RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

El doctor VICENTE AMAYA MANTILLA, actuando en su propio nombre, presenta ante esta Corporación, demanda en ejercicio de la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del C.C.A., contra "el artículo 1° del Decreto Extraordinario 423 (sic) del 26 de junio de 1.986 (sic), expedido por el Señor Alcalde Mayor del Distrito Capital de Bogotá, en cuanto establece la sanción correspondiente del numeral 2° del artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1.993..."

Para la prosperidad de la pretensión expuesta el demandante invoca como violadas las siguientes normas jurídicas:

1. De la Constitución Política de Colombia: los artículos 150-12, 338, 95-9, 363, 314-4 y 322.

2. Artículo 14 del Acuerdo Distrital No. 28 de 1995.

Expone que el H. Consejo de Estado mediante sentencia de 10 de noviembre de 2000 declaró nulo el numeral 2° del artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993, que regulaba la sanción por no presentar la declaración tributaria del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros. Que el artículo 11 del D.E. 422 de 1996 anuncia que se van a adicionar y modificar unos artículos del Decreto 807 de 1993 y en lo que toca con el artículo 60 se crea una nueva disposición que había sido retirada del mundo jurídico. Manifiesta que al volver a señalar dicha situación, concreta, se transgreden los artículos aludidos en la medida que el Alcalde del Distrito Capital no tiene la aptitud legal para crear sanciones tributarias, pues es tema reservado al Concejo Distrital.

Sostiene que al Alcalde Mayor de Bogotá en desarrollo de la autorización legal del Concejo para actualizar el Decreto 807 de 1993, a efecto de incluir las modificaciones generadas por la aplicación de las nuevas normas tributarias nacionales, así como la labor de compilación, no le permitían crear una nueva infracción fiscal, puesto que es una actividad de naturaleza sustantiva que le corresponde única y exclusivamente el Concejo Distrital.

La apoderada judicial del Distrito Capital se hace parte dentro del proceso a través de la contestación de la demanda que reposa a folios 104 y siguientes.

Se opone a las pretensiones de la demanda pues entiende que el artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993 fue modificado por el artículo 9 del Acuerdo 27 de 2001 y por el artículo 33 del Decreto Distrital 326 de 2002.

De otra parte, señala que sobre el Decreto 807 de 1993 ya existe un pronunciamiento que se encuentra en firme y que confirma la legalidad de dicho decreto. Concluye que se está, entonces, dentro de lo que se ha denominado "cosa juzgada".

El Decreto Distrital 807 de 1993 dispuso:

2°. En el caso de que la omisión de la declaración se refiera al impuesto de industria comercio y avisos y tableros, al diez por ciento (10%) de las consignaciones o ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada por dicho impuesto, la que sea superior.

El H. Consejo de Estado en sentencia de 10 de noviembre de 2000 declaró la nulidad del artículo trascrito en los siguientes términos:

"2°. DECLARASE LA NULIDAD de la expresión: "al diez por ciento (10%) de las consignaciones o ingresos brutos del período al cual corresponda la declaración no presentada, o al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que figuren en la última declaración presentada por dicho impuesto, la que sea superior.", contenida en el numeral 2 del artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993".

El Decreto 422 de 22 de junio de 1996, "por el cual se actualiza el Decreto 807 de 1993" se expidió "en ejercicio de las facultades legales y en especial las extraordinarias otorgadas por el artículo 14 del Acuerdo 28 del 28 de Diciembre de 1995", que en su artículo 1 dispuso:

Se tiene entonces, que el Decreto 422 referido es fruto de las facultades extraordinarias que el Concejo de Bogotá le otorgó al Alcalde Mayor a través del Artículo 14 del Acuerdo 28 de 1995, con el fin de "Actualizar el Decreto 807 de 1993, incluyendo las modificaciones generadas por la aplicación de las nuevas normas tributarias nacionales que se deben aplicar a los tributos del Distritito Capital" y de "Compilar y redactar en un solo cuerpo jurídico, las normas sustanciales vigentes sobre los tributos Distritales, sin que en su redacción se pueda modificar el contenido y alcance de las normas".

Encuentra la Sala que habiendo desaparecido del ámbito jurídico el numeral 2° del artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993 por efecto de la sentencia del H. Consejo de Estado de 10 de noviembre de 2000, el numeral segundo del artículo 60 del Decreto 422 de 26 de junio de 1996 debe correr la misma suerte, esto es, su anulación, en la medida que presenta exactamente el mismo contenido de la norma declarada nula por el H. Consejo de Estado ya referida.

En efecto, tanto los numerales segundo de los artículos 60 del Decreto 807 de 1993 y del Decreto 422 de 1996, tratan de la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio de idéntica forma. Y ello es así si se tiene en cuenta que para la fecha en que se expidió el Acuerdo no se había producido la sentencia del H. Consejo de Estado que declaraba la ilegalidad de la disposición que consagraba la sanción por presentar la declaración del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital.

Entiende la Sala que la sentencia referida es aplicable en el presente caso, puesto que la norma que se demanda presenta el mismo contenido que la regla de derecho estudiada en esa oportunidad por el máximo tribunal de lo Contenciosos Administrativo.

Para la nulidad que se ha venido refiriendo la Sala, expuso el H. Consejo de Estado lo siguiente:

"En materia del impuesto de industria y comercio, como atrás se señaló, se aplican en primer lugar las disposiciones especiales del Decreto Ley 1421 de 1993 y en lo que no pugne o haya sido regulado en ellas, las previsiones del Acuerdo 21 de 1983. Antes de la expedición del Decreto Ley, no se predicaba la facultad de la administración distrital para sancionar la omisión en la presentación de la declaración tributaria del impuesto de industria y comercio. Dicho ordenamiento tenía prevista la práctica de liquidación de aforo y la imposición consecuencial una sanción equivalente al doble del impuesto a cargo.

No se desconoce que fue el Estatuto Orgánico del Distrito, vía remisión al Estatuto Tributario Nacional, el que introdujo como conducta sancionable directa el incumplimiento del deber formal de declarar, y se tiene en cuenta que el Concejo Distrital posee poder de regulación normativa complementaria de la ley, que le permite crear disposiciones jurídicas, tanto sustantivas como procedimentales, con arreglo a la ley. Así, el Decreto 1421 de 1993, en el artículo 1 ° le reconoce "atribuciones normativas" en materia administrativa y en el 12 entre sus "atribuciones" en materia impositiva, relaciona en el numeral 3, las de "establecer, reformar, eliminar... tributos....con el fin de garantizar el efectivo recaudo...", todo de conformidad con la Constitución y la ley.

De modo que el derecho de la entidad territorial sobre sus impuestos, implica el ejercicio de las potestades de regulación normativa derivada o delegada en sus diversos aspectos, para concretar la aplicación de las previsiones legales, a través de acuerdos; por tanto en principio, le correspondía al Concejo dictar las normas que permitieran para el asunto concreto, la implantación de las sanciones, conforme a la "naturaleza y estructura funcional" de los impuestos distritales. Ello no fue así, dado que en virtud del artículo 176, norma habilitante, el Alcalde Mayor dictó el Decreto 807 de 1993, en el que finalmente plasmó la descripción típica de la sanción, sus elementos, e introdujo el procedimiento para su aplicación.

Debe determinarse ahora, si al expedir la norma acusada el Alcalde ejerció la autorización en los términos de la norma que se la concedió, ésto es, si en primer lugar para la aplicación de las disposiciones vigentes, armonizó el procedimiento con el Estatuto Tributario al cual se efectuó la remisión y si se conformó a la naturaleza y estructura funcional de los impuestos distritales.

Considera la Sala que la norma de que se trata, es una regulación de carácter sustancial sancionatorio tributario, que no corresponde exactamente a la adecuación de la preceptiva legal a las particularidades propias del ámbito del impuesto de industria y comercio. Como lo aceptó el Tribunal, al negar la prosperidad de la demanda, "antes existía sanción de aforo que equivalía al 200% del valor del impuesto, pero ahora con el cambio operado en el régimen sancionatorio, esa sanción desapareció y en cambio de ella se creó una nueva que es la por no declarar".

Advierte, que aún cuando se aceptara que la norma acusada fuese estrictamente necesaria, el texto del artículo 60, no corresponde a una "armonización" del procedimiento tributario nacional, acorde con la "naturaleza y estructura de los impuestos distritales", (art. 162 ) sino por el contrario, que se expidió una norma nueva de carácter sustancial en materia de sanciones. Es claro que el artículo en el aparte acusado, no adecúa la parte procedimental de una sanción previamente establecida, sino que constituye una nueva regulación en el punto específico.

Es precisamente esta consagración la que halla ilegal la Sala, puesto que el hecho de que el artículo 643 del E.T., se refiriera y sancionara la omisión en la presentación de las declaraciones de renta, ventas y otras, no habilitaba a una autoridad distinta del Concejo Distrital a través de acuerdos, para regular sus aspectos sustanciales.

Y es que no podía el Alcalde Mayor, en desarrollo de la autorización legal, ir más allá del espíritu y alcance de las normas que pretendió armonizar, para hacer efectivo su cumplimiento y establecer una sanción tributaria que por la materia a que se refiere y por su naturaleza sancionatoría es de competencia de la ley, pues no estaba habilitado para crear conductas infractoras y estructurar las sanciones, además porque conforme a los principios legales señalados al comienzo de estas consideraciones, no es viable que sea la misma administración quien regule tal materia, so pretexto de ser la titular de la ejecución de las sanciones.

A lo sumo, podían dictarse normas contentivas de especificaciones o graduaciones a las sanciones establecidas legalmente, en la ley o en los acuerdos, que sin constituir nuevos tipos jurídicos, ni alterar la naturaleza y límites de las existentes, las "armonizaran" y adecuaran a la estructura propia de la administración distrital y sus impuestos.

Se observa así que a través de un decreto, se incluyó la disposición acusada que no hacía parte de otra con fuerza de ley, sino que del acto acusado surgió una nueva figura infractora; se estableció una sanción no prevista, por lo que como lo reclamó el actor, en referencia a "los posibles vacíos normativos", se precisaba de la intervención posterior, dentro del sistema implantado por el artículo 176 del órgano competente, el Concejo Distrital, en lo atinente a las normas sustanciales reguladoras de las sanciones, la que no se satisfizo por cuanto el Decreto 807 de 1993, presentado oportunamente por el Señor Alcalde Mayor, y radicado como "Proyecto de Acuerdo N° 185 de 1993" fue "archivado", conforme lo acredita la certificación obrante a folio 137 del expediente, proceder que constituyó una omisión de esa Corporación, también destinataria de la norma.

Respecto a la violación de los artículos 95-9 y 363 de la Carta, que imponen la obligación a los asociados de contribuir con las cargas públicas, dentro de los conceptos de justicia y equidad, cabe señalar, que efectivamente el principio constitucional de equidad se concreta en la razonabilidad y proporcionalidad de las sanciones por infracciones tributarias, cuya observancia no solamente rige en lo atinente a la obligación principal o sustancial, sino en la consagración de las respectivas sanciones, las que deben ser razonables y proporcionadas al hecho que se reprime.

La proporcionalidad equivale a que la acción represiva guarde equivalencia con la conducta infractora, en otras palabras, que reflejen proporcionalidad los parámetros de graduación y los de corrección. La norma contenida en el artículo 60, como lo acusa el actor, eligió una alternativa de sanción, que ya no se tasa en relación con el impuesto, sino por el valor de los ingresos, la que en el contexto de la relación entre la omisión y el monto de la sanción resulta claramente desproporcionada frente al posible impuesto. Proporción que no se logra cuando aquél se expresa en miles porcentuales y la sanción en cientos.

De todo lo dicho, resulta obligado concluir que la norma cuestionada, por ilegal deberá ser retirada del ordenamiento, a lo que se procederá, sin necesidad de más consideraciones"¹.

No obstante, tal como lo advierte la apoderada del Distrito, el mismo texto fue creado por el H. Concejo de Bogotá en el artículo 9 del Acuerdo 27 de 2001, reiterado en el artículo 33 del Decreto Distrital 362 de 2002 "Por el cual se actualiza el procedimiento tributario de los diferentes impuestos Distritales, de conformidad con su naturaleza y estructura funcional". Lo anterior se efectúa en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las conferidas por el artículo 12 del Acuerdo 52 de 2001, las cuales fueron ampliadas por el artículo 28 del Acuerdo 65 de 2002.

Para la Sala, el numeral 2° del artículo 60 del Decreto 422 de 1996 se anulara, por lo anteriormente expuesto y en aplicación de la sentencia transcrita que anuló el numeral segundo del artículo 60 del Decreto 807 de 1993 que reguló el mismo aspecto jurídico.

1. ANULESE EL NUMERAL SEGUNDO DEL ARTICULO 60 DEL DECRETO No. 422 DE 26 DE JUNIO DE 1996, EXPEDIDO POR EL ALCALDE MAYOR DE BOGOTA.

2. No se condena en costas por no encontrarse probadas.

3. En firme esta providencia, archívese el expediente, previa devolución de los antecedentes administrativos a la oficina de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

La presente providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.