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  Concepto 109 de 2008 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 06/10/2008  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 06/10/2008  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214100

Bogotá D.C.,

Concepto 0109 de 2008

Octubre 6 de 2008

Doctora

JULIETA ALVARADO ROA

Área Corporativa

Jardín Botánico José Celestino Mutis

Alcaldía Mayor de Bogotá

Av Calle 63 Nº 68-95

Ciudad

Radicación 2-2008-53583

Asunto: Radicación Nº SG 121 oficio de origen, Reconocimiento de Pensión a Funcionario del Jardín Botánico- descuentos salarios desde la fecha de su Reconocimiento.

Radicación Nº 1-2008-62181.

Respetada Doctora:

En atención al asunto de la referencia, mediante el cual solicita concepto en relación a la situación que indica en su consulta, le informo lo siguiente:

Según los antecedentes allí plasmados, se establece que mediante Resolución de mayo 27 de 2008, el ISS, reconoce pensión de vejez a un funcionario del Jardín a partir del 1 de junio de 2008, acto que fue notificado el 17 de julio del presente año, con posterioridad se le acepta la renuncia con efectividad agosto 1 de 2008.

Con resolución expedida el 8 de agosto de 2008, se reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales y el descuento de salarios cancelados en el mes de junio y julio de 2008, con fundamento en lo previsto en el artículo 128 de la Constitución Política.

Por tanto se consulta:

¿ES PROCEDENTE LA SOLICITUD DEL FUNCIONARIO DADO QUE EL ORIGEN DE LOS RECURSOS PROVIENEN DE DISTINTO ORIGEN, ESTO ES, QUE LA PENSIÓN ES UNA DEVOLUCIÓN DE LAS COTIZACIONES QUE ÉL REALIZÓ DURANTE TODA SU VIDA LABORAL, Y POR ENDE NO SON DINEROS QUE PROVIENEN DEL TESORO PÚBLICO, MIENTRAS QUE EL PAGO REALIZADO POR NÓMINA ES UN RECONOCIMIENTO AL SERVICIO PRESTADO Y SI CORRESPONDE A DINEROS DEL TESORO PÚBLICO?

En efecto, en cuanto a los recursos provenientes de pensiones, la Corte Constitucional en Sentencia C-711 del 5 de julio de 2001, al referirse a los aportes para salud y pensiones estableció que los mismos tienen naturaleza parafiscal, por ende no pertenecen a la Nación y no forman parte del Tesoro Público, a continuación se transcriben los apartes de la providencia que hace relación al tema que nos ocupa:

"SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Salud y pensiones

CONTRIBUCION PARAFISCAL-Aportes en salud y pensiones

Poniendo en un extremo los elementos que anuncian la parafiscalidad, y en el otro los aportes para salud y pensiones, se tiene: 1) los mencionados aportes son de observancia obligatoria para empleadores y empleados, teniendo al efecto el Estado poder coercitivo para garantizar su cumplimiento; 2) dichos aportes afectan, en cuanto sujetos pasivos, a empleados y empleadores, que a su turno conforman un específico grupo socio-económico; 3) el monto de los citados aportes se revierte en beneficio exclusivo del sector integrado por empleadores y empleados. Consecuentemente ha de reconocerse que los aportes a salud y pensiones son de naturaleza parafiscal."

No obstante lo anterior, existe incompatibilidad por expresa disposición legal de recibir pensión de jubilación y asignación simultáneamente, salvo excepciones entre otras, como las reguladas en el Decreto Nº 583 de 1995, para los pensionados que se reintegren al servicio para desempeñar cargos de altas dignidades del Estado o que sean de elección popular, pero con los condicionamientos allí establecidos, como es que si la asignación es inferior a la mesada pensional se pagara la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social.

EN CASO CONTRARIO ¿QUE SUSTENTO JURÍDICO, ADICIONAL AL DE LA CONSTITUCIÓN, SUSTENTA EL HECHO DE QUE POR HABÉRSELE RECONOCIDO PENSIÓN A PARTIR DEL MES DE JUNIO DE 2008, EL JARDÍN BOTÁNICO SI DEBA DESCONTARLE LOS MESES DE JUNIO Y JULIO QUE LE FUERON PAGADOS?

Como se señalo en la respuesta anterior, efectivamente existe incompatibilidad de percibir simultáneamente pensión y asignación salarial, por así disponerlo el artículo 77 del Decreto Nº 1848 de 1969, que a letra dice:

Artículo 77º.- Incompatibilidades con el goce de la pensión. El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio, salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963.

Igualmente, en relación con la posibilidad de retirar al empleado del servicio cuando cumpla los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, desarrollado en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2.003, se encuentra que el mismo fue revisado por la Corte Constitucional declarando su exequibilidad, pero condicionando su retiro a la inclusión en nómina de pensionados, al respecto señalo en sentencia C-1037 del 5 de noviembre de 2003 lo siguiente:

"La Corte considera, que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la constitución, según el cual el Estado debe garantizar la "efectividad de los derechos", en este caso del empleado público o privado, retirado del servicio asegurándole la "remuneración vital" que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a lo señalado por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondientes.

Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensiona!, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos. Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.

"La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P. art. 128), en relación con los pensionados del
sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva, debe cesar la vinculación laboral"

Dentro de este contexto, hay que diferenciar dos situaciones una respecto al reconocimiento y otra con relación al pago efectivo de la pensión, esto es, incluido en la nómina de pensionados, para establecer el retiro efectivo del servicio y no se incurra en la prohibición constitucional contenida en el artículo 128.

Como en su comunicación se refiere es a la fecha del acto por el cual se le establece el derecho (27 de mayo de 2008) y a partir de la cual se le acepto la renuncia (1 de agosto de 2008), debe verificar cuando se incluyo en nómina con la entidad de previsión que tiene a su cargo la pensión, en el evento en que se crucen simultáneamente las dos erogaciones, se le cancela es la diferencia.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

c.c. No aplica

Anexos: No aplica

Proyectó: Matilde Murcia Celis

Revisó: Martha Yaneth Veleño Quintero