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Concepto 15 de 2009 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Fecha de Expedición:
07/09/2009
Fecha de Entrada en Vigencia:
07/07/2009
Medio de Publicación:
N.P.


 
 

MEMORANDO

Código Dependencia

2214100

Para

NUBIA ELSY GÓMEZ MESA

Subdirectora de Talento Humano

De

DIRECTORA JURÍDICA DISTRITAL Y SUBDIRECTOR DE ESTUDIOS

Asunto

Pago de encargo por encontrase el titular en Incapacidad por enfermedad común – Solicitud de concepto.

No. de radicación

3-2009-25070, 3-2009-28466 (07-09-2009)

Trámite

Actividad

Ver el Concepto de la Sec. General 34 de 2007

En atención al asunto de la referencia, mediante el cual solicita concepto sobre la viabilidad jurídica de cancelar un encargo solicitado por un funcionario de la entidad teniendo en cuenta que el titular del cargo es incapacitado por enfermedad común, basando su consulta en las siguientes inquietudes:

"(…) hemos encontrado que el pago de la diferencia salarial por el encargo puede conllevar a un doble reconocimiento parcial al momento de liquidar las prestaciones sociales, así como en el pago de parafiscales y aportes a la seguridad social."

Al respecto es necesario establecer el siguiente marco normativo:

I - ANTECEDENTES NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES

La Ley 344 de 1996 "Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones." Estableció en su artículo 18, respecto al derecho a recibir el salario del cargo del cual es encargado temporalmente, lo siguiente:

"Artículo 18º.- Los servidores públicos que sean encargados, por ausencia temporal del titular, para asumir empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, no tendrán derecho al pago de la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, mientras su titular la esté devengando.

Ninguna entidad territorial u organismo del Estado podrá encargar provisionalmente a servidor público alguno para ocupar cargos de mayor jerarquía sin la disponibilidad presupuestal correspondiente. El funcionario que contravenga lo dispuesto en este inciso incurrirá en falta disciplinaria y será responsable civilmente por los efectos del mismo."

La Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 344 de 1996 en Sentencia C-428/97, determinó:

"ENCARGO TEMPORAL-Remuneración

El empleado encargado no puede recibir la remuneración del empleo para el cual ha sido asignado provisionalmente, pues ello supondría una doble carga prestacional para la Administración pública por un mismo empleo y, además, una doble remuneración para el encargado, quien, dada la naturaleza excepcional y transitoria del encargo, en ningún momento deja de recibir el salario correspondiente al empleo que originalmente desempeña y al cual regresará luego de cumplido el encargo. Permitir que quien desempeña un empleo por encargo temporal reciba la asignación del titular estando éste devengándola, contraviene lo dispuesto en los artículos 122 y 128 de la Constitución Política."

En cuanto hace relación a la incapacidad, debe advertirse que durante la misma se recibe es un subsidio monetario que se liquida con base en el salario devengado por el trabajador, para los primeros 90 días las 2/3 partes del salario y por los otros 90 la mitad del mismo, es así como lo regula el artículo 9 del Decreto Nº 1848 de 1969 al señalar

"ARTÍCULO 9º PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:

a. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y

b. Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario."

A su turno, el artículo 28 del Decreto Nº 806 de 1998 sobre los beneficios de los afiliados al régimen contributivo, incluye igualmente en su literal b) el subsidio en dinero durante la incapacidad temporal derivada por enfermedad al establecer:

"ARTICULO 28. BENEFICIOS DE LOS AFILIADOS AL REGIMEN CONTRIBUTIVO. El Régimen Contributivo garantiza a sus afiliados cotizantes los siguientes beneficios:

a) La prestación de los servicios de salud incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS, de que trata el artículo 162 de la Ley 100 de 1993;

b) El subsidio en dinero en caso de incapacidad temporal derivada por enfermedad o accidente ocasionados por cualquier causa de origen no profesional;

c) El subsidio en dinero en caso de licencia de maternidad.

Los pensionados cotizantes y los miembros de su grupo familiar que no estén cotizando al sistema recibirán únicamente las prestaciones contempladas en el literal a) del presente artículo.

(…)"

Es así, que la Empresa Prestadora de Salud a la cual se encuentre afiliado el trabajador, es quien paga la incapacidad, en el porcentaje ya establecido.

Dentro de este contexto, si bien la incapacidad se liquida sobre el salario que devengaba el trabajador en el porcentaje establecido en el artículo 9 del Decreto Nº 1848 de 1969, lo que recibe por el lapso en que no prestó su fuerza laboral, no es salario si no un auxilio monetario para cubrir dicha contingencia.

En cuanto hace relación al concepto de parafiscales, los mismos se entienden como los aportes que hacen los empleadores al Sena, al ICBF y las Cajas de Compensación Familiar, sobre el valor de la nómina mensual de salarios, esto es sobre la totalidad de los elementos salariales en los términos de la ley laboral según las voces del artículo 17 de la Ley 21 de 1982, al establecer:

"Artículo 17º. Para efectos de la liquidación de los aportes al Régimen del Subsidio Familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela Superior de Administración (ESAP), Escuelas Industriales e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.

Los pagos hechos en moneda extranjera; deberán incluirse en la respectiva nómina, liquidados al tipo de cambio oficial y vigente el último día del mes al cual corresponde el pago."

Al respecto el Consejo de Estado establece que si los elementos no tienen la connotación de salario, deben excluirse de la base para liquidar los aportes parafiscales.

En efecto en Sentencia Nº 923 de noviembre de 1996, el Consejo de Estado-Sección Cuarta señalo:

"En la base para liquidar los aportes parafiscales con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - no se deben incluir conceptos que a la luz de la ley laboral no son salario, teniendo como fundamento lo dispuesto en los artículos 17 de la Ley 21 de 1982 y 30 numeral 4 de la Ley 119 de 1994, en concordancia con los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990"

Dentro de este contexto, los pagos que haga el empleador al servidor público tienen que tener naturaleza salarial, para ser tenidos en cuenta a fin de calcular los aportes parafiscales, siendo los elementos que constituyen factor salarial para empleados públicos los establecidos en el artículo 42 de la Ley 1042 de 1978 que señala:

"Artículo 42º.- De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto.

b) Los gastos de representación.

c) La prima técnica.

d) El auxilio de transporte.

e) El auxilio de alimentación.

f) La prima de servicio.

g) La bonificación por servicios prestados.

h) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión."

II – EL PAGO DE LA DIFERENCIA SALARIAL NO CONLLEVA UN DOBLE RECONOCIMIENTO PARCIAL AL MOMENTO DE LIQUIDAR LAS PRESTACIONES SOCIALES.

De la redacción del artículo 18 de la Ley 344 de 1996, se infiere que el encargado solo puede recibir la diferencia salarial en tanto el titular del cargo no la este devengando se refiere a salarios, pero esta posibilidad no la extendió al ámbito prestacional. Adicional a lo anterior se tiene que el período de incapacidad por enfermedad común no interrumpe el tiempo del servicio para el computo de prestaciones establecidas en la ley para el titular del cargo, tal como lo dispone el artículo 31 del Decreto Nº 1848 de 1969.

Por tanto, la diferencia solo se refiere a la remuneración y no a las prestaciones sociales, razón por la cual no se generaría una doble carga para el empleador por este último concepto.

Como se indicó, por el lapso de incapacidad se recibe un subsidio monetario, no salario que asume la EPS, excepto durante los tres primeros días de incapacidad que las paga el empleador, por así establecerlo el parágrafo del artículo 10 del Decreto Nº 1848 de 1969 y el parágrafo 1 del artículo 40 del Decreto Nº 1406 de 1999.

Por tanto pasados los tres primeros días de incapacidad, no se siguen pagando salarios, si bien, puede el empleador cancelar el porcentaje correspondiente a la incapacidad haciendo los respectivos cruces con la EPS en la cual se encuentra afiliado el empleado público, ello no quiere significar que la naturaleza de lo que recibe deje de ser un auxilio económico que cubre al trabajador mientras se encuentra en esas circunstancias, pero en modo alguno puede ser salario ya que el mismo se recibe por la prestación de un servicio y cuando se esta en incapacidad, este no se presta.

Dentro de este contexto, es pertinente indicar que los tres primeros días de encargo no podrían cancelarse la diferencia salarial al funcionario encargado por cuanto por este lapso lo esta recibiendo el titular del cargo, pero una vez transcurridos, se debe cancelar la diferencia salarial, toda vez que no la está percibiendo el incapacitado, teniendo en cuenta que lo que recibe es un auxilio monetario que no tiene connotación de remuneración, por cuanto el mismo es una prestación que cancela la Empresa Social del Estado a la que está afiliado el trabajador, no siendo asumida por el empleador.

Por ello no se presentaría un doble pago por concepto de remuneración, toda vez que el titular del cargo no la está devengando y tampoco por prestaciones sociales teniendo en cuenta como antes se anotó, el tiempo de incapacidad no interrumpe el computo para las prestaciones sociales del titular del cargo, razón por la cual éstas no pueden extenderse para el funcionario encargado.

III- EL PAGO DE LA DIFERENCIA SALARIAL NO CONLLEVA UN DOBLE PAGO DE PARAFISCALES Y APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ahora bien, respecto al pago de los aportes a la Seguridad Social, tampoco se presenta un doble pago por cuanto para liquidarlos se toma como ingreso base de cotización el valor de la incapacidad.

En este punto debe consultarse el artículo 40 del Decreto Nº 1406 de julio 28 de 1999 que establece:

"Artículo 40. Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.

(…)

Parágrafo 1º. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados.

Parágrafo 2º. Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar su autoliquidación de aportes al Sistema a través de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dichas licencia o incapacidad."

Así las cosas, como la incapacidad se liquida y paga con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, tenemos que el ingreso base de liquidación para los aportes a la Seguridad Social disminuye, pues no se hace sobre el 100 % del salario, si no sobre el valor de la incapacidad.

Por tanto, sobre la parte que falta para completar el 100% del salario del titular de cargo, es la que se tiene en cuenta junto con la que le corresponde normalmente en el cargo del funcionario que ha sido encargado, sobre el cual se calculara los aportes para salud y pensión.

Respecto de los aportes parafiscales, de conformidad con las normas en cita, no hay lugar a su pago cuando se trata de incapacidades, teniendo en cuenta que los mismos se causan sobre salarios y los factores correspondientes a ellos según la ley laboral, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y siendo lo que recibe el trabajador durante la incapacidad un subsidio monetario que lo cancela la EPS y por ende no hace parte de la nómina por concepto salarial de la entidad por ser un pago que no constituye salario, permite excluirlo de la base para liquidar los aportes.

En este evento tampoco hay doble pago de aportes parafiscales, teniendo en cuenta que no se causan cuando se tratan de auxilios monetarios recibidos por causa de una incapacidad por enfermedad común.

Atentamente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

LUIS EDUARDO SANDOVAL ISDITH

c.c. N. A.

Anexo: N. A.

Proyectó: Matilde Murcia Celis

Revisó: Martha Yaneth Veleño Quintero