RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Recurso de apelación contra la sentencia de 25 de enero de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Actor: Germán Gama Cubillos.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la coadyuvante contra la sentencia de 25 de enero de 1996, proferida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.1. El ciudadano Germán Gama Cubillos, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tendiente a que mediante sentencia se declarara la nulidad del inciso 1º del artículo 1º y del artículo 8º del Decret 160 de 30 de marzo de 1994 "Por medio del cual se dictan normas para la liquidación de la Empresa Distrital de Servicios Públicos, EDIS", expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, Distrito Capital.

I.2. En apoyo de sus pretensiones adujo, en esencia, los siguientes cargos de violación (folios 2 a 8 del cuaderno principal):

1º. Al ser las plazas de mercado simples bienes administrados por la Empresa Distrital de Servicios Públicos Edis en liquidación, y, por consiguiente, bienes de uso público dispuestos para la venta se viola el artículo 63 de la Constitución Política que establece que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

2º. El artículo 6º. del Acuerdo 41 de 1993 del Consejo Distrital prevé que el servicio de plazas de mercado sea contratado por el Alcalde a través de concesión. No estipula en parte alguna que mediante el contrato de venta. Luego exige falsa motivación, pues el Decreto 160 se fundamenta en su parte motiva en el citado Acuerdo, el cual no le otorga facultades para vender sino para celebrar contratos de concesión.

3º. Se violó el artículo 674 del C.C. porque el artículo 8º acusado dispone la venta de las plazas de mercado, que son bienes de uso público.

4º. Se violó el artículo 1853 ibidem que prohibe a los administradores de los establecimientos públicos vender los bienes que administran, cuya enajenación no esté comprendida en sus facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente. El Concejo de Santafé de Bogotá autorizó la venta de los bienes inmuebles de la EDIS pero esta autorización no implica desafectación de los inmuebles de uso público. Por el contrario, supone la venta de inmuebles objeto de venta.

5º. Se incurrió en desviación de poder porque los fines buscados por el Alcalde con la estipulación sobre la venta de inmuebles de uso público son diferentes del interés público y del fin previsto en relación con las facultades otorgadas por el Concejo Distrital.

6º. Existe incompetencia por razón de la materia porque el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989 le atribuye la competencia para variar el destino de los usos del suelo a los Concejos. En el Acuerdo 41 de 1993 no se varió el destino ni el uso de las plazas de mercado ni fueron canjeadas por otras de características equivalentes.

7º. Hay extralimitación de funciones por parte del Alcalde al variar el destino de uso público y convertir los bienes en fiscales, cuando ello corresponde al Congreso mediante ley.

Para adoptar la decisión adoptada, el a quo razonó, principalmente, de la siguiente manera (folio 231 a 234 ibidem).

Las plazas de mercado no pueden considerarse como bienes de uso público por el hecho de que el artículo 674 del C.C. se refiere a las "plazas", cuando dicho término sólo se extiende a las plazas públicas, lugar de tránsito de los habitantes y no a las plazas de mercado. En consecuencia, el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá dio en el artículo 1º acusado el carácter de bien fiscal a todas las propiedades de la EDIS, por lo cual no se violaron los artículos 63 de la Carta Política y 674 del C.C.

Tampoco se violó el artículo 6º del Acuerdo 41 de 1993 ya que el Alcalde se encuentra facultado para enajenar los bienes inmuebles de propiedad de la EDIS, de manera que la contratación de la prestación de los servicios de plazas de mercado con personas naturales o jurídicas, cooperativas, asociaciones, juntas de acción comunal y organismos cívicos a través de la concesión, se refiere exclusivamente a la prestación del servicio y no a la enajenación de los inmuebles donde se presta el servicio.

No se presenta la desviación alegada ya que la venta de las plazas de mercado de propiedad del Distrito Capital surge del Acuerdo 41 de 1993, que suprimió la EDIS.

Tampoco se transgredió el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989 por cuanto no se le dio un destino diferente a los bienes de propiedad de la EDIS ya que el artículo 8º del Decreto 160 de 1994 establece que la venta de las plazas de mercado y galerías comerciales se hará a las cooperativas o entidades constituidas por comerciantes usuarios de las mismas y que garantice el mejoramiento, ampliación y prestación eficiente del servicio a su cargo.

Mal puede considerarse que el Alcalde se extralimitó en sus funciones ya que el Concejo Distrital en el Acuerdo 41 de 1993 autorizó la venta de los bienes inmuebles de la EDIS.

Los motivos de inconformidad de la recurrente pueden sintetizarse así (folios 6 a 10 cuaderno del recurso):

Las plazas de mercado se hallan contenidas dentro del concepto "plazas" de que habla el artículo 674 del C.C. y se trata de bienes cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la República.

En efecto, las plazas de mercado prestan un servicio público que tradicionalmente ha estado a cargo de los municipios, cuyo objeto consiste en una actividad organizada puesta a disposición de productores y consumidores, y aún de intermediarios, representando un conjunto de elementos materiales e inmateriales para satisfacer en forma regular y continua la necesidad colectiva de adquirir los artículos de primera necesidad a precios no especulativos.

A este servicio pueden acudir todos los habitantes, pues el único interés que le asiste al municipio es el de satisfacer una necesidad pública o de uso público, quedando dicho bien adscrito a las finalidades esenciales del uso público, esto es, por toda la colectividad, indiscriminadamente.

Esta tesis ha sido aceptada jurisprudencialmente en varios fallos, entre ellos, el de 24 de julio de 1990 (Expediente No. 959, Actor: Eduardo Ochoa Niño, Consejero Ponente, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez).

De tal manera que siendo una característica fundamental de los bienes de uso público la de ser inalienables, y constituyendo las plazas de mercado un bien de uso público, no podía el Alcalde autorizar su venta a través del sistema de contratación directa.

La señora Procuradora Primera Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado en su vista de fondo se muestra partidaria de que se confirme el fallo apelado porque, a su juicio, de acuerdo con lo precisado por la doctrina el carácter de uso público de un bien dependerá en últimas del régimen jurídico al que sea sometido, lo cual implica en el fondo una decisión expresa o tácita de la autoridad para considerar dicho bien como de uso público o para dejar de considerarlo como tal. En este caso, si bien es cierto que el régimen jurídico colombiano les ha dado el carácter de bienes de uso público a los enumerados en el artículo 674 del C.C., entre ellos a las plazas, es evidente que no se refiere a las plazas de mercado, a las cuales la autoridad competente les haya dado el carácter de bienes fiscales y, en consecuencia, les aplicó el régimen jurídico de estos bienes, es decir, que son de propiedad de una persona pública e integran el dominio privado del Estado, por lo cual su régimen aplicable es el de derecho privado.

El fallo apelado habrá de ser revocado, por las siguientes razones:

Esta Corporación en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 24 de julio de 1990 (Expediente No. 959. Actor: Luis Eduardo Ochoa Niño, Consejero ponente, doctor Libardo Rodríguez Rodríguez) ha precisado en relación con la actividad de las plazas de mercado y con el inmueble en el cual se desarrolla tal actividad, lo siguiente:

"...Es incuestionable, como lo plantea la demanda y lo afirma la senencia de primera instncia, que la actividad de las plazas de mercado constituye un servicio público de orden municipal, tanto por determinación de la ley como por reconocimiento jurisprudencial.

En efecto, desde el punto de vista legal, porque así se desprende tanto del numeral 15 del artículo 169 del Código de Régimen Político y Municipal (norma citada en la demanda, que hoy corresponde al numeral 10 del artículo 93 del Código de Régimen Municipal), como del literal e) del artículo 1º del Decreto 753 de 1956, norma ésta última que aunque referida a las actividades calificadas de servicios públicos para efectos de la prohibición constitucional de adelantar huelgas y que por lo mismo se encuentra incorporada en el artículo 430 del Código Sustantivo del Trabajo, ha sido generalmente aceptada para identificar la intención del Estado en cuanto a la calificación de dichas actividades, intención que constituye modernamente el criterio fundamental para establecer esa calificación a través de la llamada concepción subjetiva del servicio público.

Desde el punto de vista jurisprudencial, porque así lo ha reconocido esta Corporación, como es el caso de la sentencia del 9 de noviembre de 1979, también aducida por el actor y transcrita en la sentencia de primera instancia...".

"...Como bien lo hace notar el Tribunal de primera instancia en la sentencia recurrida, la adscripción de un bien a la prestación de un servicio público no determina por sí misma su calidad de bien de uso público, ya que esta última está ligada fundamentalmente al uso del bien por parte de todos los habitantes de un territorio, al tenor del artículo 674 del Código Civil.

A este respecto, si bien en otros regímenes jurídicos como el francés se reconoce el carácter de bienes de uso público a aquellos afectados a un servicio público, con algunas condiciones, junto con los que están puestos a disposición directa del público usuario, en Colombia la ley ha adoptado el criterio romano, en el sentido de calificar el dominio público por el hecho de la utilización a que están destinados los bienes. Es así como el artículo 674 del Código Civil expresa que "se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del Territorio".

Con fundamento en esa norma, ha dicho la Corte Suprema de Justicia:

Las calles, plazas, puentes y caminos son bienes de uso público, según lo prescribe el artículo 674 del C.C. Esta calidad depende de dos factores: que sean construidos en terrenos pertenecientes a una entidad de derecho público y que sean destinados al uso común de los habitantes (arts. 674 y 676 C.C.) (C.S.J., sent. 31 de mayo de 1961, G.J., T. XCV, pág. 923).

En el caso de la Plaza de Mercado Satélite del Sur de Bucaramanga, está probado dentro del proceso que el inmueble en el cual funciona pertenece a la entidad de derecho público denominada Empresas Públicas de Bucaramanga y que dicho inmueble está destinado al uso común de los habitantes...".

"...El inmueble citado, por su naturaleza de plaza de mercado... es un predio abierto al público...".

"...Como consecuencia de lo anterior, la Sala considera que el inmueble en el cual se presta el servicio público de mercado... es un bien de uso público y no un bien fiscal de las Empresas Públicas de Bucaramanga...".

"...De tal manera que siendo una característica fundamental de los bienes de uso público la de ser inalienables, y constituyendo la Plaza de Mercado Satélite del Sur de Bucaramanga, el Concejo Municipal de esa ciudad no podía autorizar su venta...".

En el caso sub examine los artículos acusados del Decreto 160 de 30 de marzo de 1994, dispusieron que los bienes de propiedad de la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS tienen el carácter de bienes fiscales, que los que no tenían tal calidad antes de la expedición de dicho Decreto, la adquirieron en virtud del mismo; y que la Empresa puede vender las plazas de mercado y galerías comerciales de su propiedad a las cooperativas o entidades que constituyan o hayan constituido los comerciantes usuarios de la misma.

El referido Decreto 160 se fundamentó en el Acuerdo No. 41 de 30 de diciembre de 1993 "Por el cual se reglamenta la prestación de los servicios de recolección, basuras y disposición final de los residuos sólidos, se suprime la Empresa Distrital de Servicios Públicos "EDIS", y se dictan otras disposiciones", expedido por el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá.

El citado Acuerdo en el articulo 2º. Facultó al Alcalde por el término de 90 días para adoptar las medidas necesarias y suficientes para la liquidación de la EDIS, tales como las referentes al destinoy disposición de los bienes de propiedad de la misma; y en el parágrafo del articulo 4º lo autorizó para vender los bienes muebles e inmuebles que constituyen el patrimonio de dicha empresa y destinó su precio al pago de los pasivos laborales (folios 101 y 102).

Del contenido de las disposiciones antes enunciadas no infiere la Sala que el Concejo Distrital de Santafé de Bogotá hubiera desafectado los inmuebles donde funcionan las plazas de mercado y las galerías comerciales de propiedad de la EDIS, inmuebles éstos que, como ya se dijo, tienen el carácter de bienes de uso público.

Y aún aceptando en gracia de discusión que con la autorización al Alcalde para vender los bienes muebles e inmuebles, y destinar su producto al pago de los pasivos laborales, a que alude el parágrafo del artículo 4º. Antes citado, se estuvieran desafectando tales bienes, dicha desfectación no cumple con la preceptiva del artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, el cual dispone que el destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas, que están comprendidos en las áreas necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, como las plazas de mercado, sólo puede ser variado por los Concejos a iniciativa de los Alcaldes siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.

En consecuencia, el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, D.C., al disponer la venta de bienes de uso público de la EDIS, los cuales son inenajenables, transgredió el artículo 63 de la Constitución Política; e igualmente el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, habida cuenta que dichos bienes no habían sido desafectados por el Concejo Distrital en la forma prevista en este último precepto, lo cual amerita la declaratoria de nulidad de los artículos acusados, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

REVOCASE la sentencia apelada, y, en su lugar, se dispone: DECLARASE la nulidad de los artículos 1º, inciso 1º, en cuanto se refiere a los bienes de uso público como las plazas de mercado, y 8º del Decreto 160 de 30 de marzo de 1994 "Por medio del cual se dictan normas para la liquidación de la Empresa Distrital de Servicios Públicos, "EDIS", expedido por el Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá, Distrito Capital.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue ledida, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 24 de octubre de 1996.

NOTA DE RELATORIA: Reiteración en sentencia de julio 24 de 1994, Exp. 959, Actor: Luis Eduardo Ochoa Niño, Consejero Ponente Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez.