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  Concepto 8 de 2010 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 09/02/2010  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
  Medio de Publicación: N.P.  


 
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2214200

Bogotá, D.C.

Concepto 08 de 2010

Febrero 9 de 2010

Doctor

NORBERTO ACOSTA RUBIO

Subdirector Jurídico

Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital

Carrera 30 No. 25-90, piso 9º

Ciudad.

Radicación 2-2010-3992

Asunto: Concepto jurídico relacionado con la procedencia de la contratación del mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos de esa entidad, regulada por el Decreto 3576 de 2009, durante la aplicación de las restricciones a la contratación directa fijada por la Ley 996 de 2005. Radicación N° 1-2009-53863.

Ver el Concepto de la Sec. General 09 de 2010, Ver Concepto de la Sec. General 31718 de 2011

Respetado doctor

Acosta:

Esta Dirección recibió el oficio referenciado en el asunto, mediante el cual solicita se emita concepto jurídico sobre la procedencia de la contratación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos de esa entidad, cuyo valor no excede el diez (10%) por ciento de la menor cuantía, conforme al Decreto Nacional 3576 de 2009, durante la vigencia de la restricción prevista en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

Al respecto procede citar la restricción a la contratación pública, establecida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, aplicable en el desarrollo del proceso electoral para Presidente de la República, así:

"Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias."

Para la aplicación de la citada restricción, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha definido la expresión de contratación directa, así:

"(…) Con base en esta premisa, se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata. Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado "contratación directa" es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993. Por tanto, las entidades públicas, en el período preelectoral, pueden seguir contratando previa la licitación pública, salvo las excepciones de la misma ley 996 del 2005. (…)"1

La misma Sala se pronunció sobre el objeto de la restricción en comento, así:

"(…) Los procedimientos establecidos en el régimen excepcional de contratación de la ley 996 de 2005 se fundan en la preponderancia de la licitación pública como medio para garantizar una verdadera selección objetiva de los contratistas del Estado y para evitar la manipulación en pro de beneficios electorales de los recursos del erario, y a pesar de proscribir la contratación directa, se consagraron unos medios exceptivos que la autorizan…"2

Lo anterior significa que en vigencia de la restricción antes citada, las Entidades públicas no pueden suscribir contratos bajo la modalidad de contratación directa, entendida ésta como todo proceso de selección desprovisto de los elementos esenciales de la licitación o concurso.

Ahora bien, el espíritu de la norma lleva a concluir que los contratos previstos en la modalidad de contratación directa pueden celebrarse en vigencia de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, siempre y cuando para la selección del contratista se apliquen las condiciones y requisitos esenciales de los procesos de licitación o concurso.

De otra parte, procede mencionar que el artículo 2° del Decreto 3576 de 20093 regula el procedimiento de selección para la suscripción de contratos bajo la modalidad de selección abreviada, cuyo valor no exceda del 10% de la menor cuantía de la Entidad, el cual se adelanta teniendo en cuenta los siguientes elementos:

1). Por medio de una invitación pública formulada a través de la página web de la entidad o en su defecto, en un lugar de la sede de fácil acceso público, una vez hecha la justificación previa a la que se refiere el parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1150 de 20074.

2). La Entidad establecerá en la invitación los requisitos mínimos habilitantes, así como los criterios de selección que aplicará para definir el proceso, ponderando factores técnicos y económicos.

3). El proceso de verificación de requisitos mínimos y el orden para la selección del contratista.

4). El contrato será por escrito bien sea firmado por las partes, o cualquier documento que reúna las condiciones de validez de un negocio jurídico.

5). Finalmente, la Entidad dejará constancia del trámite surtido y de la publicidad efectuada.

Así las cosas, la forma de selección consagrada en el artículo 2° del Decreto 3576 de 2009 no es un procedimiento de contratación directa, toda vez que está provisto de elementos, tales como: publicidad, concurrencia de proponentes, aplicación de factores de ponderación, y demás condiciones propias de un procedimiento de concurso, que conlleva una selección objetiva del contratista.

Adicionalmente, el proceso de selección previsto para contratos que no excedan el 10% de la menor cuantía de la entidad está sometido a la selección abreviada que es un proceso de convocatoria pública, conforme lo prevé el artículo 4° del Decreto 2474 de 2008.

En consecuencia, el proceso de selección previsto en el Decreto 3576 de 2009 para suscribir contratos como el de mantenimiento preventivo y correctivo de equipos que no excedan el 10% de la menor cuantía de la entidad, no está prohibido durante la vigencia de la restricción a la contratación señalada en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005.

Cordialmente,

MARTHA YANETH VELEÑO QUINTERO

Directora Jurídica Distrital

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Concepto del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación 1727.

2 Concepto del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación 1724.

3 El artículo 2° del Decreto 3576 de 2009 modifica el parágrafo 1° del artículo 9 del Decreto 2025 de 2009.

4 El parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 prevé: "La entidad deberá justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar".

Proyectó: Dary Astrid Rodríguez Molina /Sandra Mejía.

Revisó: Amparo León Salcedo.

Aprobó: Martha Yaneth Veleño.

 
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