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  Concepto 31718 de 2011 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 04/08/2011  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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No. Salida: 2-2011-31718

2214200

Bogotá, D.C.,

Doctora

DIOSELINA PARRA DE RINCÓN

Secretaría General

Canal Capital

Avenida El Dorado No. 66 — 63 piso 5

Ciudad

Asunto: Comunicación S.G 001094 — Solicitud de concepto ley de garantías. Radicado No. 1-2011-27460, 1-2011-27578.

Ver los Conceptos de la Sec. General 8, 9 y 35 de 2010

Respetada doctora Parra:

Esta Dirección recibió su comunicación del asunto, mediante la cual solicita concepto jurídico respecto de si durante el periodo de ley de garantías aplican las restricciones para contratar directamente.

En este sentido, cabe señalar que junto con la consulta no se remitió documento alguno del cual pueda inferirse el caso específico que la motivó, por lo tanto, esta Dirección estima que la consulta es de carácter general, abstracto y, en consecuencia, las apreciaciones y el concepto que se emiten tienen ese mismo carácter.

Al respecto, previo al pronunciamiento es pertinente citar las normas sobre las cuales versa el objeto de la consulta, así:

I. NORMATIVIDAD

1.1. Marco Constitucional

El artículo 209 de la Constitución política indica que:

"La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

El artículo 152 ídem adicionado por el Acto Legislativo No. 02 de 2004 prescribe que:

"Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias

Adicionado por el art. 4, Acto Legislativo 2 de 2004. La igualdad electoral entre los candidatos a la Presidencia de la República que reúnan los requisitos que determine la ley

(...)"

Asimismo, el parágrafo transitorio del artículo 152 adicionado por el artículo 4º del Acto Legislativo 2 de 2004 señala:

"El Gobierno Nacional o los miembros del Congreso presentarán, antes del 1° de marzo de 2005, un Proyecto de Ley Estatutaria que desarrolle el literal f) del articulo 152 de la Constitución y regule además, entre otras, las siguientes materias: Garantías a la oposición, participación en política de servidores públicos, derecho al acceso equitativo a los medios de comunicación que hagan uso del espectro electromagnético, financiación preponderantemente estatal de las campañas presidenciales, derecho de réplica en condiciones de equidad cuando el Presidente de la República sea candidato y normas sobre inhabilidades para candidatos a la Presidencia de la República.

El proyecto tendrá mensaje de urgencia y podrá ser objeto de mensaje de insistencia si fuere necesario. El Congreso de la República expedirá la Ley Estatutaria antes del 20 de junio de 2005. Se reducen a la mitad los términos para la revisión previa de exequibilidad del Proyecto de Ley Estatutaria, por parte de la Corte Constitucional".

1.2. MARCO LEGAL

Es así como se expidió la Ley 996 de 20051 que en sus artículos 32 y 33 señalaron lo siguiente:

"Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.2.

Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la organización electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.3

Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. Adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración.4"

Asimismo, en el parágrafo del artículo 38 ídem señala:

"Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen corno miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, Gobernaciones Departamentales, Asambleas Departamentales, Alcaldías y Concejos Municipales o Distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa"

1.3. Contratación Directa

El artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección indica que:

"La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa.

Al respecto, el numeral 4º ídem sobre la modalidad de contratación señala los casos en los cuales procede dicha modalidad de selección.

Asimismo, el artículo 2° del Decreto Nacional 2474 de 2008 indica que de conformidad con el artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 las entidades seleccionarán a los contratistas a través de las siguientes modalidades:

1. Licitación pública.

2. Selección abreviada.

3. Concurso de méritos, y

4. Contratación directa

1.4. Convenios Interadministrativos

El Artículo 95 de la Ley 489 de 1998 señala:

"Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro (...)"

II. MARCO JURISPRUDENCIAL

La Honorable Corte Constitucional sobre esta ley de garantías y su funcionalidad, manifestó en la Sentencia C-1153 noviembre 11/2005, Magistrado Ponente MARCO G. MONROY CABRA, lo siguiente:

"(…)

Una ley de garantías electorales es, en síntesis, una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa. Un estatuto diseñado para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para los electores. Una ley de garantías busca afianzar la neutralidad de los servidores públicos que organizan y supervisan las disputas electorales, e intenta garantizar el acceso igualitario a los canales de comunicación de los candidatos. Igualmente, una ley de garantías debe permitir que, en el debate democrático, sean las ideas y las propuestas las que definan el ascenso al poder, y no el músculo económico de los que se lo disputan (...)"

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, Bogotá D.C., (15) de noviembre de dos mil siete (2007).- Radicación No. 1001-03-06-000-2007-00092-00 Número: 1863 señaló que:

"Como quiera que la consulta se apoya en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley de garantías, es importante poner de presente que en varias oportunidades la Sala ha sostenido que las normas en mención contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras relativas a la nómina estatal y la contratación directa, respectivamente, se aplican durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y. el último, de manera más genérica, en materia de nómina, bienes y recursos públicos, contiene restricciones aplicables a las autoridades territoriales allí mencionadas, para los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular5.

Asimismo, el Consejo de Estado mediante el Concepto No. 1720 del 17 de febrero de 2006, manifestó:

"En este orden de ideas, la interpretación sistemática de las disposiciones consagradas en los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2.005 lleva a concluir que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley-incluido el de Presidente de la República-; de manera que dichas restricciones no se excluyen sino que se integran parcialmente, lo que permite concluir que en periodo preelectoral para elección de Presidente de la República, a todos los entes del Estado, incluidos los territoriales, se aplican las restricciones de los artículos 32 y 33 con sus excepciones, así como las del parágrafo del artículo 38. En cambio, para elecciones en general, excluyendo las correspondientes a Presidente de la República, a las autoridades territoriales allí mencionadas sólo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38.

El hecho de que los artículos 32 y 33 de la ley 996 de 2.005 contengan prohibiciones y restricciones aplicables, las primeras en la Rama Ejecutiva; las segundas a todos los entes del Estado, específicamente para el periodo que precede las elecciones presidenciales, mientras que el parágrafo del articulo 38 ibídem, abarca un periodo preelectoral más genérico, con prohibiciones aplicables sólo a autoridades territoriales, hace que en sana hermenéutica no sea posible hacer extensivas las excepciones que el artículo 33 consagra para las prohibiciones y restricciones de los artículos 32 y 33, a las prohibiciones del artículo 38 parágrafo, pues no sólo se refiere a dos postulados de conducta diferentes, sino que se trata de normas de carácter negativo cuya interpretación es restrictiva; y además no puede olvidarse que el legislador en el artículo 32 de la ley en comento, expresamente extendió la excepción a las restricciones contenidas en el artículo 33, únicamente para los casos de prohibición enunciados por dicho artículo 32". (Negrilla fuera de texto).

Ahora bien, respecto de la restricción contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005 la Sala de Consulta y Servicio Civil, a través de Concepto 1738 del 06 de abril de 2006, señaló:

"(…)

i) La finalidad de la norma con base en la cual se entiende que la prohibición de la ley está encaminada a evitar que por medio de la contratación se altere la voluntad popular, ya que esta Posibilidad se da solo con la contratación regida por el derecho público sino también la regida por el derecho privado.

Todo contrato que se celebre es una oportunidad que se le brinda al contratista, de vender sus productos, de prestar un servicio, de empleo para sus subcontratistas, etc., y esto es aplicable en cualquier entidad. Por eso advirtió la Sala, que a pesar de que siempre ha estado prohibido celebrar contratos con fines políticos, la ley de garantías, para evitar toda suspicacia que pudiera deslegitimar el proceso electoral, fue mucho más allá y prohibió la contratación directa.

ii) La definición de la contratación directa, que en la ley 80 de 1993 no es un procedimiento propiamente tal, sino un conjunto de métodos de selección del contratista particular que tienen en común que son diferentes a la licitación. Se hace notar ahora que hay unos de éstos que se hacen previa invitación pública con oposición de los oferentes, como en el de la menor cuantía con conformación dinámica de la oferta, otros en los que hay libertad de selección del contratista, etc. Entonces, está Sala, tomando como criterio de interpretación la finalidad de la ley, conceptuó que para las entidades que contratan por el derecho privado, estaba prohibida la contratación diferente de la licitación pública regulada por el código de comercio (...)".

Con relación a las restricciones señaladas anteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concepto 1712 de 2006, expresó que los destinatarios de las mismas son "la totalidad de los entes del Estado, sin que resulten relevante su régimen jurídico, forma de organización o naturaleza, su pertenencia a una u otra rama del poder público o su autonomía", y que "Para los efectos de la Ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado "contratación directa" es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993".

Para la aplicación de la restricción del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha definido la expresión de contratación directa, así:

"(...) Con base en esta premisa, se define la expresión contratación directa entendida como cualquier mecanismo de escogencia del contratista en el que se prescinde de la licitación o concurso, sin que se tenga en cuenta por el legislador estatutario el régimen de contratación aplicable, ya sea contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública - ley 80 de 1993 -, o uno especial en razón del objeto del contrato o del órgano que contrata. Para los efectos de la ley de garantías, y dada su finalidad, el enunciado "contratación directa" es sinónimo de cualquier sistema diferente de la licitación pública, y no del procedimiento especial regulado por la ley 80 de 1993. Por tanto, las entidades públicas, en el período preelectoral, pueden seguir contratando previa la licitación pública, salvo las excepciones de la misma ley 996 del 2005. (...)"6

III. MARCO CONCEPTUAL

3.1. Pronunciamientos de los Organismos de Control

La Veeduría Distrital en la Circular 09 de 20117 con ocasión de los comicios electorales a celebrarse el día 30 de octubre de 2011 señaló:

"(...) En este orden de ideas, y de conformidad con el contenido de la Directiva Unificada 003 de 2011 emanada de la Procuraduría General de la Nación, las entidades públicas, para garantizar el cabal cumplimiento de sus actividades, pueden firmar contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión siempre y cuando éstos se realicen con expresa observancia de los requisitos consagrados en la Ley.

Para este fin el Procurador advierte que las Entidades deben abstenerse de "(...) suscribir contratos de simple prestación de servicios o de prestación de servicios profesionales cuando los objetos de los eventuales negocios jurídicos puedan ser ejecutados por el personal de planta de la entidad, de arrendamiento de bienes muebles e inmuebles cuando las dependencias de la entidad ofrezcan las condiciones adecuadas para la prestación del servicio. La indebida suscripción de contratos de prestación de servicios, para ejercer funciones administrativas, de asesorías profesionales, contrarias a las normas de contratación, constituyen nominas paralelas que vulnerar normas penales. presupuestales, de contratación y disciplinarias sancionables con destitución del cargo".

Lo anterior, para significar que si se actúa al amparo de la ley, las contrataciones que se realicen bajo esta modalidad de selección, no podrán ser objeto de reproche alguno, si, como los resalta el Procurador General de la Nación, los Servidores Públicos Distritales cumplen "2) (...) a cabalidad con la normatividad sobre Contratación Estatal establecida, y realizar los procesos de contratación de acuerdo a los principios de transparencia, economía, responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa", y realizan "4) (...) los procesos contractuales de acuerdo con los cronogramas de actividades y según los planes de desarrollo y los respectivos presupuestos (...)"(Negrilla fuera de texto).

Asimismo, en la Circular Conjunta 014 de 2011 suscrita por la Contralora General de la República, el Auditor General de la República y el Procurador General de la Nación, señalaron lo siguiente:

"(...) Sea esta la oportunidad para recordar lo establecido en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, en virtud del cual los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones.

Se exhorta, entonces, a los jefes o representantes legales y ordenadores del gasto de las entidades sometidas al Estatuto de Contratación Estatal, a nivel nacional, a dar estricta aplicación a los principios constitucionales y legales que rigen esta actividad. especialmente para el caso de la modalidad prevista en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

Se reconoce el arduo trabajo que desarrollan las entidades públicas para contratar los bienes, servicios y obras que requieren para el cumplimiento de los fines constitucionales y legales, el. interés licito que las alienta y las dificultades diarias a las que se ven expuestas, por lo múltiples retos que implica la gerencia pública, pero se hace un llamado para concentrar los esfuerzos de la gestión en el desarrollo de la etapa de planeación de la contratación estatal, con miras a cumplir los preceptos legales y optimizar los resultados de esta actividad.

Finalmente, se reitera que, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales que le competen a cada una de las entidades que suscriben la presente circular, en la actualidad se realizan actuaciones coordinadas de vigilancia y control de gestión para prevenir la celebración indebida de contratos y para activar las acciones disciplinarias, de responsabilidad fiscal y penales a que haya lugar" La Contraloría General de la República en el concepto 80112-EE10077 del 16 de febrero de 2011.

(...) Teniendo en cuenta por último que las elecciones para escoger Alcaldes, Gobernadores, Concejales, Diputados y miembros de las Juntas Administradoras Locales tendrán lugar el día domingo 30 de octubre de 2011, entendemos que las restricciones de que trata el parágrafo del art. 38 de la Ley 996/05 operan desde la media noche del miércoles 29 de junio de 2011 (…)"

El Consejo Nacional Electoral en el concepto No. 008 de 2007 señaló:

"Las limitaciones contempladas en la ley estatutaria (996/05) en los títulos I y II del artículo al 36 no se aplican a las elecciones de las entidades territoriales a celebrarse en octubre de este año. Para estas elecciones solo se aplican las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38" (Negrilla Fuera de Texto).

IV. CONSIDERACIONES

Sea lo primero señalar que en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha señalado que en relación con la interpretación de los artículos 32, 33 y el parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005 se concluye que dichas normas contienen restricciones y prohibiciones para periodos preelectorales diferentes; las dos primeras, de manera específica para los cuatro meses anteriores a la elección presidencial; el último, de manera más genérica para los cuatro meses anteriores a las elecciones para cualquier cargo de elección popular a que se refiere la ley – incluido el de Presidente de la República.

En este sentido, para los comicios electorales a realizarse el día 30 de octubre de 2011 solamente le son aplicables las restricciones contenidas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, es decir la celebración de convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.

No obstante lo anterior, se recuerda que en ejercicio de la actividad contractual que deba realizar esa entidad debe darse absoluta aplicación a los principios constitucionales y legales que la rigen, especialmente para el caso de la modalidad prevista en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007.

En este sentido, se solicita acatar las directrices impartidas por la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de la gestión en el desarrollo de la etapa de planeación de la contratación estatal, con miras a cumplir los preceptos legales y optimizar los resultados de esta actividad.

Cordialmente,

CAMILO JOSÉ ORREGO MORALES

AMPARO DEL PILAR LEÓN SALCEDO

Director Jurídico Distrital

Subdirectora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

NOTAS DE PIE DE PÁGINA:

1 -Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia. y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativa 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones".

2 Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2005, en el entendido que para el Presidente o el Vicepresidente de la República dicha restricción se aplica desde que manifiestan el interés previsto en el artículo 9°

3 Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2005 en el entendido de que la Registraduría adoptará un procedimiento ágil y eficaz para la selección del personal supernumerario.

4 Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de 2005: el resto del artículo fue declarado EXEQUIBLE. condicionado a que se entienda que para el Presidente o el Vicepresidente de la República se aplique desde que manifiestan el interés previsto en el artículo 9º

5 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado. Conceptos 1720, 1724, 1727. 1738 de 2006.

6 Concepto del 20 de febrero de 2006 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Radicación 1727.

7 "Restricciones establecidas para los servidores públicos durante los procesos electorales"

c.c. N.A.

Anexo: N.A.

Proyectó: Diana Marcela Medina Díaz

Revisó: Amparo León Salcedo

Aprobó: Camilo José Orrego Morales

 
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