RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Ref.: Expediente 110010324000200500125-01

Demandante: Enrique Tercero Hoyos Hernández

Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional

Se decide en única instancia la demanda de nulidad incoada contra apartes del parágrafo del artículo 2º del Decreto No. 0992 de 21 de Mayo 2002, "Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001", proferido por el Gobierno Nacional, y del artículo segundo de la Resolución No. 277 de 17 de febrero de 2003, "Por la cual se definen las prioridades de inversión y se adoptan criterios y procedimientos para la destinación y asignación de los aportes establecidos por la Ley 21 de 1982", proferida por el Ministerio de Educación Nacional.

El demandante, quien invocó su condición de veedor ciudadano, solicitó, en ejercicio de la acción de nulidad, se declare la nulidad del aparte resaltado del parágrafo del artículo 2º del Decreto No. 0992 de 21 de Mayo 2002, "Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001", proferido por el Gobierno Nacional, cuyo texto es el siguiente:

Pretende asimismo la nulidad del artículo 2º de la Resolución No. 277 de 17 de febrero de 2003, "Por la cual se definen las prioridades de inversión y se adoptan criterios y procedimientos para la destinación y asignación de los aportes establecidos por la Ley 21 de 1982", proferida por el Ministerio de Educación Nacional, del siguiente tenor literal:

Con fundamento en el artículo 76 de la Constitución Política de 1886 el Congreso de la República expidió la Ley 21 de 5 de Febrero de 1982, por la cual se modifica el régimen del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones, cuyo artículo 11-4 estableció que: "Los aportes hechos por la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, tendrán la siguiente destinación: "…4. El uno por ciento (1%) para las Escuelas Industriales e Institutos Técnicos Nacionales, Departamentales, Intendenciales, Comisariales, Distritales o Municipales."

La Ley 633/00, por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial, estableció en el artículo 111: "El Ministerio de Educación Nacional podrá destinar los recursos a que hace referencia el numeral 4 del artículo 11 de la Ley 21 de 1982 a proyectos de mejoramiento en infraestructura y dotación de instituciones de educación media técnica y media académica. Para este efecto el Ministerio de Educación Nacional señalará las prioridades de inversión y con cargo a estos recursos realizará el estudio y seguimiento de los proyectos".

Al establecer que los recursos previstos en el artículo 11-4 de Ley 21/82 podrían ser girados por el Ministerio de Educación Nacional a las entidades territoriales mediante convenio, el parágrafo del artículo 2º del Decreto No. 0992/02 demandado modificó el sistema para la asignación de los recursos mencionados establecido por el artículo 16 de la Ley 21/82, de acuerdo con el cual se debían efectuar giros directos a los establecimientos educativos estatales para ser manejados a través de los Fondos de Servicios Educativos, previa aprobación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General de Presupuesto Nacional.

Al proferir la Resolución 277 de 17 de febrero de 2003, la Ministra de Educación Nacional no se limitó a señalar prioridades de inversión de los recursos previstos en la Ley 21/82, como ordenaba el artículo 111 de la Ley 633/00 sino que se extralimitó en sus funciones al adoptar criterios y procedimientos para su destinación y asignación que constituyen una nueva forma de hacer su reparto.

El demandante sostuvo que las normas demandadas violan los artículos 150 (numerales 1 y 12), 113 y 338 superiores; así como el artículo 11-4 de la Ley 21/82.

1). Los actos demandados violaron el artículo 150 constitucional, cuyos numerales 1, 2 y 12 facultan al Congreso de la República para "…interpretar, reformar y derogar las leyes" (…) "en tiempos de paz, imponer contribuciones parafiscales", y (…) establecer contribuciones fiscales y, excepcionalmente, contribuciones parafiscales en los casos y bajo las condiciones que establezca la ley".

2). Al proferir los actos demandados el ejecutivo usurpó competencias del Legislador, desconoció el deber de colaboración armónica entre los poderes públicos y se extralimitó en sus funciones, razón por la cual violó el artículo 113 superior que establece la separación de las ramas y órganos del poder público.

3). Al establecer la forma de hacer el reparto de los beneficios que resultan de la contribución de que trata la Ley 21/82, los actos cuestionados violaron la reserva legal en la materia prevista por el artículo 338 constitucional.

4). Los actos demandados violaron el artículo 11-4 de la Ley 21/82 porque modificaron la forma original de hacer el reparto de la contribuciones parafiscales establecida por ella, y desconocieron la supremacía constitucional al invadir competencias que el artículo 338 ibídem asigna al Legislador.

- Agregó que la forma de repartir beneficios prevista por Ministerio de Educación Nacional ha causado daño a la comunidad educativa por los vetos impuestos a las entidades territoriales con base en criterios no previstos en la ley, y desconoce que de acuerdo con el artículo 338 constitucional las contribuciones parafiscales deben recuperar los costos de los servicios que se presten o la participación en los beneficios que se proporcionen, pues el 7.8% destinado al manejo de estos recursos es desproporcionado y reduce los beneficios de la comunidad educativa (fs. 11 a 16).

Dentro de la oportunidad legal el ciudadano CAMILO ENRIQUE PICO PICO solicitó que se le tuviera como coadyuvante de las pretensiones de la demanda y sustentó su intervención con argumentos que reiteran, en lo sustancial, los expuestos por el demandante.

El Ministerio de Educación Nacional contestó la demanda dentro de la oportunidad legal; se opuso a las pretensiones y en defensa del acto acusado manifestó que estaba facultado por el artículo 111 de la Ley 633/00 para destinar los recursos a que hace referencia el artículo 11-4 de la Ley 21/82 a proyectos de mejoramiento en infraestructura y dotación de instituciones de educación media técnica y media académica, señalar prioridades de inversión y realizar el estudio y seguimiento de esos proyectos.

Dicha Resolución se dictó para armonizar la asignación de los recursos señalados con la política educativa del Gobierno "La Revolución Educativa", que exigía reorientar dichos recursos para ampliar la cobertura educativa preescolar, básica y media. Además, se atuvo a la distribución de competencias efectuada por la Ley 715/02 entre los diferentes niveles de Gobierno en materia de organización y administración del sector educativo.

Manifestó que el parágrafo del artículo 2° del Decreto 0992/02 demandado no modificó el sistema de asignación de recursos establecido en la Ley 21/82 y se limitó a establecer la forma de girarlos a las entidades territoriales de acuerdo con las alternativas existentes y a establecer la responsabilidad frente a su ejecución, en cumplimiento de la Ley 633/00 que facultó al Ministerio para destinar esos recursos, señalar las prioridades de inversión y efectuar el estudio y seguimiento de los proyectos y de la Ley 489/98 que lo facultó para coordinar la ejecución de sus planes y programas con las entidades territoriales.

Las normas demandadas respetan los porcentajes del recaudo y la destinación dispuestos por las leyes descritas, y maximizan su eficacia y eficiencia, para lo cual la celebración de convenios constituye un medio idóneo.

El artículo 208 constitucional faculta al Gobierno Nacional para formular la política educativa, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley, y el artículo 67 ibídem lo habilita para regular, inspeccionar y vigilar el servicio de educación.

El demandante confunde la facultad que el artículo 150-10 de la Carta le otorga al Congreso para expedir leyes con la potestad reglamentaria que le otorga al Ejecutivo el artículo 189-11 ibídem

Adujo que la ley no obliga al Ejecutivo a girar los recursos directamente a los rectores o a través de los Fondos de Servicios Docentes y que aquél siempre ha tenido facultades para reglamentar su ejecución, en cuyo ejercicio profirió la Resolución No. 3176 del 14 de agosto de 1997 "Por la cual se adoptan criterios para la distribución y destinación de los aportes de Ley 21 de 1982" y la Resolución 1626 del 25 de julio de 2001, por la cual se reglamenta el artículo 111 de la Ley 633 de 2000", la cual fue derogada por la resolución demandada.

Mediante auto de 17 de junio de 2005 se admitió la demanda (f. 19); el cual se notificó por estado a las partes (f. 19 reverso), personalmente al Agente del Ministerio Público (f. 32) y por aviso al Ministro de Educación Nacional (f. 34). El proceso se fijó en lista por el término de ley (fs. 33 y 38). Mediante auto de 24 de febrero de 2006 se prescindió el periodo probatorio (f. 56) y por auto de 16 de febrero de 2007 se corrió traslado a las partes y al Agente del Ministerio Público para que alegaran de conclusión (f. 68).

La parte demandante reiteró, en lo sustancial, los hechos y razones que expuso en la demanda y agregó que desde cuando se comenzaron a aplicar las normas demandadas hasta diciembre de 2006, el Ministerio de Educación Nacional ha desembolsado $ 251.050.000.000 y le ha negado recursos a instituciones educativas de varios departamentos, principalmente del Departamento de Boyacá, el cual ha aportado en ese tiempo más de $ 15. 000.000.000.

Agregó que los gastos administrativos suman $ 3.636.000.000 en estudios y seguimiento de los proyectos que constituyen gastos paralelos a las interventorías a cargo de los municipios (fs. 69 a 75).

La parte demandada reiteró los hechos y razones que expuso en la contestación de la demanda (fs. 103 a 105).

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó se niegue prosperidad a las pretensiones porque considera que las entidades demandadas no usurparon competencias legislativas en materia de reparto de aportes parafiscales.

Manifestó que el artículo 338 superior establece que en el nivel nacional solamente el Congreso podrá imponer contribuciones parafiscales, fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables; aunque puede permitir que las autoridades administrativas fijen las tarifas, siempre que el sistema y el método para definir los costos y beneficios y la forma de hacer su reparto sean fijados por la ley.

Explicó que en la sentencia C-155/03 la Corte Constitucional reconoció que la Constitución no definió lo que debe entenderse por "sistema" y "método" para determinar los costos y beneficios de las tarifas de tasas y contribuciones, pero señaló que deben ser lo suficientemente claros y precisos para evitar que los órganos de representación popular desatiendan el artículo 338 superior; sin que deban describir detallada o rigurosamente todos los elementos y procedimientos a tener en cuenta para fijar la tarifa, pues entonces se perdería la razón de ser de la facultad conferida a las autoridades administrativas.

Se trata de competencias compartidas, donde las corporaciones públicas señalan los elementos estructurales del método y del sistema tarifario, mientras que la administración desarrolla los parámetros previamente indicados.

Una exigencia muy fuerte sobre la determinación del método y del sistema haría inocua la posibilidad de delegación, pues la propia ley, estaría fijando la tarifa de la contribución; y una excesiva indeterminación permitiría que la administración regulara ese elemento sin sujeción al principio de legalidad. "Lo que la ley exige es, más que la simple enunciación de criterios, la definición de una cierta manera de proceder en la articulación de esos criterios."

Concluyó el Agente del Ministerio Público que como la Ley 21/82 ya había fijado la forma de hacer el reparto de las contribuciones allí establecidas; las normas demandadas solamente debían reglamentar en detalle la forma prevista en dicha ley, como en efecto lo hicieron al señalar que los recursos destinados al sector educativo se distribuirán a través de convenios interadministrativos.

En efecto, el artículo 11 de la Ley 21 de 1982, estableció que los aportes a que se refiere serán repartidos en porcentajes destinados a las actividades allí señaladas y que el 1% corresponde a las escuelas industriales e institutos técnicos nacionales, departamentales, distritales y municipales; de modo que la forma de repartir dichos aportes tiene fundamento legal.

El demandante pretende que se declare la nulidad del parágrafo del artículo 2 del Decreto No. 992 de 2002,¹ proferido por el Gobierno Nacional, "Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001", cuyo texto es el siguiente:

Solicitó igualmente la declaratoria de nulidad del aparte subrayado del artículo segundo de la Resolución No. 277 de 17 de febrero de 2003, proferido por el Ministerio de Educación Nacional, cuyo texto es el siguiente:

Con posterioridad a la presentación de la demanda, el Decreto 992 de 21 de mayo de 2002, del cual hace parte una de las normas demandadas, fue expresamente derogado por el artículo 21 del Decreto 4791 de 2008, proferido por el Gobierno Nacional; y la Resolución No. 277 de 17 de febrero de 2003 del Ministerio de Educación Nacional, de la cual hace parte la otra norma demandada, fue derogada expresamente por el artículo 7 de la Resolución 3350 de 2007 artículo 7°, proferida por la misma autoridad.

Pese a lo anterior, se decidirán de fondo los cargos formulados contra las normas demandadas en vista de que, como tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación, la derogación de los actos administrativos no impide su control judicial, pues sólo una sentencia de nulidad, con efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que los acompañó mientras produjeron efectos.

6.3.1. El actor afirmó que el Gobierno Nacional y el Ministerio de Educación Nacional no tenían competencia para proferir las normas demandadas porque establecieron una forma de repartir los beneficios derivados de las contribuciones parafiscales a que se refieren, competencia reservada al Legislador por el artículo 338 superior, y además, modificaron la forma de distribuir esos beneficios prevista en el artículo 16 de la Ley 21/82, de acuerdo con el cual se debían efectuar giros directos a los establecimientos educativos estatales para ser manejados a través de los Fondos de Servicios Educativos.

Para establecer si los cargos enunciados tienen vocación de prosperidad la Sala precisará, en primer lugar, si los aportes de que tratan las normas demandadas tienen carácter parafiscal, y luego determinará si violan las previsiones que el artículo 338 superior establece en materia de delegación de competencias para distribuir los beneficios derivados de dichas contribuciones.

Para la Sala es evidente que los recursos a que se refiere el artículo 11-4 de la Ley 21 de 1982 constituyen una contribución parafiscal, concepto definido así por el artículo 29 del decreto 111 de 1996, que compila las Leyes orgánicas de presupuesto 38/98, 179/94 y 225/95:

La definición transcrita permite establecer la naturaleza de las contribuciones parafiscales, definida así por la Corte Constitucional, entre otras sentencias, en la C-546/94:

Los elementos característicos de las contribuciones parafiscales están presentes en las disposiciones que crearon y regularon el aporte en estudio.

En efecto, el artículo 8 de la Ley 21 de 5 de febrero de 1982, "por la cual se modifica el régimen del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones",⁴ es del siguiente tenor literal:

El artículo 11 ibídem estableció lo siguiente:

La Ley 633 de 29 de diciembre de 2000 "por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial" ⁵estableció lo siguiente en el artículo 111:

Los aportes que la Nación, los departamentos, el distrito capital y los municipios deben efectuar por mandato del artículo 11-4 de la Ley 21/82, originalmente, y del artículo 11 de la Ley 633/00, tienen como causa su condición de empleadores y por ello se causan sobre sus respectivas nóminas.

La finalidad de dicho aporte es contribuir con el financiamiento de las instituciones de educación media creadas con el objeto de prestar el servicio educativo estatal.

Los aportes en estudio cumplen con la exigencia de que las contribuciones parafiscales graven sólo a un determinado y único grupo social o económico y se utilicen para beneficio del propio sector gravado, conforme a la destinación especial señalada por la ley que impone la contribución.

En efecto, las entidades obligadas, aunque tienen la condición de públicas, pueden ser consideradas como un grupo o sector social puesto que conforman una comunidad de personas identificadas en su función de prestar el servicio público educativo a cargo del Estado.

Este mismo criterio fue utilizado por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación mediante concepto de 14 de junio de 2001, Consejero ponente: CESAR HOYOS SALAZAR, para reconocerle el carácter parafiscal a los aportes destinados al funcionamiento de la Escuela Superior de Administración Pública por parte del artículo 11-3 de la Ley 21/82, pese a que las entidades aportantes y destinatarias tienen carácter público.

Para demostrar que corresponde a las entidades contribuyentes la prestación del servicio educativo estatal basta con examinar las disposiciones de la Ley 115 de 1994 que establece las especificidades de la educación media técnica y media académica y de la Ley orgánica 715 de 2001 que asigna las competencias de dichas entidades en materia de educación media.

Así, de acuerdo con el artículo 5º ibídem corresponde básicamente a la Nación ejercer funciones de administración, distribución y regulación del Sistema General de Participaciones con relación a la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio.⁶

Ahora bien, el grupo de entidades a cuyo cargo está el servicio educativo estatal a nivel medio, son las destinatarias de los beneficios de la contribución parafiscal, dado que están habilitadas para recibir dichos recursos para financiar proyectos de mejoramiento en infraestructura y dotación.

El sistema de recaudo previsto para los aportes está igualmente definido en la Ley 21/82 y su destinación no podrá variarse o desviarse para fines distintos de los que motivaron su imposición.

No sobra agregar que en la sentencia C-155/03, que estudió la constitucionalidad del artículo 11 de la Ley 633/00, la Corte Constitucional definió la contribución en estudio como de carácter nacional, y que con argumentos semejantes a los expuestos, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación reconoció el carácter parafiscal del aporte en estudio (Ver concepto 1885 de abril 10 de 2008, Rad. 1885, C. P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, y Concepto 1888 de mayo 22 de 2008, Rad. 1.888, C. P. Dr. Gustavo Aponte Santos).

El artículo 338 superior establece lo siguiente:

La norma comentada establece, tal como afirma el actor, una reserva legal para el establecimiento de contribuciones parafiscales en el nivel nacional y aunque en el inciso segundo permite delegar en la administración el señalamiento de las tarifas de dichas contribuciones, condiciona el ejercicio de dicha función a que previamente el Legislador haya definido el sistema y el método para establecer los costos y beneficios que se derivan del servicio financiado con dicha contribución y la forma de hacer su reparto.

Para comprender en que consisten el método y sistema señalados conviene transcribir los siguientes apartes de la sentencia C-155/03, donde la Corte Constitucional se ocupó del tema:

 En efecto, un sistema "se define por el hecho de no ser un simple agregado desordenado de elementos sino por constituir una totalidad, caracterizada por una determinada articulación dinámica entre sus partes"^[43]. Supone coherencia interna para relacionar entre sí los componentes de un conjunto, que en el ámbito tributario representan la combinación de reglas y directrices necesarias para determinar los costos y beneficios de una obra o servicio, así como la forma de hacer su distribución.

 18.- Ahora bien, la anterior exigencia no implica que la ley, las ordenanzas o los acuerdos, necesariamente deban utilizar las palabras "sistema" y "método" como fórmulas retóricas sacramentales, porque el criterio definitorio será siempre de carácter material. Ello se explica en virtud de la prevalencia del derecho sustancial y de la posibilidad de resolver las dudas hermenéuticas frente a cualquier clase de norma^.[44] En consecuencia, "basta que de su contenido se deduzcan el uno y el otro, es decir, los principios que deben respetar las autoridades y las reglas generales a que están sujetas, al definir los costos recuperables y las tarifas correspondientes^".[45]

Definidas las competencias del legislador y la administración en el establecimiento de tarifas de contribuciones parafiscales, se examinará el caso concreto para determinar si las normas demandas se ajustaron al reparto constitucional de dichas competencias.

La reserva legal en materia de contribuciones parafiscales está referida tanto a su establecimiento como a la definición del sistema y el método para definir los costos y beneficios que se derivan del servicio financiado con dicha contribución y la forma de hacer su reparto.

Las normas demandadas no se ocupan de señalar tarifa alguna puesto que la misma está legalmente prevista en el artículo 6 de la Ley 21/82, de acuerdo con el cual "Los empleadores señalados en los artículos 7º y 8º de la presente ley, pagarán una suma equivalente al seis por ciento (6%) del monto de sus respectivas nóminas…".

De lo que sí se ocupan las normas demandadas al señalar que los recursos provenientes de la contribución parafiscal prevista en el artículo 11-4 ibídem pueden ser girados o asignados por parte del Ministerio de Educación Nacional a las entidades territoriales mediante convenios, es del método de distribuir los beneficios que resultan de dicha contribución.

En efecto, la norma comentada establece uno de los pasos para que las entidades territoriales reciban financiación de obras y servicios en las instituciones de educación media técnica y media académica bajo su administración, con cargo a los recursos parafiscales señalados.

No obstante, la circunstancia de que las normas demandadas están referidas al método para la distribución de los beneficios provenientes de la recursos parafiscales en estudio, no constituye por sí sola motivo para la anulación de dichos actos pues, tal como lo tiene señalada la jurisprudencia constitucional examinada en un acápite anterior, la reserva legal en el señalamiento de dicho método no implica la necesidad de que el Legislador, en el ámbito nacional, regule en forma detallada cada uno de sus elementos, pues en tal caso perderían todo sentido las competencias de la administración, entre ellas las de naturaleza reglamentaria y basta con que el Congreso señale los elementos estructurales del método y del sistema tarifario, mientras que a las autoridades administrativas corresponde desarrollar los parámetros previamente indicados.

En el presente caso es evidente que las normas legales que crearon y reglamentaron el tributo examinado, establecieron los elementos estructurales en torno a la distribución de sus beneficios, los cuales constituyen el marco dentro del cual la administración puede desplegar su potestad reglamentaria.

Así, la Ley 21/82 se ocupó del reparto de los beneficios derivados de los aportes parafiscales que regula en el artículo 11, al señalar que del monto aportado por la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios, se destinará a sus Escuelas Industriales e Institutos Técnicos el 1%. El resto, para proveer el pago del subsidio familiar (4%), para programas específicos del SENA destinados a formación profesional acelerada durante la prestación del servicio militar obligatorio (1/2 %) y para la Escuela Superior de Administración pública (1/2%).

También se refiere a la forma de distribuir los beneficios derivados de la contribución parafiscal en estudio, el artículo 111 de la Ley 633/00 puesto que amplia dichos beneficios a todas las instituciones de educación media técnica y académica; precisa la naturaleza de dichos beneficios al señalar que podrán consistir en financiación de proyectos de mejoramiento en infraestructura y dotación y académica y establece un procedimiento para acceder a ellos mediante la presentación de proyectos ante el Ministerio de Educación Nacional, a quien se faculta para establecer las prioridades y para realizar el estudio y el seguimiento de su ejecución.

Esta última disposición permite que todas las entidades territoriales contribuyentes puedan acceder a los recursos que resultan de ella a través de la presentación de proyectos ante el Ministerio de Educación en aquéllas áreas de inversión que éste priorice.

El Gobierno Nacional ejecutivo, por su parte, está llamado a reglamentar en detalle los elementos estructurales establecidos por el Legislador, como en efecto lo hizo al señalar en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 0992/02 demandado que para materializar la inversión a favor de las entidades territoriales, el Ministerio de Educación podría transferirle los recursos, previa celebración de un convenio, en cuyo caso se incorporarían a sus respectivos presupuestos, o girarlos directamente a los establecimientos educativos estatales para ser manejados a través de los Fondos de Servicios Educativos.

Esta forma de transferencia de los recursos asegura la posibilidad de que el Ministerio pueda ejercer sobre la ejecución de los proyectos un mayor control, como lo ordena el artículo 11 de la Ley 633/00.

Para la Sala el establecimiento de dicha condición no constituye una invasión de la órbita de competencias del Legislador sino el ejercicio de la potestad reglamentaria, mediante el señalamiento de mecanismos que aseguran el efectivo cumplimiento de las disposiciones legales.

No sobra agregar que aunque el Decreto No. 0992 de 21 de Mayo 2002 demandado manifiesta expresamente que reglamenta los artículos 11 y siguientes de la Ley 715 de 2000, "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias…", mediante los cuales se instituyeron y reglamentaron los fondos de servicios educativos de las instituciones educativas estatales, lo cierto es que en el parágrafo del artículo 2º demandado reglamenta de manera expresa la forma de distribuir los beneficios de la contribución parafiscal objeto de este proceso.

No obstante lo anterior, observa la Sala que, contrario a la previsión del parágrafo del artículo 2º del Decreto 0992/02 demandado que dispone que el Ministerio podrá girar los recursos en estudio a las entidades territoriales mediante la celebración de convenios interadministrativos o girarlos a los fondos de servicios educativos de las instituciones educativas estatales, el artículo 2º de la Resolución No. 277 de 17 de febrero de 2003 del Ministerio de Educación también demandado, ordena imperativamente que la asignación de dichos recursos debe hacerse mediante convenios entre las entidades territoriales y el ministerio de Educación, y excluye la posibilidad de girarlos directamente a los fondos mencionados.

En este sentido, el citado aparte demandado del artículo 2º de la Resolución No. 27703 contraviene lo dispuesto por el aparte demandado 0992/02, por lo que se declarará su nulidad.

6.3.2. El demandante considera que como los actos acusados autorizan al Ministerio a transferir los recursos parafiscales de que trata el artículo 111-4 de la Ley 21/82 a las entidades territoriales previo convenio, violan los artículos 15 y 16 de la Ley 21/82 que autorizan a los contribuyentes a girar directamente dichos recursos a las instituciones educativas, y cuyo texto es el siguiente:

El argumento del actor no es de recibo porque se funda en una interpretación equivocada de los artículos 15 y 16 de la Ley 21/82 transcritos.

En efecto, el artículo 15 se limita a establecer que todas las contribuciones previstas en la Ley 21/82 deberán pagarse por conducto de las Cajas de Compensación Familiar; y que cuando en las entidades territoriales no exista ninguna, se pagarán por intermedio de una que funcione en la División Política territorial más cercana.

No obstante, el artículo 16 también autoriza a que la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios giren directamente al SENA y la ESAP los aportes que les corresponden; pero no autoriza giro directo alguno de aportes a las Escuelas Industriales Institutos Técnicos, sino a través de la cuenta especial determinada por el Ministerio de Educación Nacional.

Quiere decir lo anterior que, contrario a la errada interpretación prohijada por la parte demandante, los contribuyentes no fueron autorizadas por la Ley 21/82 para girar directamente aportes a las instituciones educativas, y éstas tampoco fueron autorizadas por la Ley 633/00 para recibir directamente dichos recursos de los contribuyentes.

6.3.3. El demandante afirmó que la forma de reparto de beneficios a los contribuyentes prevista por el Ministerio de Educación Nacional le ha causado daño a la comunidad educativa por los vetos que el Ministerio le ha impuesto a las entidades territoriales con base en criterios no previstos en la ley.

La Sala no estudiará el perjuicio que la aplicación de la norma demandada le haya podido causar a algunas entidades territoriales en particular en razón de que dichas reclamaciones deben ser objeto de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no de un proceso de nulidad como el presente, dentro del cual sólo cabe el enjuiciamiento de la legalidad de los actos demandados.

6.3.4. Por otra parte, el actor aseguró que las normas demandadas violan el precepto constitucional que establece que el objeto de las contribuciones parafiscales debe ser la recuperación de los costos de los servicios que se presten o la participación en los beneficios que se proporcionen, pues resultan desproporcionados gastos para el manejo de estos recursos que superan el 7.8% que antes no se registraban y reducen los beneficios a la comunidad educativa.

Este cargo no prosperará en consideración a que no cuestionan las normas demandadas, las cuales se limitan a establecer que los recursos de que trata el artículo 11- 4 de la Ley 21/82 se asignaran a las entidades territoriales previa celebración de convenio y parte alguna aluden a los costos que genera la administración de dichos recursos.

Como la parte demandante y su coadyuvante no desvirtuaron la legalidad del acto demandado habrá de negarse las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

Primero. DENIÉGANSE la pretensión de nulidad del aparte demandado del parágrafo del artículo 2º del Decreto No. 0992 de 21 de Mayo 2002, "Por el cual se reglamentan parcialmente los artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001", proferido por el Gobierno Nacional.

 Segundo. DECLÁRASE la nulidad de la expresión "a través de convenios interadministrativos celebrados entre el Ministerio de Educación Nacional y los departamentos, distritos o municipios certificados", contenida en el artículo 2º de la Resolución No. 277 de 17 de febrero de 2003, "Por la cual se definen las prioridades de inversión y se adoptan criterios y procedimientos para la destinación y asignación de los aportes establecidos por la Ley 21 de 1982".

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

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