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  Fallo 1371 de 2012 Tribunal Administrativo de Cundinamarca
 
  Fecha de Expedición: 23/02/2012  
  Fecha de Entrada en Vigencia:  
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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá, D.C., febrero veintitrés (23) de dos mil doce (2012)

Expediente No. 25000-23-15-000-2003-01371-02Demandante: Oscar Carbonell Rodríguez

ACCIÓN POPULAR – APELACIÓN DE SENTENCIA

Magistrado ponente Dr. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Procede la Sala a decidir la apelación presentada contra la sentencia de veintiocho (28) de febrero de 2011, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá decidió lo siguiente:

"PRIMERO. Ampárense los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

SEGUNDO. En consecuencia, de la escritura pública 3629 del 2 de abril de 2003, otorgada en la Notaría 29ª del Círculo de Bogotá, declárase la nulidad absoluta de las cláusulas siguientes:

1ª). Numeral 1º del artículo 40.

2ª) Numerales 1º, 6º y 7º del artículo 71.

PARÁGRAFO. Ofíciese a la Notaría para que haga las correspondientes anotaciones.

TERCERO. Ordénanse las restituciones mutuas siguientes:

1ª) Ordénase a Hydros Chía S. en C.A. ESP que, en término máximo de tres meses, restituya y/o entregue a Emserchía ESP toda la infraestructura para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el Municipio de Chía, y devuelva los inmuebles que haya recibido en virtud del artículo 71 -1- de la escritura, conforme lo expresado en la parte motiva.

2ª) Ordénase a Hydros Chía S. en C.A. ESP que restituya y/o entregue a Emserchía ESP. Mediante subrogación, los contratos de condiciones uniformes que tenga para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado.

3ª) Ordénase a Hydros Chía S. en C.A. ESP que restituya, previo trámite incidental, a Emserchía ESP todos los dineros que haya recibido por concepto de traslados referidos en el numeral 7º del artículo 71 de la escritura 3629 mencionada, junto con la corrección monetaria desde el día en que le fueron entregados a Emserchía ESP o por la entidad fiduciaria, según el caso, hasta el día de la devolución efectiva conforme a las variaciones que haya sufrido el IPC, certificado por el DANE y de acuerdo a la fórmula siguiente:

Índice final

R = Rh x _________

Índice inicial

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es el valor entregado por EMSERCHIA ESP, por la suma que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial, vigente desde la fecha en que se hizo entrega de dichos dineros por parte de Emserchía ESP.

PARÁGRAFO. Dineros que principiarán a generar intereses de mora a partir de la ejecutoria del auto que resuelva el incidente ordenado.

4ª) Condénase a Hydros Chía S. en C.A. ESP a pagar, previo el trámite incidental, a Emserchía ESP el valor de los insumos, repuestos, activos muebles, cartera o cuenta por cobrar, equipos y demás que haya recibido en virtud de la cláusula 71-1- mencionada. Las sumas que resultaren generan intereses de mora a partir de la ejecutoria del auto que así lo disponga.

5ª) Condénase a Hydros Chía S. en C.A. ESP a pagar a Emserchia ESP, el justo precio del usufructo desde el momento en que haya recibido la infraestructura para la prestación del servicio de acueducto y hasta que la devolución se haga efectiva. Suma que será liquidada previo trámite incidental y que generará intereses de mora desde la ejecutoria de la providencia que la determine.

6ª) Condénase a Emserchia ESP, previo trámite incidental, a cancelar a Hydros Chía S. en C.A. ESP las obras que ésta haya realizado y deba entregar con ocasión de esta sentencia.

CUARTO. Efectúense la compensación respectiva respecto de las obligaciones mutuas a cargo de las partes.

QUINTO. Dispónese que Emserchía EPS (sic), como prestadora del servicio de acueducto y alcantarillado, a partir del momento en que principie a prestar dicho servicio es la beneficiaria de los subsidios legalmente previstos para el efecto.

SEXTO. Reconócese al actor popular veinte salarios mínimos mensuales vigentes al momento del pago como incentivo.

SÉPTIMO. Niéganse las demás pretensiones de la demanda y los medios defensivos propuestos por la parte accionada.

OCTAVO. Condénanse a las entidades accionadas al pago de las costas del proceso.

NOVENO. Para verificar el cumplimiento de este fallo CONFÓRMASE un comité integrado por el demandante, el personero municipal de Chía y los delegados de la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y Contraloría General de la República.(Sic)

DÉCIMO. REMÍTASE por Secretaría a la Defensoría del Pueblo copia del presente fallo, para que sea incluido en el Registro Público Centralizado de Acciones Populares y de Grupo previsto en el artículo 80 de la ley 472 de 1998".

ANTECEDENTES

Actuando en nombre propio, el señor Oscar Carbonell Rodríguez presentó demanda de acción popular en contra de la Empresa de Servicios Públicos de Chía (EMSERCHIA ESP); Hydros Chía S.A. ESP; Hydros Colombia S.A.; Gestaguas S.A.; Constructora Némesis S.A.; Inversiones Zárate y Gutiérrez y Cía. S.C.S.; y Frizo S.A., por la presunta vulneración de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y los derechos de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado en el municipio de Chía.

HECHOS

Sostuvo que la junta directiva de EMSERCHIA ESP, sin justificación aparente, aprobó la constitución de Hydros Chía S. en C.A. ESP, cuyos socios comanditarios y gestores eran Hydros Colombia; Gestaguas S.A., Constructora Némesis S.A.; Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía SCS; FRIZO S.A. y EMSERCHIA, con fundamento en un aporte irrisorio, esto es $1.200.000 cada uno, en virtud de lo cual asumieron los servicios de acueducto y alcantarillado del municipio de Chía, quedando EMSERCHIA limitada al servicio de aseo, entregando todos los activos a la nueva sociedad así como una remuneración equivalente al 10% más el IVA.

Explicó que dicho negocio jurídico implicó la privatización de los referidos servicios públicos, sin que para ello mediara una justificación técnica ni económica, pues incluso no se valoraron las líneas de conducción y activos de EMSERCHIA, luego no se dio el valor real de la empresa.

Indicó que el negocio se llevó a cabo a través de contratación directa por ser de menor cuantía, luego no hubo concurrencia obligatoria ni pluralidad de ofertas, lo cual violó los principios de selección objetiva, transparencia, economía, publicidad, oralidad y responsabilidad.

Anotó que las socias conocían con antelación la información de EMSERCHIA, lo cual significó la utilización indebida de información privilegiada.

PRETENSIONES

En resumen las pretensiones fueron las siguientes:

Que se ordene a la empresa EMSERCHIA ESP y a las firmas Hydros Colombia S.A., Gestaguas S.A., Constructora Némesis S.A., Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía. S.C.S. y FRIZO S.A., restituir las cosas al estado anterior, es decir, al estado en que se encontraba la empresa EMSERCHIA ESP antes de la suscripción de la escritura pública número 3629 de 2 de abril de 2003 de la Notaría 29 de Bogotá.

Que se disponga el valor del incentivo de conformidad con el artículo 40 de la ley 472 de 1998.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1) Hydros Colombia y Gestaguas

Resaltó que EMSERCHIA es una empresa de servicios públicos que se rige por las normas de la ley 142 de 1994, y en particular, en materia contractual, según la referida norma, se ciñe a los postulados del derecho privado, sin que haya lugar a aplicar normas de derecho público.

Indicó que de conformidad con los artículos 15, 19, 31 y 32 de la ley 142 de 1994, todos los contratos, incluidos los que conllevan la constitución de nuevas empresas de servicios públicos, como el celebrado por EMSERCHIA, salvo aquellos que expresamente exceptúe la ley, se deben regir exclusivamente por las normas del derecho privado.

Manifestó que con la constitución de Hydros Chía no se afectó la integridad o titularidad del patrimonio de EMSERCHIA, puesto que ninguno de sus bienes salió de su patrimonio, ni sus activos fueron enajenados y por el contrario la propiedad de los mismos se ha mantenido.

Explicó que la única mutación que sufrió EMSERCHIA fue que en su condición de socia de la nueva empresa de servicios públicos, además de ser la propietaria del 100% de sus bienes y activos, incrementó su patrimonio como quiera que pasó a ser titular del 88% de las acciones que representan la conformación del capital social de Hydros Chía.

Indicó que la junta directiva de EMSERCHIA no aprobó la constitución de una nueva empresa de servicios públicos, sino que aprobó su participación como socia en la misma, lo cual quedó plasmado en la escritura pública número 3629 del 2 de abril de 2003, lo cual desvirtúa por demás, la supuesta extralimitación en las funciones del gerente de la empresa, dado que en todo momento este cumplió con las directrices señaladas por la referida junta.

Anotó que las sociedades demandadas, las cuales son gestoras de la sociedad Hydros Chía, se obligaron a una serie de actividades, tales como poner a su disposición toda su capacidad técnica, operativa, administrativa, comercial, financiera y de planeación, así como la formulación de los proyectos de inversión que fueran requeridos con el fin de realizar las actividades contempladas en su plan de acción, y en los programas y cronogramas de inversión, además de obtener la financiación requerida para la ejecución de las obras.

Explicó que como socios gestores deben responder solidaria e ilimitadamente con su propio patrimonio a los acreedores de la nueva empresa, lo cual no se predica de EMSERCHIA en su condición de socia comanditaria.

Alegó que la obligación contraída era obtener financiación para que la empresa en veinte años pudiera realizar obras por un valor de $56.498.035.002.oo, respecto de las cuales sus poderdantes solo tendrían la administración, pues la propiedad de las mismas durante la vigencia del contrato de sociedad era parte de los activos de Hydros Chía, los cuales, a su vez, eran un 88% participación de EMSERCHIA, la cual por demás, una vez cumplido el periodo contractual, adquiriría el 100%.

Otras actividades eran coordinar la estructuración, hacer seguimiento a la ejecución al plan de inversiones, ejecutar el plan de expansión, aplicar la contabilidad sectorial definida por la Superintendencia de Servicios Públicos, elaborar y realizar el plan maestro de alcantarillado, así como la actualización del plan maestro de acueducto, entre otras muchas.

Arguyó que incluso EMSERCHIA contaba con plenas facultades de inspección, control y vigilancia sobre la ejecución de esas obligaciones, razón por la que en la cláusula 6ª de los estatutos de la sociedad, se fijó la obligación de constituir una póliza de seguro que respaldara el cumplimiento de las mismas, la cual tenía una vigencia de 22 años, y cuyo costo fue asumido por las sociedades gestoras.

Así mismo, EMSERCHIA podía imponer multas a las sociedades gestoras en caso de incumplimiento, retardo o fallas en el cumplimiento de sus funciones, además de contar con la posibilidad de nombrar a una persona, natural o jurídica, que ejerciera la auditoría de gestión y resultados de la empresa, de la forma ordenada en el artículo 6º de la ley 689 de 2001 y la circular número 05 de 1997.

Manifestó que el aporte de las sociedades gestoras desde ningún punto de vista es irrisorio, pues dada la naturaleza jurídica de ese tipo de sociedades ellas responden ilimitadamente con su patrimonio, mientras que EMSERCHIA como socia comanditaria solo respondía por el monto de sus respectivos aportes, estos son $44.000.000.oo.

Hizo referencia a otra serie de beneficios que obtuvo EMSERCHIA con ocasión de su participación en la nueva empresa de servicios públicos.

Insistió en que la totalidad de los activos de Hydros Chía al momento de su liquidación serán cedidos a EMSERCHIA, es decir, que los $56.498.035.002.oo a que se obligaron las sociedades para el plan de acción, pasan a ser de la empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal.

Adujo que en la medida que los ingresos por facturación de los servicios lo permitan, se deben cancelar los créditos y deudas que se han acumulado al momento de inscripción de la escritura pública de constitución, además de dirigir una suma periódica para los gastos de funcionamiento, luego el contrato en modo alguno es lesivo a los intereses del municipio.

Alegó que no es cierto que las sociedades aquí demandadas tuvieran seguridad y certeza de percibir un porcentaje de los ingresos efectivamente recaudados por concepto de facturación, por la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, pues por el contrario, justamente lo que se pactó fue, no una suma fija, sino una participación variable del 10% de las sumas que se recauden, no de las que se facturen, lo cual hace evidente el esfuerzo de gestión que tienen que hacer las gestoras para recaudar sumas que les permitan obtener su remuneración, pues se estipuló además que si la facturación no alcanza a cubrir el 10% de la remuneración a la que tienen derecho por concepto de cumplimiento de las obligaciones antes descritas, no hay remuneración.

Afirmó que el negocio jurídico se celebró con el propósito de superar la imposibilidad que tenía EMSERCHIA por sí misma, de conformidad con su situación financiera actual y con los ingresos proyectados hacía el futuro, de poder atender sus obligaciones derivadas de la optimización del servicio, de la expansión en la prestación del mismo y de la renovación y modernización de su sistema de acueducto y alcantarillado, inversiones y actividades que estaba obligada a ejecutar por haber sido incorporadas en el plan de desarrollo del municipio, en el plan de ordenamiento territorial como en el programa de gobierno de la entonces administración municipal.

Señaló que EMSERCHIA no hizo ningún aporte en especie a la sociedad Hydros Chía, pues su capital autorizado, el cual fue al momento de constitución de la sociedad suscrito en su totalidad por los socios, fue totalmente pagado, de forma que a esa nueva empresa no ingresó ningún aporte en especie.

Aclaró que EMSERCHIA a título oneroso le permite a Hydros Chía utilizar en usufructo parte de sus activos en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado, pero tales activos jamás fueron entregados en propiedad a la nueva empresa.

Sostuvo que la celebración del contrato de sociedad no se realizó bajo la modalidad de contratación directa, pues de conformidad con los artículos 19, 31 y 32 de la ley 142 de 1994, no se debe ni se puede aplicar procedimiento alguno de selección de oferentes de aquellos que se encuentren consagrados, regulados y/o previstos en la ley 80 de 1993.

Manifestó que tampoco era posible aplicar en el presente caso el artículo 3º de la ley 689 de 2001, pues dicha norma regula lo concerniente a los contratos celebrados entre entidades territoriales con empresas de servicios públicos, y es evidente que EMSERCHIA es una entidad descentralizada del orden municipal, no una entidad territorial, luego no le es aplicable la referida disposición.

De igual forma señaló que la ley 226 de 1995 no es aplicable a la materia objeto de estudio por la sencilla pero potísima razón que a través del aludido acto de constitución de la nueva ESP, EMSERCHIA no realizó enajenación alguna de su propiedad accionaria.

Resaltó que EMSERCHIA, con anterioridad a la creación de Hydros Chía, contrató el suministro de agua en bloque con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a un "alto costo", como se afirma en la demanda, lo cual se constituye en uno de los pasivos más altos que tiene a cargo la empresa en este momento, el cual por demás le impide acometer las obras necesarias para la expansión de la prestación del servicio.

Explicó que en la junta directiva de Hydros Chía, EMSERCHIA tiene, como única socia comanditaria, dos asientos, y los tres restantes corresponden a los otros cinco socios gestores, de suerte que siempre hay dos socias gestoras que no tienen representación en la junta.

Planteó que como la responsabilidad en la ejecución de los negocios sociales de Hydros Chía, así como la responsabilidad por la ejecución de las obras contempladas en el plan de acción de esta empresa recaen única y exclusivamente en los socios gestores, lo lógico y natural es que sean ellos los que tengan la administración del negocio como tal, cuestión que lejos de conllevar una situación privilegiada lo que implica es la asunción de un sinnúmero de obligaciones y de responsabilidades que resultan ajenas por completo a EMSERCHIA.

Indicó que el municipio de Chía no se ha declarado como un área de servicio exclusivo, de suerte que cualquier otra ESP, debidamente constituida, puede ofrecer y prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, de suerte que Hydros Chía no ostenta el beneficio de actuar en un área de servicio exclusivo.

2) Inversiones Zárate Gutiérrez y Constructora Némesis

Por intermedio de apoderado, contestaron la demanda, en el sentido de poner de presente que adherían en todo al memorial conjunto presentado por Hydros Colombia y Gestaguas.

3) Frizo S.A.

Por intermedio de apoderado, atendió el requerimiento.

Solicitó abstenerse de proferir sentencia en contra de su representada, en la medida que antes de que se entablara la presente acción, ya se había desvinculado totalmente de la sociedad Hydros Chía, toda vez que transfirió sus acciones a la sociedad Riagro International, dejando por tanto de ser socia gestora.

4) Hydros Chía y EMSERCHIA

Por intermedio de apoderado contestó la demanda.

Manifestó que se remitía a todas los argumentos planteados en las contestaciones de Hydros Colombia, Gestaguas, Inversiones Zárate Gutiérrez y Constructora Némesis.

ACTUACIÓN PROCESAL

Mediante auto de julio 25 de 2003, se admitió la demanda respecto de los derechos colectivos invocados. (fls. 542 a 543 cdno 1 principal)

En escritos visibles a folios 566 a 598, 617 a 678 y 689 a 696 del mismo cuaderno, mediante apoderados las entidades demandadas contestaron la demanda.

El 3 de febrero de 2004, se llevó a cabo la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la ley 472 de 1998, la cual fue realizada bajo la dirección del entonces magistrado de la Sección Segunda, Subsección B de este Tribunal, Dr. Carlos Pinzón Barreto, con la asistencia del Ministerio Público y los apoderados de las sociedades demandadas (fls. 742 a 746).

A través de proveído de 16 de febrero de 2004, se abrió el periodo probatorio y se aceptó como coadyuvante al alcalde de Chía (fls. 757 a 760).

El 25 de mayo de 2004, se negó una solicitud de nulidad procesal (fls. 852 a 856), el cual fue objeto del recurso de súplica, que a su vez fue rechazado por improcedente mediante proveído de junio 22 de 2004 (fls. 859 y 860).

A través de auto de julio 17 de 2006, se ordenó la remisión del proceso a los juzgados administrativos (fl. 1755), correspondiendo al Juzgado Administrativo del Circuito de Zipaquirá, el cual avocó conocimiento el 14 de enero de 2007 (fl. 1783).

Mediante auto de 18 de junio de 2008, negó una solicitud de nulidad procesal (fls. 2007 a 2011).

Mediante auto de enero 20 de 2010, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 2031 del cuaderno número 4).

En sentencia proferida el 28 de febrero de 2011, el juez accedió a las pretensiones de la demanda (fls. 1 a 139 cdno 5)

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación el apoderado de Inversiones Zárate Gutiérrez, Constructora Némesis, Hydros Chía, Gestaguas , S.A. E.S.P. e Hydros Colombia S.A. (fls. 145 a 176) y el apoderado de EMSERCHIA (fls. 177 a 200),los cuales fueron concedidos mediante proveído de mayo cuatro (4) de 2011 (fl. 201).

El diez (10) de junio de 2011 se admitió el recurso y se ordenó poner a disposición de la contraparte el escrito de apelación para que manifestara lo que considerara pertinente (fl. 7).

A través de auto de julio 12 de 2011, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (fl. 115).

El 22 de agosto de 2011 se corrió traslado de la solicitud de nulidad presentada por la apoderada de Aguas de Bogotá S.A. y se reconoció a un coadyuvante (fl. 373).

En proveído de septiembre trece (13) de 2011, se decidió no acceder a la solicitud de nulidad procesal (fls. 409 a 416).

SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia de febrero veintiocho (28) de 2011, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá accedió a las pretensiones de la demanda. En apoyo de esa decisión expresó, en resumen, lo siguiente:

Precisó que la Empresa de Servicios Públicos de Chía es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal encargada de prestar los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo, que fue debidamente constituida y que está sujeta al derecho privado, tal como lo establece el artículo 85 de la ley 489 de 1999 y los artículos 31 y 32 de la ley 142 de 1994.

Aclaró que las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta, para desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones consagradas en la ley.

En virtud de lo anterior concluyó que el contrato de sociedad determinado en la escritura pública 3629 de 2 de abril de 2003, no debía sujetarse a las normas generales de contratación previstas en la ley 80 de 1993, adicionalmente, el parágrafo del artículo 39 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 4º de la ley 689 de 2001, consagra que solo los contratos previstos en el parágrafo y el numeral 39.1 se regirán por el derecho público y que los restantes por el derecho privado, y tales excepciones refieren a los contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente.

Anotó que como EMSERCHIA ESP no es una entidad territorial, no le eran aplicables las resoluciones CRA 151 de 2001 y 242 de 2003.

Indicó que a los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a 5 años, no podían aplicarse los procedimientos que garanticen la concurrencia de un número plural de oferentes mencionados, ni la licitación pública prevista en la ley 80 de 1993, ya que en el artículo 39, antes de la derogatoria que hizo el artículo 32 de la ley 1150 de 2007, vigente a partir del 16 de enero de 2008, consagraba que la escogencia del contratista se efectuaba siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los casos en los que se podía contratar directamente, como lo es cuando se trata de menor cuantía.

Señaló que EMSERCHIA para el año 2003 tenía un presupuesto de $10.712.644.307, suma que no excedía la menor cuantía, de allí que el contrato de sociedad celebrado no requería de licitación pública, adicionalmente el actor no desvirtuó ni expreso inconformidad sobre el monto del presupuesto de la empresa, sino que su inconformidad radica en que la realidad el contrato superaba la menor cuantía por incluir, en últimas, activos superiores a los $25.000.000.000.

Por lo anterior concluyó que el referido contrato de sociedad no vulneraba los derechos colectivos.

Anotó que la decisión de EMSERCHIA de asociarse para constituir la nueva sociedad que presta el servicio de acueducto y alcantarillado en Chía, no implica la vulneración de normas jurídicas que conlleven el desconocimiento de derechos colectivos, máxime cuando cada una de las sociedades contaron con las autorizaciones respectivas.

En cuanto al capital social, sostuvo que ninguna norma establece de manera imperativa que las sociedades en comandita por acciones constituidas para prestar servicios públicos domiciliarios deba tener un capital autorizado en una cuantía mínima, de allí que el capital de $50.000.000.oo de Hydros Chía no genera per se vulneración a los derechos colectivos, más cuando todo el dinero autorizado fue suscrito y pagado por los socios en el mismo acto de constitución.

Arguyó que conforme con el artículo 326 del Código de Comercio, la administración de las sociedades en comandita está a cargo de los socios gestores en virtud de la responsabilidad ilimitada que asumen, razón por la que esta circunstancia tampoco transgrede derechos colectivos.

Precisó que según la escritura pública, las sociedades demandadas tenían la doble calidad de socias gestoras y comanditarias, y aunque ello no está prohibido, y por el contrario la ley presume la responsabilidad como gestor de un socio comanditario cuando quiera que éste tolere la inclusión de su nombre en la razón social de la sociedad en comandita.

Adujo que aun cuando la junta directiva de EMSERCHIA autorizó a su gerente para que constituyera la sociedad Hydros Chia, en la cual debía participar como socia comanditaria, mientras que las demandadas como sociedades gestoras, lo cual no comprendía la inclusión de éstas como socias comanditarias, en este aspecto hubo extralimitación de funciones, solo que sobre ese punto en la demanda no se hizo reparo alguno y en todo caso es un tema que no afecta la moralidad administrativa.

Anotó que no obstante, la junta directiva convalidó dicha situación al aprobar la minuta de la escritura y resaltó que la única sociedad gestora era EMSERCHIA la cual tenía dos asientos en la junta directiva de la nueva empresa.

Enfatizó que la asamblea de Hydros Chía no podía reunirse sin la presencia de EMSERCHIA, ya que ésta tiene el 88% de las acciones suscritas y pagadas, con lo cual se garantizaba su participación en ese órgano de dirección, así mismo que aun cuando para reunirse requería mínimo la anuencia de uno de los socios gestores y para decidir necesitaba la asistencia del 100% de los socios, y la junta directiva para que pueda reunirse y decidir sobre cualquier aspecto de su competencia bastaba con la presencia de 3 de sus 5 miembros, o sea, que en el último caso no se requiere la presencia de EMSERCHIA, es más la junta directiva puede reunirse y decidir en determinado asunto aún en contra de lo expresado por los delegados de EMSERCHIA, siempre que los tres delegados de los socios gestores estén de acuerdo en el tema que los convoque.

Adujo que la junta directiva en las sociedades en comandita por acciones no es obligatoria y que ni siquiera está regulada en las normas que rigen la materia, pero como tampoco está prohibida, se trata de una figura que puede ser libremente pactada, razón por la que entró a determinar si la elección de sus miembros guardaba relación cuantitativa directa con el capital suscrito y pagado.

Afirmó que el hecho que la junta directiva esté dominada por los socios gestores no implica que EMSERCHIA pierda el control de Hydros Chía, pues justamente la administración en este tipo de sociedades está en cabeza de los socios gestores, de donde deviene la responsabilidad solidaria e ilimitada que prevé el artículo 323 del Código de Comercio.

Resaltó que las funciones de la asamblea de accionistas de Hydros Chía se ajusta a las políticas generales que determina su junta directiva, y en tales condiciones la primera se convierte en un convidado de piedra dentro de la compañía y un organismo vaciado de sus funciones que no tiene realmente importancia ni en su dirección general ni en su administración, es decir, que al asignársele a la junta directiva la política general de la compañía, EMSERCHIA no tiene ninguna posibilidad de control desde la asamblea de accionistas, ya que, se repite, la junta directiva no puede reunirse y decidir sobre cualquier aspecto de su competencia con la presencia de tres de sus cinco miembros, o sea, que basta la presencia de los delegados de los socios gestores para que la junta directiva pueda reunirse y decidir aún en contra de los expresado por los delegados de EMSERCHIA.

Relató que dentro del proceso no aparece motivo especial que justifique que la asamblea de accionistas delegara en la junta directiva las políticas generales de Hydros Chía.

Sostuvo que si EMSERCHIA es propietaria del 88% de las acciones de Hydros Chía y no puede participar en las políticas generales de esta última, ello desconoce el principio de la moralidad administrativa, en la medida que incluso las normas jurídicas de control que establece el Código de Comercio están orientados a la protección de los socios minoritarios y en este caso justamente el socio mayoritario es el que fue excluido.

Precisó que EMSERCHIA no obró con la diligencia y cuidado ordinario o mediano de un buen padre de familia al suscribir la cláusula que atribuía competencia a la junta directiva de regular las políticas generales de Hydros Chía, razón por la que consideró necesario disponer lo pertinente para que la asamblea de asuma la competencia de adoptar las políticas generales de la compañía, ya que la cláusula mencionada no es de aquellas que conllevan nulidad, inexistencia o ineficacia del contrato de sociedad, ya que se trata de cláusulas accidentales que pueden incluirse o no en el negocio jurídico.

Hizo énfasis en el numeral 7º del artículo 71 de los estatutos, para advertir que de conformidad con el mismo, EMSERCHIA se obligaba a transferir recursos a Hydros Chía, pero sin expresar la naturaleza jurídica de dicho traslado ni la contraprestación a cargo de esta última por tal beneficio.

Anotó que el primer recurso que puede obtener EMSERCHIA son los que provienen de la nación, departamento, municipio u otras entidades de cofinanciación, pero que los mismos son ajenos a Hydros Chía, ya que no puede en los estatutos de ésta disponerse que los recursos de aquélla como si fueran propios, pues son dos personas jurídicas distintas con patrimonio distinto, sin que una pueda disponer del de la otra sin que ello conlleve un aumento de capital conforme al artículo 122 del Código de Comercio.

Explicó que si la administración está a cargo de los socios gestores, son estos los que deben conseguir los recursos suficientes para el cumplimiento de sus deberes conforme a los planes de inversión correspondientes, solo que tal apalancamiento financiero lo harían a nombre de Hydros Chía y no con cargo a sus propios patrimonios, luego la cláusula tal como quedó redactada implica que EMSERCHIA asume funciones de socia gestora, pues está consiguiendo recursos para cumplir con sus funciones asumiendo obligaciones incluso superiores a las de un socio gestor sin que como contraprestación reciba beneficios que les son propios a dicha clase de socios, como participar en la administración, tener más votos en la asamblea de accionistas y junta directiva y menos sin que participe en el 10% que los gestores reciben por administrar.

De igual manera ese traslado de recursos implica que EMSERCHIA responda con su patrimonio frente a entidades del Estado o financieras de las que obtenga los recursos, mientras que Hydros Chía, que no interviene en dichas operaciones ni siquiera como mandante, no tendría responsabilidad frente al sector financiero o estatal y a lo sumo respondería frente a EMSERCHIA, pero al final, después de la liquidación de aquella, los dos patrimonios se confundirían y podría operar la extinción de esas obligaciones por la figura de la confusión, y aunque los socios gestores responderían ilimitadamente, de todas formas existe una limitación cual es sus propios recursos, es decir, su capital suscrito, el cual asciende a $3.716.500.000, sin tomar en cuenta las prelaciones de pago previstas en las leyes, en especial el artículo 2488 y siguientes del Código Civil y otros aspectos que podrían disminuir la suma, y en contraste, para EMSERCHIA no se establece un límite máximo de traslado o de consecución de recursos.

Afirmó que dicha cláusula significó la confusión de los patrimonios de las sociedades, lo cual es contrario al ordenamiento jurídico, pues no hay lugar a conformar una sociedad con un capital autorizado que suscribió y pagó en su totalidad y, adicionalmente, se obligue a seguir transfiriendo sus propios recursos durante veinte años y en la misma cuantía de los que recibe sin límite alguno y sin que se aumente su participación y demás derechos en la nueva sociedad, asumiendo una responsabilidad incluso mayor a la de los gestores, lo cual se traduce en una afectación a los derechos colectivos.

En lo concerniente a los recursos que le pueden corresponder a EMSERCHIA atinentes al sector de agua potable y saneamiento básico de acuerdo con la ley 715 de 2001 que le transfiere la nación, lo que implica también una transferencia a Hydros Chía, ya directamente o mediante fiducia, sin que se modifique el capital social y sin que reciba un beneficio económico, es decir que su traslado nuevamente es a título gratuito, lo cual igualmente es una carga desproporcionada que desconoce los derechos colectivos.

Respecto de los subsidios a los estratos subsidiables dijo que ese acuerdo sí era conforme a la ley, ya que los mismos no están dirigidos a EMSERCHIA sino a los usuarios del servicio, razón por la que esos recursos debían trasladarse a Hydros Chía, que es la encargada de prestarlo.

Señaló que en virtud del contrato de sociedad EMSERCHIA debía entregar a Hydros Chía el usufructo de la infraestructura física de los sistemas de servidumbre y anexidades e, igualmente, de las construcciones y áreas para el desarrollo de las demás actividades operacionales, administrativas y comerciales inherentes a la prestación del servicio, y a cambio recibiría el 1% del recaudo bimestral de dicho servicio, es decir que la compensación no está ligada al valor de los bienes dados en usufructo sino al valor de los servicios recaudados.

Para determinar si dicha compensación era justa, estableció que no existía norma que determinara el valor que debía pagarse por la cosa usufructuaria y que la única que podía aplicarse por analogía era la ley 56 de 1985, arrendamiento de vivienda urbana, aplicable en esa época, pero que aun así, como en el presente caso no avaluaron los bienes pues no se podía determinar su cuantía, con todo, sí era claro que el precio del canon de arrendamiento está ligado al valor comercial del bien arrendado y ello constituye en un criterio objetivo para fijar derechos y obligaciones, mientras que en la escritura pública el precio o canon bimestral del usufructo no se toma en cuenta el mismo, sino el valor de la facturación que en buena parte corresponde al producido de tales bienes.

En relación con las cargas y obligaciones de cada uno de los contratantes, advirtió que existe desproporción en la medida que EMSERCHIA por entregar toda la infraestructura para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado recibe tan solo el 1% sobre el monto de la facturación, mientras que los socios gestores reciben por administrar principalmente esa infraestructura el 10% de la facturación, las obras complementarias y sobre otros conceptos cobrados a los usuarios de acuerdo a la normativa vigente y al contrato de condiciones uniformes, es decir que los socios gestores reciben diez veces más de los que recibe EMSERCHIA, propietaria de la infraestructura necesaria para la prestación del servicio, y dicho beneficio lo obtiene por el mero hecho de la administración, esto es, en términos pragmáticos y coloquiales el administrador gana diez veces más que el dueño de la cosa administrada.

Arguyó que aun cuando en las contestaciones de la demanda se puso de presente que esa infraestructura crecería en virtud de los $56.948.035.002 que se inyectarían, con lo cual se beneficiaría a EMSERCHIA, era totalmente inalcanzable para Hydros Chía con el mero capital suscrito y pagado al momento de su constitución, e incluso para su gestoras, pues el capital de todas no supera los $4.000.000.000, segundo porque dentro del proceso no aparece acreditado que las socias tuvieran un especial good will o know-how en el sector de aguas o financiero que por esas meras circunstancias, sin importar el capital, fuese especialmente estratégico para EMSERCHIA asociarse con ellas y entregarles la infraestructura, razón por la que resultan intrascendentes las renuncias respecto de mejoras y derechos previstos en los parágrafos de los artículos 20 y 71 y presentadas como equilibradoras del contrato.

Concluyó que el contrato de usufructo, al igual que la transferencia de dineros de EMSERCHIA mediante fiducia a Hydros Chía, genera una carga excesiva para aquélla en comparación con los beneficios que logran los socios gestores, de forma que no existe debida proporción entre el riesgo que asumen dichas entidades con la ganancia que esperan, lo que se ha acuñado en el concepto de riesgo ventura, razón por la que la cláusula 71-1 resulta también desconocedora de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, pues se trata de derechos de tipo económico que no podían cederse o trasladarse o subrogarse en forma gratuita.

Resaltó que lo que desconoce el derecho a la moralidad administrativa de manera principal son las cláusulas adicionales al contrato de sociedad, no este como tal, y específicamente las que dispusieron el traslado de recursos y de bienes, ya gratuitamente ora mediante fiducia o usufructo, de EMSERCHIA a Hydros Chía, y las que dieron a la junta directiva de esta última, manejada por las socias gestoras, la competencia de establecer las políticas generales de la empresa, que devino en desmedro para el patrimonio público y para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en Chía.

Respecto de la forma en que debe obrarse sobre las cláusulas que desconocen la moralidad administrativa, el actor pretende que se restituyan las cosas a su estado anterior, lo cual implica una declaratoria que deje sin piso jurídico tal acto y que disponga las restituciones como si el contrato no hubiere existido, efectos que son propios de la nulidad o de la resolución. Solo que la resolución no puede invocarse por terceros sino por las partes, mientras que la nulidad de contratos estatales si la puede invocar cualquier persona por esta vía procesal cuando vulnere derechos colectivos y se ubique alguna de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico.

Por lo anterior, si bien el actor reclama los efectos propios de la nulidad respecto de todo el contrato de sociedad, la competencia solo se predica respecto de algunas cláusulas del contrato, mínima petita, ya que lo único proscrito en clave del principio de la congruencia es exceder lo reclamado, ultra petita, o conceder por fuera de lo pedido, extra petita, sino se olvida que la mínima petita no desconoce el derecho de defensa de la parte demandada, la cual, de otra parte, tuvo la oportunidad de enfilar sus defensas respecto de pretensiones superiores a la que finalmente serán reconocidas. De manera que decidió anular las mencionadas cláusulas adicionales al contrato de sociedad.

De igual manera dispuso que las entidades accionadas entreguen a EMSERCHIA toda la infraestructura de prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, para lo cual les concedió un término de 3 meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, y además, todos los contratos de condiciones uniformes que haya recibido y/o celebrado con los usuarios de tal servicios y demás bienes derechos o bienes que haya recibido en virtud de la cláusula 61-1, y condenó a EMSERCHIA, previo el trámite incidental, a cancelar a Hydros Chía las obras que esta hubiere realizado y deba entregar con ocasión de la sentencia.

Además condenó a Hydros Chía a pagar a EMSERCHIA el justo precio del usufructo desde el momento en que recibió la infraestructura para la prestación del servicio de acueducto y hasta que la devolución se haga efectiva, en atención a que el referido contrato es de tracto sucesivo y la primera determinación que debe adoptarse es que cesen los derechos y obligaciones hacia el futuro, pero, de otra parte, como no es posible volver las cosas a su estado anterior, no es posible devolver el uso, y, en todo caso, tampoco podría legalizarse o sanearse condiciones del contrato de usufructo desde 2003, cuando las mismas desconocen derechos colectivos. Indicó que la condena incluiría el valor de los insumos, repuestos, equipos, cuentas por cobrar, equipos y demás bienes o derechos que se hayan transferido en virtud de la cláusula 61-1.

Indicó que como en virtud de la sentencia EMSERCHIA tendrá a su cargo la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado de Chía, a ella pertenecen los subsidios previstos en el numeral 5.2.2.3.

Finalmente reconoció a título de incentivo económico una suma equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago, el cual está a cargo de las entidades accionadas.

Así mismo las condenó al pago de las costas del proceso.

LA IMPUGNACIÓN

Inversiones Zárate Gutiérrez, Constructora Némesis, Hydros Chía, Gestaguas e Hydros Colombia

El apoderado de las referidas sociedades, inconforme con la providencia del juzgado la impugnó. Como fundamento del recurso expresó lo siguiente:

Señaló que todas las actuaciones adelantadas por sus representadas se hicieron de conformidad con las normas legales y reglamentarias aplicables en la materia.

Insistió en que los contratos celebrados por empresas estatales prestadoras de servicios públicos como EMSERCHIA, tales como la constitución de una nueva empresa de servicios públicos, esto es Hydros Chía, no se regula por las normas de la contratación estatal contenida en la ley 80 de 1993, sino que se rigen exclusivamente por las disposiciones del derecho privado, especialmente por los códigos de comercio y civil.

Resaltó que EMSERCHIA nunca le trasladó activos a Hydros Chía, pues de conformidad con el artículo 71 de los estatutos sociales de esta última, queda perfectamente claro que no ocurrió tal situación, es decir, que es una situación de hecho inexistente, y por el contrario, con ocasión de la constitución y posterior liquidación de la empresa, será EMSERCHIA quien recibirá los referidos activos.

Manifestó que EMSERCHIA en su condición de empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal es socia mayoritaria con el 88% de Hydros Chía, lo cual no solo le da voz sino también voto en la asamblea general de accionistas, lo cual dista de ser una privatización del servicio público de acueducto y alcantarillado.

Aseveró que no aparece probado, contrario a lo decidido en la sentencia, que Hydros Chía haya recibido de EMSERCHIA recursos obtenidos por parte de la Nación, el departamento, el municipio u otras entidades de cofinanciación, al igual que los que le corresponden al sector de agua potable y saneamiento básico de acuerdo con la ley 751 de 2001.

Se refirió nuevamente a la situación financiera que llevó a que se constituyera Hydros Chía y las ventajas que implicaba la constitución de la nueva sociedad.

Alegó que el fallo apelado al interpretar las disposiciones contractuales desconoce la ley, pues todos los contratos que celebran las empresas de servicios públicos, salvo los exceptuados por la ley 142 de 1994, se rigen por el derecho privado, así mismo porque el artículo 420 del Código de Comercio determina las funciones de la asamblea general, entre las cuales no se encuentran las mencionadas en la sentencia, el artículo 899 de ese mismo estatuto, que determina las causales de nulidad absoluta de los negocios jurídicos, ninguna de las cuales se probó en el proceso.

Igualmente, el artículo 823 del Código Civil por considerar que no es justo el precio reconocido por el usufructo y los artículos 1281 y 1285 porque no interpretó las cláusulas del contrato unas con otras y atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas las demás.

Además por reconocer un incentivo económico derogado de conformidad con la ley 1425 de 2010, y los artículos 176 y 187 del Código de Procedimiento Civil al proferir una sentencia sin fundarse en prueba regular y oportunamente aportada y sin exponer el mérito de cada una.

Se refirió a una serie de pruebas respecto de las cuales puso de presente su inobservancia y reiteró los argumentos planteados en la contestación de la demanda.

EMSERCHIA

Por intermedio de su apoderado, inconforme con la providencia del Juzgado la impugnó. Como fundamento del recurso expresó lo siguiente:

Solicitó se revoque el artículo 2º y el numeral 6º del artículo 3º de la sentencia impugnada, para en su lugar se revoque de manera absoluta la escritura 3629 de 2003, otorgada en la Notaría 29 del Circuito de Bogotá.

Manifestó que EMSERCHIA, dada su naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado y de entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios, tiene carácter de entidad estatal a la que le es aplicable el estatuto de contratación pública contenida en la ley 80 de 1993.

Señaló que la nulidad absoluta de la escritura de constitución de la sociedad Hydros Chía, 3629 de 2 de abril de 2003, la fundamenta en la violación de los artículos 10, 14, 18, 27.1, 30, 34 y 35 de la ley 142 de 1994, y por violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.

Afirmó que si bien cualquier persona puede organizar empresas de servicios públicos, lo debe hacer dentro de los parámetros fijados por la Constitución y la ley, lo cual fue desconocido en el presente asunto por cuanto una entidad descentralizada como EMSERCHIA no podía otorgar privilegios distintos a los que la ley le permitía, además la selección del grupo Hydros para la operación del servicio público de acueducto y alcantarillado no garantizó la libre competencia y se abusó de la posición dominante que ostentaba EMSERCHIA en ese momento en el municipio.

Aseveró así mismo, que no se garantizaron condiciones objetivas, estudios técnico–económicos ni procedimientos idóneos para asegurar la posibilidad de concurrencia a los eventuales contratistas en igualdad de condiciones.

Resaltó que mediante acuerdo 04 de 1997 se transformó la empresa de servicios públicos domiciliarios de Chía en empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, cuya junta directiva tenía entre otras funciones, la de autorizar la participación de la empresa en otras sociedades de actividades similares, conexas o complementarias con su objeto, cumpliendo con las formalidades legales para ese tipo de actos, disposición que fue vulnerada con el acuerdo 01 de 2003 expedido por esa junta, pues mediante la misma se creó una nueva sociedad, situación que le correspondía exclusivamente al concejo municipal.

Anotó que de conformidad con la sentencia C-736 de 2007, las sociedades de servicios públicos domiciliarios mixtas, sin importar el aporte del Estado, son entidades estatales descentralizadas pertenecientes a la rama ejecutiva, razón por la que la creación de Hydros Chía ha debido ser autorizada por el concejo a iniciativa del alcalde municipal.

En ese orden de ideas, precisó que si todo el procedimiento de creación de Hydros Chía fue violatorio de la regulación constitucional y legal aplicable al caso, es lógico que todos los actos preparatorios de la conducta final resultarían necesariamente viciados en su legalidad y la violación a la moralidad administrativa tenía que partir de estas circunstancias fácticas y jurídicas y no sobre la base de presuponer la creación ajustada la ley.

Manifestó que la escogencia de los socios gestores sin la convocatoria pública previa forma parte del procedimiento ilícito de la creación de Hydros Chía y por ello estaría viciado de nulidad tanto el procedimiento como el resultado final de constitución de dicha empresa.

Afirmó que de conformidad con la resolución CRA 151 de 2001, en su artículo 1.3.5.3., los contratos que celebren los prestadores de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo para plazos superiores a 5 años, como en el presente caso que se pactó a 20 años, deben celebrarse con concurrencia de oferentes, luego era necesario realizar una licitación pública atendiendo los principios de selección objetiva y transparencia establecidos en los artículos 24 y 29 de la ley 80 de 1993, y no bajo la modalidad de contratación directa como lo hicieron los demandados.

Ahora bien, en relación con la cuantía del negocio expresó que el mismo no era de mínima, pues su monto total era $14.293.068.134, dado que las redes del sistema costaban $13.415.000.000; los insumos y elementos transferidos $834.068.134; y $44.000.000 el aporte en capital que se hizo, luego si era necesario acudir a la licitación pública, lo cual evidencia que sí hubo interés en favorecer a terceros, esos son el grupo Hydros Colombia para que se quedara con la operación de los servicios que más rentabilidad generaban a EMSERCHIA.

Insistió en que el contrato de asociación, pese a lo señalado en la escritura 3629 artículo 7, sobrepasa el capital de 50 millones allí descrito y por tanto la menor cuantía para contratar en forma directa, atendiendo lo señalado en el artículo 24 de la ley 80 de 1993 y en concordancia con el artículo 1.3.5.4 de la resolución CRA 151.

Resaltó que todo el contrato societario es nulo en virtud a que con el mismo se desconocieron los artículos 27.1 y 34 de la ley 142 de 1994.

Se refirió al análisis financiero de EMSERCHIA para demostrar que la sociedad estaba bien económica y financieramente, y que no es entendible por qué si estaba mejorando cedió los servicios de acueducto y alcantarillado, los cuales le generaban su mayor rentabilidad, quedándose con el servicio de aseo que era el menos eficiente y mayor trabajo requería para mejorar.

Adujo que los estados financieros de EMSERCHIA eran positivos, de manera que no había justificación técnico-económica para tomar la decisión de establecer una nueva empresa prestadora de servicios públicos y menos aún que a la misma concurrieran particulares con una participación mínima de 6 millones de pesos para desarrollar el objeto social de una empresa que demandaba una gran inversión para atender los costos que implicaba la renovación del sistema de alcantarillado y la ampliación y modernización del sistema de acueducto, más cuando los socios gestores tenían una situación económica o financiera regular o mala.

Explicó que cada socio gestor hizo un aporte de $1.200.000, por el cual obtenía una remuneración del 10% más IVA del recaudo bimestral de la facturación que en promedio asciende a $2.700.000.000 bimestral, es decir, que la remuneración sería aproximadamente de $300.000.000 por veinte años.

Señaló que con lo pactado en el contrato de constitución de Hydros Chía, es evidente el favorecimiento a los socios privados, pues las contraprestaciones que ellos reciben dentro del mismo, además de ser bastante significativas, no les implicaba una responsabilidad pecuniaria que fuera proporcional a las utilidades que reciben.

Afirmó que nunca se hizo el avalúo catastral comercial de las redes de acueducto, ni del valor del canon de arrendamiento. Así mismo que no era cierto que EMSERCHIA no tuviera capacidad de endeudamiento, pues muy por el contrario su patrimonio era cinco veces el capital suscrito por las sociedades gestoras, además ella entregó la operación del servicio a Hydros Chía sin deudas contraídas con la E.A.A.B., mientras que a noviembre esa misma obligación había aumentado 16 veces.

Señaló que el a quo se equivoca al condenar en el numeral 6º de la sentencia a su representada a cancelar a Hydros Chía las obras que esta haya realizado, dado que ello desconoce que esas obras pertenecen a la comunidad de Chía, pues las obras de inversión que realizan las empresas operadoras las hace a cambio del pago anticipado que hacen los usuarios de los servicios de acueducto y alcantarillado, conforme a las obligaciones establecidas en el contrato de condiciones uniformes.

Citó la resolución CRA 287 de 2004, en la cual se discriminan los valores que se pagan en las facturas de servicios públicos de acueducto y alcantarillado, entre los cuales se enlista el "costo medio de inversión", que es el componente que se destina a la inversión, expansión y mantenimiento de las redes del sistema, el cual hace parte del denominado cargo fijo que paga el usuario.

Aseveró que el costo medio de inversión incluye las inversiones que el operador realiza con el fin de reemplazar el sistema existente y las inversiones futuras que requiere el sistema para aumentar su capacidad, atender la demanda y darle mayor grado de calidad al servicio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Actor popular y coadyuvantes

Solicitó se envíen copias de las actuaciones del apoderado de las entidades demandadas, para que se investigue las conductas supuestamente dolosas que han adelantado, como lo es haber interpuesto el recurso de apelación a sabiendas de las nefastas consecuencias al patrimonio público gravemente menguado.

Manifestó que si bien los recursos que conformaban a EMSERCHIA no eran exclusivamente públicos, en virtud de la leonina negociación el grueso de su haber pasó a ser privado, además la participación accionaria no salvaguardaba el patrimonio público, y a pesar de que el producto de la negociación se incorporó al presupuesto de la entidad, el mismo, en razón de su insignificancia económica, no tuvo ninguna repercusión contable en el activo y por el contrario minó sus finanzas.

Indicó que al ser EMSERCHIA una empresa de servicios públicos descentralizada del orden municipal, creada por acuerdo municipal para prestar servicios públicos esenciales, se rige por el artículo 17 de la ley 226 de 1995.

Resaltó que la integridad de los valores invertidos por la creada empresa de servicios públicos procedió exclusivamente de la rentabilidad de los activos de EMSERCHIA y de la contraprestación del servicio prestado durante el largo tiempo transcurrido, de manera que no es de recibo decir que no existió transferencia de bienes ni activos a favor de Hydros Chía y que una vez liquidado el contrato todo será propiedad exclusiva de EMSERCHIA.

Anotó que aun cuando EMSERCHIA es el socio mayoritario de Hydros Chía y tiene dos miembros en la asamblea, lo cierto es que no hacía quórum deliberatorio ni decisorio ante la carencia de número plural mínimo para ese efecto, al punto que su presencia se hace nula ante la absoluta y permanente imposibilidad de hacer mayoría simple, absoluta, calificada o especial sin acuerdo con alguno de los miembros del grupo Hydros Chía, y al contrario, los miembros del referido grupo, a pesar de su ínfima participación tienen amplias facultades deliberatorias y decisorias.

Adujo que la ley 80 de 1993, al ser especial, tiene preeminencia de conformidad con el numeral 21 del artículo 10º de la ley 153 de 1887, así mismo que al ser EMSERCHIA una empresa industrial y comercial del Estado, es irrefutable su clasificación con entidad estatal.

Resaltó que la capacidad de endeudamiento y liquidez de Hydros Chía durante el periodo transcurrido era alarmante, así mismo que dicha sociedad continuó adquiriendo en bloque agua de la Empresa de Acueducto de Bogotá, lo cual se constituyó en una operación poco rentable y perjudicial para el patrimonio público, y finalmente que la suma de $56.498.035.002 a que se hizo referencia, era potencial y la misma se desvirtuó al considerar que las inversiones realizadas durante el año 2003 al 2009 fue de $13.474.669.892, aún cuando el recaudo fue de $35.701.474.585, desconociendo la obligación de invertir el dinero recaudado por concepto de costo medio de inversión.

Anotó que EMSERCHIA por la suma de $12.000.000, perdió por el término de 20 años el poder omnímodo de la empresa, comprometiendo además la integridad de su renta y activos, es decir, que por la irrisoria suma de $1.643 pesos, entregó a una firma privada sus cuantiosos recursos y comprometió su prospero futuro.

Arguyó que ha debido reconocerse el incentivo económico de conformidad con el artículo 40 de la ley 472 de 1998, pues el derecho colectivo aquí vulnerado fue la moralidad administrativa, recurriendo para el efecto a un método válido que permitiera establecer el porcentaje de ley.

Explicó que el servicio público de agua y alcantarillado se encuentra bajo un sistema en el cual la tarifa permite recuperar los costos de administración a partir de un cargo fijo y el costo de capital, incluido el del plan de inversiones y los costos de operación, a través de un cargo variable por metro cúbico, es decir que los precios sirven para recuperar el costo y generar un beneficio.

En virtud de lo anterior precisó que no es posible, tal como lo hizo el a quo, ordenar indemnizaciones y/o compensaciones y/o reparaciones a favor de la firma responsable del desmejoramiento notorio de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado en el municipio de Chía y del crudo déficit financiero de los recursos provenientes de los mentados servicios, en cuanto corresponde a la obligada inversión derivada del costo medio de inversión, entre otros importantes factores, y en modo alguno corresponde a activos propios de las empresas privadas, sino que son producto de los ingresos operacionales de la firma demandada, por lo que cualquier devolución, restitución o compensación a la anotada firma privada es ilegal e injusta.

Advirtió que de mantenerse tal imposición, deberá adicionarse el fallo en cuanto a que EMSERCHIA debe participar en la proporción estatutaria en los beneficios derivados del acuerdo privado de cesión del 86% de las acciones de la sociedad Gestaguas a favor de Aguas de Bogotá, pactado por la suma de $8.000.000.000, como quiera que lo pretendido es volver las cosas a su estado inicial, en la medida de lo posible, pues es ilógico que se condene a EMSERCHIA a pagar el valor de las obras ejecutadas por Hydros Chía durante el término del contrato y además se le excluya de los declarados beneficios obtenidos por las empresas miembro de la sociedad demandada.

Solicitó se considere inaplicable en el presente asunto la norma que prevé que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante único, por cuanto en términos sustanciales EMSERCHIA, en calidad de coadyuvante de la acción, debe tenerse como extremo procesal a Hydros Chía, razón por la que puede hacerse más gravosa su situación.

Aseveró además que EMSERCHIA no puede ser condenada porque la responsabilidad civil o comercial persigue la reparación del daño, y en el presente asunto la responsable por el daño es Hydros Chía y el mismo fue ocasionado a EMSERCHIA.

Inversiones Zárate Gutiérrez,Constructora Némesis, Hydros Chía, Gestaguas e Hydros Colombia

En primer lugar, solicitó la aplicación del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, dado que el actor popular no apeló la sentencia.

Indicó que EMSERCHIA apeló únicamente los numerales segundo y tercero de la providencia impugnada.

Solicitó la realización de la audiencia de que trata el artículo 16 de la ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 360 del Código de Procedimiento Civil.

Precisó que como el demandante no apeló lo relacionado con la celebración del contrato de sociedad, ese tema no es objeto de apelación.

En lo demás, reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso de apelación.

Aguas de Bogotá

Sostuvo que la ley de servicios públicos no contiene limitación en el sentido de realizar asociaciones o participaciones en otras empresas, por el contrario, el artículo 18 de ese estatuto, consagra en su artículo 3º dicha potestad, así mismo el artículo 17 dispone una serie de posibilidades en cuanto a su naturaleza jurídica, dentro de la cuales se encuentra la sociedad en comandita por acciones.

En atención a lo anterior aseveró que Hydros Chía fue constituida con pleno respeto de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias aplicables para el caso y con expresa autorización de los órganos competentes, como lo son las juntas directivas.

Alegó que el régimen legal aplicable para la constitución de las empresas de servicios públicos es el derecho privado, según el artículo 32 de la ley 142 de 1994.

Sostuvo que de conformidad con las normas precitadas no existe cuestionamiento válido en contra de la participación de EMSERCHIA como socio comanditario, pues dicha circunstancia garantiza la existencia real, cierta, concreta y precisa de la misma, sin que sea posible predicar la afectación al derecho a la moralidad administrativa o un supuesto detrimento del patrimonio público.

Anotó que la acción no está llamada a prosperar porque no se vulneró ningún derecho colectivo y afirmó que las órdenes impartidas por el juez de instancia escapan al objeto de la acción, pues por ejemplo declarar la nulidad de un contrato es un asunto propio de un proceso declarativo, lo cual genera una situación grave e injusta en contra de su representada.

EMSERCHIA

Aseveró que en el presente asunto no se da exclusivamente la ilegalidad de las actuaciones de la junta directiva de EMSERCHIA, sino que además se incurrió en circunstancias y señalamientos de contenido subjetivo contrarios a los fines y principios de la administración pública, como lo serían la deshonestidad y la corrupción, pues se cometieron delitos tales como peculado, contratación sin cumplimiento de requisitos legales e interés ilícito en la contratación.

Resaltó que muestra de ese comportamiento doloso se encuentra en el cambio del gerente de la época de la empresa EMSERCHIA para constituir la nueva.

Precisó que una amenaza al patrimonio público es la falta de compromiso contractual claro y verificable, razón por la cual la ausencia de estudios de prefactibilidad y de factibilidad, al decidir entregar una empresa de servicios públicos que tenía ingresos de recaudo por $2.659.000.000 por la irrisoria suma de $6.000.000 es injustificada, solo guiada por el interés del alcalde de beneficiar a terceros, abusando de su autoridad, omitiendo la aplicación de la ley 80 de 1993, al no adelantar la selección por proceso licitatorio, al simular un contrato entre sociedades, cuando en realidad era una concesión.

Insistió en que de esa forma se entregó el manejo y administración de una infraestructura que producía para el año 2002, más o menos, 1.900 millones de pesos a cambio de un 1% del recaudo, por el usufructo de las redes por espacio de 20 años.

Anotó que se violó la ley porque no hay estudios que determinen la conveniencia o inconveniencia del contrato, su viabilidad técnica, financiera y comercial, carece de fundamentación contable y económica.

Manifestó que aún cuando en primera instancia se consideró que el procedimiento desplegado por EMSERCHIA fue legal, pues por regla general la contratación se rige por el derecho privado, y no existe dentro de la ley 80 ninguna excepción respecto del contrato de sociedad, dicha posición desnaturaliza la función pública al pretender un contrato alejado de los principios que rigen la contratación estatal.

Insistió en que EMSERCHIA previo a la celebración del contrato de sociedad, ha debido sujetarse a los principios que garantizan la selección objetiva del socio, la transparencia del proceso, la primacía del bien común, la austeridad y eficiencia en el trámite.

Resaltó que como precedente de esas irregularidades cursa denuncia penal por el presunto delito de peculado por apropiación contra los gerentes de Hydros Chía, por apropiarse indebidamente de recursos que pertenecen legítimamente a EMSERCHIA, además de advertir que ellos conocían la obligación de transferir y girar los dineros recaudados por concepto de aseo a EMSERCHIA, encontrándose a la fecha de la denuncia un saldo retenido de $3.300.000.000.

Señaló que la escritura pública 3629 está viciada con nulidad absoluta y atenta contra la moralidad administrativa y el patrimonio económico, por cuanto el acto que facultó al gerente de EMSERCHIA para la suscripción de la escritura de constitución de Hydros Chía solamente lo autorizaba para que los socios fueran gestores, y no gestores y comanditarios a la vez.

Explicó que en atención a que los aportes de cada uno de los socios fue de $6.000.000 y el de EMSERCHIA de $44.000.000, no se justifica que ellos tuvieran la doble condición de comanditarios y gestores.

Solicitó se declare la nulidad absoluta y completa del contrato de sociedad.

Hizo referencia a decisiones de la Procuraduría General y con fundamento en ellas precisó que como la escogencia de los socios se hizo sin la convocatoria pública previa, ello implica la ilegalidad del procedimiento de la creación de Hydros Chía y por ello estaría viciado de nulidad tanto el procedimiento como el resultado final de constitución de dicha empresa.

Citó los delitos por los cuales la Fiscalía General acusó a Luis Olivo Gálvis Gálvis, Pedro María Ramírez Ortiz, Pablo Enrique Cortés Rodríguez, Agustín Cárdenas Rocha, Santiago Echandía Gutiérrez y Jorge Enrique Jiménez Garzón, con ocasión de la celebración del contrato objeto de esta acción.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público a través del procurador once judicial administrativo II, emitió concepto de la siguiente manera:

Precisó que de conformidad con el artículo 31 de la ley 142 de 1994, modificado por la ley 689 de 2001, "(…) los contratos que celebren las entidades territoriales y (sic) las empresas de servicios públicos, con el fin de que alguna asuma la prestación de un servicio público domiciliario o para sustituir a una entidad que incurra en causal de disolución o liquidación, deben regirse por la ley 80 de 1993 (…)".

Anotó que el contrato de sociedad, mediante el cual se pretenda que una empresa asuma la prestación de un servicio público, se rige por la ley 80 de 1993 y la escogencia de dicho contratista, en todo caso, debe hacerse mediante licitación pública, en los términos de la referida ley, exceptuando esta clase de contratos de la regulación general que indica que los contratos de empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado.

Sostuvo que otra excepción a esa regla general es la contemplada en el numeral 3º del artículo 39 de la ley 142 de 1994, la cual establece que los contratos que se celebren con la finalidad de transferir la propiedad o uso y goce de los bienes destinados a la prestación de servicios públicos o de aquellos que buscan encomendar a terceros cualquiera de las actividades que las entidades oficiales hayan realizado para prestar los servicios públicos, se rigen por la ley 80 de 1993.

Resaltó que el contrato celebrado para la creación de Hydros Chía estácomprendido dentro de los tres supuestos establecidos en el artículo 39-3 de la ley 142 de 1994, pues se creó para asumir la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en el municipio de Chía; se le encomendaron las tareas que eran de EMSERCHIA y se pactó el usufructo a título oneroso de los bienes destinados a la prestación de dicho servicio, luego ese contrato debió atender las previsiones de la ley 80 de 1993, con las implicaciones y efectos, entre ellas la utilización de mecanismos que garanticen la libre concurrencia de interesados a contratar y la realización de licitaciones públicas para ello, lo cual se omitió respecto de Hydros Chía.

Estimó que es claro que cuando se trata de contratos celebrados por los entes territoriales, cuyo propósito sea que otra empresa de servicios públicos asuma la prestación de dichos servicios o sustituya a aquella en dicha función, se aplica a dicho contrato las normas del estatuto general de contratación pública y, en todo caso, la selección debe hacerse mediante el mecanismo de licitación pública prevista; lo propio ocurre cuando se trate de entregar en usufructo los bienes de la prestadora original con el propósito de que quien sustituya a la empresa pública en la prestación del servicio pueda desarrollar esa función y desempañar su objeto como ocurrió con EMSERCHIA cuando entregó, por 20 años, el usufructo de la red de acueducto y alcantarillado a Hydros Chía.

Manifestó que también se desconoció el artículo 34 de la ley 142 de 1994, pues EMSERCHIA y sus asociados en Hydros Chía, evitaron que el público conociera o participara en el proceso de creación de la nueva sociedad no solo discriminó a todos aquellos que pudieran estar interesados (resulta probado en el proceso que al menos la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá pudo tener interés de participar en la nueva sociedad o en prestar el servicio de acueducto alcantarillado en Chía), sino que además se restringió la competencia. Adicionalmente, durante el trámite del contrato las actuaciones realizadas estuvieron encaminadas a buscar mecanismos que permitieran obviar la licitación pública y favorecer a las sociedades participantes.

Adujo que aun cuando la resolución 151 de 2001 fue anulada parcialmente por el Consejo de Estado, ello no era excusa para evitar los mecanismos de selección objetiva que garantizan la libre concurrencia como es la licitación pública, pues en realidad las disposiciones que garantizan el libre acceso a la propiedad accionaria y la libre concurrencia a través de mecanismos y procedimientos de selección objetiva también están contenidas en la ley 142 de 1994.

Afirmó que como para la época en que se decretó la nulidad de la resolución en comento, ya estaba constituida la sociedad, no puede afirmarse que dicha resolución no podía aplicarse para censurar su constitución, pues esa situación no puede usarla el recurrente para consolidar situaciones que nacieron viciadas ni para sanear los vicios de actos previos a la declaración de nulidad que no cumplieron con dicha obligación.

Adujo que en virtud de la resolución 151 de 2001, la constitución de una sociedad para la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado y la entrega en usufructo de la red de acueducto y alcantarillado de EMSERCHIA ha debido hacerse mediante un procedimiento que garantizara la concurrencia de oferentes.

En relación con la posibilidad de acudir a la contratación directa, en virtud de la cuantía del contrato, precisó que el valor del negocio corresponde al valor de los aportes hechos en dinero y en especie, según los artículos 325 y 126 del Código de Comercio, de donde es menester, para establecer el valor, incluir el usufructo y los insumos aportados por EMSERCHIA para que la nueva sociedad pudiera desarrollar su objeto, de manera que el valor del negocio fue de:

Por concepto de capital aportado

EMSERCHIA $44.000.000

Hydros Colombia S.A. $ 1.200.000

Gestaguas S.A. $ 1.200.000

Frizo S.A. $ 1.200.000

Constructora Nemesis S.A. $ 1.200.000

Inversiones Zárate Gutiérrez y Cía S.C.S. $ 1.200.000

Por concepto de aportes en especie, de conformidad con el informe de la Contraloría de Cundinamarca y en virtud de lo establecido en el artículo 71 de la escritura pública de constitución de Hydros Chía, el valor de los insumos y elementos que transfieren a la nueva sociedad por parte de EMSERCHIA para su utilización fue de $834.068.134.

Anotó que además se entregó el usufructo por 20 años de la red de alcantarillado, pero se incumplió con la obligación de estimar su valor comercial, aunque para determinar la cuantía del contrato basta con considerar los aportes relacionados anteriormente que se relacionan con los insumos, de donde sumado con lo que se aportó en especie con lo entregado en efectivo se obtiene un valor de $884.068.134, suma que sobrepasa los límites establecidos para entender como de mínima cuantía el negocio, tanto si se aplica el artículo 1.5.3.4. de la resolución 151, como el artículo 24 de la ley 80, con lo que debe concluirse que EMSERCHIA jamás estuvo amparada por la ley para constituir una sociedad sin recurrir al mecanismo de licitación pública.

Adujo que al no haberse acudido al proceso de licitación pública, se vulneró el derecho a la moralidad administrativa.

Alegó que en el evento en que no sean aplicables la ley 80 ni la resolución 151, es aplicable la ley 226 de 1995 que regula el procedimiento que debe adoptarse para la enajenación de la propiedad accionaria estatal, a falta de disposición expresa, pues EMSERCHIA otorgó a Hydros Chía el 12% de sus acciones, por lo tanto dicho negocio no estuvo ajustado a derecho, pues para emitir acciones de propiedad estatal a favor de particulares, se debe contar con autorización del concejo municipal, la elaboración del programa de enajenación de acuerdo a estudios técnicos, la elección de mecanismos que garanticen amplia publicidad, libre concurrencia y promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria y el otorgamiento de condiciones que faciliten la adquisición de acciones por parte de sectores especializados, actuaciones que jamás se realizaron.

Sostuvo que de conformidad con los artículos 313 de la Constitución Política, 69 y 97 de la ley 489 de 1998, y 29 del decreto ley 1050 de 1986, para la creación de una sociedad de economía mixta, como la que se encuentra entre dicho, es necesario contar con autorización previa del concejo municipal, de igual forma lo prevé el artículo 17 de la ley 226 de 1995, tratándose de la enajenación de acciones de propiedad estatal a particulares.

Entonces, como el Concejo de Chía nunca autorizó ni la venta de acciones a particulares por parte de EMSERCHIA ni tampoco existía excepción de carácter legal que permitiera considerar que esas operaciones no eran necesarias, debe concluirse que la junta directiva de EMSERCHIA, además de haber excedido sus funciones y usurpado facultades del concejo municipal, actuó sin tener competencia suficiente lo que lleva a la conclusión que el acto de creación carece de condiciones de legalidad necesarias, lo que conduce a estimar la invalidez del mismo y como consecuencia su nulidad.

Precisó que las justificaciones ofrecidas por los demandados sobre la conveniencia y necesidad de constituir una nueva sociedad que se encargara de prestar el servicio público de acueducto y alcantarillado en el municipio, no eran ciertas de conformidad con lo probado en el estudio realizado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales–Unidad Anticorrupción de la Procuraduría General, bajo el expediente número 165.110158, sobre libros y balances delos años 2001 y 2002 de EMSERCHIA, en el cual se concluyó:

* EMSERCHIA contaba con la solidez financiera suficiente para continuar desarrollando su objeto social.

* A 31 de diciembre de 2002 no requería asociarse con otras empresas.

* A nivel general ninguna de las compañías que pasaron a ser socias de Hydros Chía presentan un nivel de solidez, liquidez y rentabilidad financiera mejor que EMSERCHIA.

* Inversiones Zárate Gutiérrez es la única compañía que contaba con un patrimonio superior al de EMSERCHIA, sin embargo su nivel de endeudamiento es elevado y presentó una rentabilidad del patrimonio negativa debido a que para el año 2002 género pérdidas por $1.296.985.000.

* La firma Gestaguas a diciembre 31 de 2002 presentaba una situación financiera bastante deficiente y adicionalmente presentó pérdidas por $6.859.062, es de anotar que esta compañía está actualmente a cargo de la administración y representación legal de Hydros Chía.

Advirtió que aun en el evento en que EMSERCHIA se hubiera encontrado en una difícil situación financiera, ello no era excusa para incurrir en las omisiones presentadas en la constitución de Hydros Chía, esto es la de omitir la aplicación del régimen de derecho público.

Sostuvo que aun cuando Hydros Chía no ha incumplido con la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, su situación financiera si es cada vez menos favorable, lo que en cualquier momento puede implicar la cesación del servicio, hecho que representa una amenaza para el municipio que se puede ver gravemente afectado si se tiene en cuenta que es la única empresa encargada de la prestación del servicio, el cual ha sido definido por la Corte Constitucional como un derecho colectivo, luego en aplicación del principio iura novit curia esbozado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, este despacho debe tutelar este derecho colectivo.

Citó los artículos 1, 2, 4, 24, 26 y 28 de la resolución 287 de 2004, con fundamento en los cuales concluyó que las obras e inversiones que se realizan a las redes mediante las cuales se presta el servicio de acueducto y alcantarillado son cubiertas, en todo o en parte, dependiendo del monto recaudado, por los usuarios del sistema, de forma que es vulneratorio del patrimonio público condenar a EMSERCHIA a pagar unas obras que ya han sido canceladas.

Anunció que para poder eximir a la entidad de dicho pago es necesario determinar cuáles fueron las obras realizadas, el monto de las mismas, cuál fue el total recaudado por concepto de costo medio de inversión (CMI) desde el año 2003 a la fecha y si esa cantidad es suficiente para cubrir la totalidad de los gastos en que incurrió Hydros Chía por las obras realizadas, para ello es necesario realizar un trámite incidental pues en el expediente no obran pruebas que permitan establecer estos valores ni si existieron obras que deban pagarse a los socios.

Afirmó que si luego de establecer los valores antes indicados resulta que el dinero recaudado por costo medio de inversión (CMI) no cubre el gasto total de las obras, procede el pago del saldo restante pues de lo contrario se estaría patrocinando el enriquecimiento injusto y sin razón de los socios de Hydros Chía.

En consideración a lo expuesto, solicitó se modifique la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad total de la escritura pública número 3629 del 2 de abril de 2003, por medio de la cual se constituyó la sociedad Hydros Chía.

En relación con las restituciones mutuas precisó que es necesario primero establecer las obras que no fueron canceladas por los usuarios, ni cargadas a la tarifa por prestación de servicio.

Surtidos los trámites legales pertinentes, el proceso se adelantó con la observancia de las ritualidades previstas en la ley procesal y sin que obre causal de nulidad que afecte la actuación, procede la Sección Primera, Subsección B, a resolver en segunda instancia previas las siguientes

CONSIDERACIONES

En el artículo segundo, la ley 472 de 1998 estableció que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos o restituir las cosas a su estado anterior.

Además, según el artículo noveno de la citada norma y el artículo 88 de la Constitución, tales acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

Es criterio reiterado de la Sala que para la prosperidad de la acción popular es necesaria la verificación de sus presupuestos sustanciales, los cuales son a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos y c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la afectación de tales derechos e intereses, supuestos que deben ser demostrados idóneamente en el proceso1.

Previamente al análisis de fondo, se observa que durante el traslado del memorial que sustentó la apelación, el apoderado de las sociedades demandadas solicitó la celebración de la audiencia a que se refiere el artículo 16 de la ley 1395 de 2010. (fl. 82 y ss. cdno 43)

Advierte la Sala que la solicitud es improcedente, pues la audiencia que podría convocarse en esta jurisdicción antes de la sentencia, no está regulada por los artículos 16 de la ley 1395 de 2010 y 360 del CPC invocados por el apoderado de las sociedades sino por el artículo 147 del CCA.

A partir de la modificación hecha al artículo 360 del Código Procesal Civil, la audiencia del artículo 16 de la ley 1395 de 2010 está prevista específicamente para los procesos tramitados ante la jurisdicción ordinaria y ante los tribunales superiores y la Corte Suprema de Justicia.

Según los precisos términos del artículo 147 del Código Contencioso Administrativo, la audiencia previa al fallo, para dilucidar puntos de hecho o de derecho, es potestativa de los tribunales administrativos y en este caso la Sala estima que no es necesaria para resolver la apelación.

Además, luego del prolongado trámite procesal y estando la acción para sentencia de segunda instancia, la realización de nuevos actos procesales iría en detrimento de los principios de economía, celeridad y eficacia que caracterizan el curso de las acciones populares.

Por lo expuesto, será negada la solicitud de audiencia.

También observa la Sala que al alegar de conclusión en la primera instancia, el apoderado de la Empresa de Servicios Públicos de Chía, que acudió como demandada al proceso, pidió acceder a las pretensiones del actor, respecto de las cuales manifestó su allanamiento en todos sus términos. (fl. 2060 y ss. cdno 4)

Luego, al interponer la apelación pidió la revocatoria de los numerales segundo y sexto de la sentencia del a quo y la anulación total de la escritura pública No. 3629 de 2003, mediante la cual fue constituida la empresa de servicios públicos Hydros Chía, de la que EMSERCHIA es el socio mayoritario. (fl. 177 y ss. cdno 5)

Advierte la Sala que dicho allanamiento, sobre el cual no hubo pronunciamiento del a quo, no puede producir efectos jurídicos en este proceso por cuanto no está estrictamente ajustado a las exigencias establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

En el artículo 94, el estatuto procesal dispuso lo siguiente:

"INEFICACIA DEL ALLANAMIENTO. El allanamiento será ineficaz en los siguientes casos:

1. Cuando el demandado no tenga capacidad dispositiva.

2. Cuando el derecho no sea susceptible de disposición de las partes.

3. Cuando el demandado sea la Nación, un departamento, una intendencia, una comisaría o un municipio.

4. Cuando los hechos admitidos no puedan probarse por confesión.

5. Cuando se haga por medio del apoderado y éste carezca de facultad para confesar.

6. Cuando la sentencia deba producir efectos de cosa juzgada respecto de terceros.

7. Cuando habiendo litisconsorcio necesario, no provenga de todos los demandados". (Negrillas no son del texto original)

En el expediente consta que el poder conferido por el representante legal de la Empresa de Servicios Públicos de Chía al apoderado que continuó su representación, a partir del alegato de conclusión de primera instancia, no incluyó la facultad para confesar en nombre de la entidad. (fl. 2055 cdno 4)

Lo mismo sucede con el poder otorgado al nuevo apoderado que asumió la representación de EMSERCHIA en el trámite de la segunda instancia, después de admitida la apelación, ya que tampoco incluyó la facultad para confesar. (fl. 8 cdno apelación)

En consecuencia, el allanamiento manifestado en las citadas actuaciones procesales es ineficaz puesto que así lo establece el Estatuto Procesal Civil, en su artículo 94, para aquellos casos en que sea hecho mediante apoderado y carezca de facultad para confesar.

En cuanto al asunto de fondo, como quedó expuesto, el hecho que generó la controversia en la presente acción popular fue la suscripción de un contrato mediante el cual fue creada la nueva sociedad encargada de la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Chía.

En la apelación, el apoderado de las sociedades accionadas no discutió la conclusión a la cual llegó el juzgado de primera instancia en su fallo, según la cual el contratoestaba regido por las normas de derecho privado.

Por el contrario, insistió en que por tratarse de un acuerdo de voluntades que regula las actividades de una empresa de servicios públicos domiciliarios, a partir de la ley 142 de 1994, su régimen legal es aquel correspondiente al derecho privado.

No obstante, observa la Sala que en el concepto rendido en la segunda instancia, el señor agente del Ministerio Público estimó que el procedimiento que culminó con la celebración del contrato y la creación de Hydros Chía debía someterse a las regulaciones del derecho público.

En consecuencia, consideró que la sentencia del a quo debe ser modificada en el sentido de declarar la nulidad total de la escritura pública No. 3629 de 2003, otorgada por la Notaría 29 del Círculo de Bogotá, a través de la cual fue constituida la sociedad Hydros Chía.

Por razones metodológicas, la Sala procederá inicialmente al estudio del régimen aplicable a la celebración del contrato yde la legalidad de la creación de Hydros Chía planteado por el procurador judicial y luego abordará los argumentos de la apelación interpuesta por las sociedades demandadas, si fuere del caso.

Según consta en el expediente, mediante la escritura pública No. 3629 de abril dos (2) de 2003 de la notaría 29 del círculo de Bogotá, fue constituida la sociedad Hydros Chía cuyo objeto es la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en el municipio de Chía.

En virtud del citado contrato, Hydros Chía asumió la función que en materia del servicio público de acueducto y alcantarillado prestaba en aquella época la Empresa de Servicios Públicos de Chía (EMSERCHIA), que pasó a tener la condición de gestora de la nueva sociedad.

Según el agente del Ministerio Público, el contrato celebrado para la creación de Hydros Chía tenía que atender las previsiones establecidas en el Estatuto de Contratación Pública, pues sus artículos 31 y 39 establecen dicho requisito cuando las entidades territoriales suscriben contratos para que una empresa de servicios públicos asuma la prestación del servicio o haya sustitución en dicha función.

Sobre este primer aspecto, la Sala observa que el artículo 31 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la ley 689 de 2001, señala lo siguiente:

"Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(…)

PARAGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993". (negrillas y subrayas fuera del texto)

La norma es clara al establecer, como regla general, que los contratos celebradospor las entidades estatales que prestan servicios públicos domiciliarios no están sujetos al Estatuto de Contratación de la Administración Pública, contenido en la ley 80 de 1993.

Sin embargo, dispuso que dicho parámetro no será aplicable cuando la misma norma disponga otra cosa, como en aquellos casos en que, según su parágrafo, el contrato tenga por objeto que la empresa de servicios públicos asuma la prestación del mismo o sustituya en la prestación a otra empresa que entre en causal de disolución o liquidación.

En tales casos, para todos los efectos legales el contrato deberá regirse por el Estatuto de Contratación Pública y la selección del contratista, en todo caso, siempre deberá realizarse previa licitación pública a partir de la ley 80 de 1993.

Advierte la Sala que no le asiste razón al procurador judicial, pues el artículo 31 de la ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3º de la ley 689 de 2001, únicamente es aplicable a los contratos celebrados por las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos, lo cual no ocurrió en este caso.

En el expediente aparece probado que quien celebró el acto jurídico que dispuso la creación de Hydros Chía no fue el municipio de Chía, como entidad territorial, sino la Empresa de Servicios Públicos de Chía que tiene la condición de socia mayoritaria de la nueva empresa.

Así, el supuesto de hecho previsto en el parágrafo de la norma no se cumple en el caso de Hydros Chía, ya que, insiste la Sala, el contrato para que Hydros Chía asumiera la prestación del servicio no fue suscrito por el municipio de Chía, lo cual descartaba la aplicación del Estatuto General de Contratación y la licitación para la selección del contratista.

Ahora, la Sala comparte la tesis expuesta por el procurador judicial según la cual cuando el contrato encaja en la regulación prevista en el artículo 39 de la ley 142 de 1994 no queda descartada automáticamente la aplicación de las normas del Estatuto de Contratación Pública.

Así, incluso, lo admitió el Consejo de Estado en el criterio jurisprudencial citado por el procurador judicial, según el cual los contratos de operación en materia de servicios públicos, señalados en el artículo 39 numeral 39.3 de la ley 142 de 1994, están regulados por el derecho público.

La posición fijada por el Consejo de Estado, al resolver una controversia acerca de la validez de un contrato de arrendamiento con inversión celebrado por el municipio de Puerto Tejada con una empresa de servicios públicos, es la siguiente:

"Las reglas en materia de contratación tan sólo fueron modificadas de fondo por la ley 689 en cuanto hacen al artículo 31, mientras que en relación con el parágrafo del artículo 39 de la ley 142 lo que quiso la ley 689 fue armonizarlo con las excepciones al derecho privado introducidas en el parágrafo modificatorio del artículo 31 de la ley 142 (art. 3 de la ley 689) y por lo tanto hacer referencia explícita al mismo, sin embargo equivocadamente se terminó por aludir al parágrafo del artículo 39.

En tales condiciones se tiene que en principio el régimen de contratación aplicable a las modalidades negociales a que hace referencia el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142 es de derecho privado. Con todo, lo anterior no significa que el régimen aplicable a los citados contratos especiales para la gestión de los servicios públicos domiciliarios previstos en el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142 se rijan exclusivamente por el principio de autonomía negocial dominante en el derecho privado.

Dentro de las normas exceptivas a la regla remisoria al derecho privado en materia de contratación en servicios públicos domiciliarios, el citado parágrafo del artículo 31 de la ley 142 (modificado por el artículo 3º de la ley 689) prescribe que los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos para que estas asuman la prestación o para que éstas sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación (incluidos los previstos en el numeral 39.3 del artículo 39 de la ley 142), se regirán para todos los efectos por el Estatuto General de Contratación Pública y la selección siempre debe realizarse mediante licitación pública (…)

Conclusión que viene de armonizar el parágrafo del artículo 31 con lo dispuesto por el numeral 39.3 del artículo 39 ambos de la ley 142, el último de los cuales prevé dentro de los contratos especiales, aquellos "para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos". Sobre la base de las consideraciones anteriormente expuestas se precisa concluir que, cuando una entidad territorial celebre un contrato de operación de los que trata el artículo 39.3 tantas veces citado, el régimen jurídico aplicable será el del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública"2.(Negrillas y subrayas fuera del texto)

No obstante, advierte la Sala que este criterio tampoco es aplicable a la situación de Hydros Chía, pues es claro que la posición fijada por el Consejo de Estado está referida a los contratos celebrados por las entidades territoriales, como claramente lo establece el artículo 39 de la ley 142 de 1994.

Como el acto jurídico que permitió que Hydros Chía asumiera la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado no fue suscrito por el municipio de Chía, en su condición de entidad territorial, el régimen aplicable no estaba contemplado en las normas del Estatuto de Contratación Pública.

Entonces, la situación que originó el surgimiento de Hydros Chía no encuadra dentro de los presupuestos establecidos en el artículo 39 de la ley 142 de 1994, como lo afirmó el agente del Ministerio Público, dado que no se trata de un contrato celebrado por la entidad territorial.

En igual sentido, la Sala estima que el mandato previsto en el artículo primero de la ley 226 de 1995, citada por el procurador judicial, no es aplicable por cuanto la constitución de Hydros Chía no incluyó la enajenación de las acciones de EMSERCHIA en favor de la nueva empresa.

Además, como bien lo explicó el apoderado de las sociedades accionadas a partir de la invocación de los estatutos sociales, particularmente del artículo 71, la Empresa de Servicios Públicos de Chía tampoco transfirió los activos de su propiedad a Hydros Chía.

Dado que no hubo enajenación de lapropiedad accionaria de la empresa a la nueva sociedad, donde tiene la condición de socia mayoritaria por ser la titular del 88 por ciento de participación, el Estatuto de Contratación Pública no resultaba aplicable al acto jurídico suscrito por EMSERCHIA.

En consecuencia, este primer planteamiento expuesto por el procurador judicial, sobre el régimen aplicable al contrato, no tiene vocación de prosperidad.

En lo que corresponde al segundo argumento que sustentó la solicitud del agente del Ministerio Público para que sea anulado el contrato en su totalidad, por desconocimiento de las normas aplicables a la creación de la empresa de servicios, se tiene lo siguiente:

La Sala advierte, en primer lugar, que dentro del trámite de las acciones populares resulta procedente el análisis de temas de carácter contractual, con miras a determinar su validez legal, siempre y cuando sea invocada la protección de un derecho colectivo.

Frente al punto relacionado con los actos administrativos y los contratos, en criterio que la Sala acoge, el Consejo de Estado tiene establecido lo siguiente:

"En síntesis, para esta Sala, con fundamento en la ley, es viable analizar la legalidad de los actos administrativos, al interior de la acción popular, pero condicionado a que esa manifestación de voluntad sea causa directa de la amenaza o vulneración del derecho colectivo, criterio que se comparte y reitera en esta oportunidad, y que responde a la tesis que acepta la procedencia de la acción popular frente a la manifestación de voluntad de la administración, cuando con ésta se vulneran derechos o intereses colectivos. Además, agrega ahora la Sala, variando la jurisprudencia vigente, resulta posible para el juez declarar, incluso, la nulidad del acto administrativo transgresor de derechos colectivos, en aplicación de los poderes del juez de la acción popular, previstos en los artículos 2 y 34 de la ley 472 de 1998 y, haciendo suyos los argumentos de quienes en su oportunidad, salvaron o aclararon el voto a aquellas decisiones que limitaban el poder del juez popular a la sola suspensión de los efectos. Se añadirá a lo anterior, que la concurrencia o paralelismo entre la acción popular y la acción contencioso administrativa ordinaria, frente a un acto administrativo, no debe constituirse en cortapisa para el trámite y prosperidad de ninguna de ellas, pues, se reitera, habrá que atender a la finalidad de cada una de esas acciones. Tampoco puede admitirse que la concurrencia de ambas acciones -popular y ordinaria contencioso administrativa- lleve a un evento de prejudicialidad, porque una no influye ni depende de la otra, de ahí que la prosperidad de la acción popular frente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo, por violentar los derechos colectivos, no puede ser óbice para que el juez contencioso administrativo se abstraiga de pronunciarse sobre la legalidad del acto que se hace mediante las acciones contenciosas, previstas en los artículos 84 y 85 del C. C. A.; más aún, cuando la acción popular no está contemplada para restablecer el derecho particular, como acontece en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ni para proteger, en abstracto, el ordenamiento jurídico, finalidad propia de la acción de nulidad, que no puede asumir el juez popular. Se puede decir, sin ambages, que la acción popular, tal como está concebida en la Constitución y la ley, proyecta sus posibilidades hacia la protección de valores superiores y de interés universal, que sobrepasan los intereses particulares o individuales e, incluso, de mera protección abstracta del ordenamiento jurídico, sin entrar en contradicción con el objeto de las demás acciones contenciosas3".

Así, para la Sala es claro que es posible que en el curso delasacciones populares se discuta acerca de la legalidad de un contrato.

Lo anterior, también en aplicación delatesis finalística esbozada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en virtud de la cual es viable estudiar e incluso anular un contrato siempre que se tenga en cuenta la finalidad que persigue el actor, de suerte que solo puede anularse el contrato que amenace o transgrede el derecho colectivo.

No obstante, debe aclararse que el hecho de evidenciar alguna irregularidad en el contrato no implica per se que conduzca a la prosperidad de la acción popular, puesto que es necesariala verificación de dos presupuestos adicionales: la demostración de la conducta imputada y la vulneración o amenaza de los derechos colectivos.

Además, es preciso mencionar que la acción popularno tiene carácter residual ni subsidiario sino principal, por lo cual nada impide que, pese a que se cuente con otros mecanismos de defensa judicial, se acuda a la acción popular para ventilar controversias relativas a la posible afectación de derechos o intereses colectivos.

De manera puntual, el Consejo de Estado se pronunció sobre el particular en los siguientes términos:

"La acción popular procede con independencia de la clase de actuación administrativa, ello se desprende de la literalidad del artículo 2, disposición que preceptúa que su objeto es la de evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio de un derecho colectivo sin distinguir si se trata de acciones u omisiones de las autoridades y sin importar el instrumento mediante el cual estás pueden ocasionar el agravio (actos administrativos, contratos, operaciones o hechos administrativos). Así las cosas, la actividad contractual no se encuentra excluida de la utilización de este medio de defensa judicial, máxime cuando a través de la misma se deben cumplir los principios de igualdad, transparencia, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. (…) Por ende, lo anterior no significa que entre la acción popular y la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A exista identidad, cosa diferente es que la Administración con la celebración y ejecución de contratos pueda vulnerar derechos colectivos como la moralidad administrativa o el patrimonio público, situación en la cual, la puesta en movimiento del aparato judicial no persigue la protección de derechos subjetivos sino la defensa de intereses o bienes jurídicos cuya titularidad corresponde a la comunidad. De ahí que pueda afirmarse que se trata de un mecanismo procesal autónomo y principal, pues a diferencia de lo que ocurre con la acción de tutela, no está condicionado a la inexistencia de otro medio de defensa judicial. Por esta razón la Sala en anterior oportunidad afirmó que la acción popular no tiene un carácter supletorio o residual4".

Adicionalmente, es importante destacar que la ley 50 de 1936, sobre prescripciones y nulidades civiles, establece la posibilidad que el juez pueda declarar la nulidad absoluta del contrato cuando la encuentre manifiesta.

En su artículo segundo, la norma dispuso lo siguiente:

"La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el Juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria".

Precisado este aspecto, consta en el expedienteque mediante la escritura pública No. 3629 de abril dos (2) de 2003 de la notaría 29 deBogotá, fue constituida la sociedad Hydros Chía con el objeto de prestar el servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Chía.

Por consiguiente, Hydros Chía asumió la función que en materia del servicio público de acueducto y alcantarillado prestaba la Empresa de Servicios Públicos de Chía (EMSERCHIA), que pasó a tener la condición de gestora y socia mayoritaria de la nueva sociedad.

Es incuestionable, entonces, que la citada escritura pública No. 3629 de abril dos (2) de 2003 dispuso la creación de una nueva empresa que actualmente tiene a su cargo la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado en la mencionada localidad.

Dentro de la sociedad, EMSERCHIA en su condición de empresa del orden municipal y socia gestora concurrió con una participación por valor de $44.000.000.oo, equivalente al 88 por ciento, que constituye el monto de sus aportes hechos a Hydros Chía para su creación legal.

Considera la Sala que el surgimiento de la nueva empresa de servicios públicos Hydros Chía, a partir de su constitución mediante escritura pública No. 3629 de 2003, en la práctica significó la modificación de la estructura administrativa del municipio de Chía.

Como bien lo expuso el agente del Ministerio Público en su concepto, que sobre el particular comparte la Sala, Hydros Chía tenía la condición de entidad descentralizada del orden municipal dado que suplió a la Empresa de Servicios Públicos de Chía en la prestación de un servicio público domiciliario.

Dicha tesis coincide con el mandato establecido en la ley 489 de 1998, por la cual fueron dictadas normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, cuyo artículo 68 dispuso lo siguiente:

"Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

(…)

Parágrafo 1º. De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial". (Negrillas no originales)

También encuentra respaldo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que al estudiar el tema de las empresas de servicios,a instanciasde la interpretación de los alcances jurídicos de algunos apartes del artículo 14 de la ley 142 de 1994, concluyó lo siguiente:

"(…) Las empresas de servicios públicos mixtas y privadas en las cuales haya cualquier porcentaje de participación pública, son entidades descentralizadas y constitucionalmente conforman la Rama Ejecutiva"5. (Negrillas fuera del texto)

Agregó que "(…) no es posible pensar que la enumeración constitucional recogida en el último inciso del artículo 115 sea taxativa, por lo cual el legislador está en libertad de adicionar otros organismos a aquellos que por expresa mención de este artículo conforman la Rama Ejecutiva. Ciertamente, la conformación de la "estructura de la administración", es decir de la Rama Ejecutiva, es un asunto que el numeral 7º del artículo 150 superior pone en manos del legislador; y que en los niveles departamental y municipal es facultad de las asambleas y consejos (sic) respectivamente. (C.P. artículos 300 numeral 7 y 313 numeral 6)".(Negrillas no originales)

Siendo clara su naturaleza jurídica, la iniciativa para la creación de la empresa Hydros Chía, que insiste la Sala modificó la estructura de la administración municipal, estaba radicada en cabeza de alcalde según lo previsto en el artículo 313 numeral 6º de la Constitución Política.

En ejercicio de la iniciativa que le correspondía al alcalde de Chía, la constitución de la nueva empresa de servicios públicos requería la aprobación previa del concejo, mediante acuerdo y en aplicación de la norma citada,en la medida en que precisamentealteraba la estructura de la administración local.

Como parte de la estructura administrativa, el artículo 69 de la ley 489 de 1998señaló expresamente que "Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política".(Negrillas no originales)

Dentro del expediente no aparece probado que el mandatario local y la corporación municipal hayan intervenido en la creación de Hydros Chía, a través del procedimiento descrito, pues es claro que su constitución obedeció a la voluntad unilateral de la Empresa de Servicios Públicos de Chía y de las demás sociedades demandadas.

Dichascircunstancias inciden negativamente en la legalidad del acto jurídicocontenido en la escritura pública que dispuso la integración de la empresa de servicios Hydros Chía, ya que significaron el desconocimiento del procedimiento legal que debió seguirse para su nacimiento a la vida jurídica.

También hacen que el contrato no pueda seguir produciendo efectos jurídicos, por cuanto constituyen hechos que conducen a su invalidez absoluta por la evidente inobservancia de las normas legales para la creación de la empresa por parte del municipio de Chía.

Incluso, involucra el derecho colectivo al acceso al servicio de acueducto y alcantarillado de la población de Chía, cuya amenaza fue claramente advertida por el procurador 11 judicial, en su concepto, a partir de la situación actual que registra Hydros Chía por el desmejoramiento progresivo de su estabilidad financiera, según el informe elaborado por la Procuraduría Generalque sirvió de fundamento a las investigacionesdisciplinarias adelantadas por losmismos hechos que originaron la acción popular.

En consecuencia, la Sala encuentra procedente la solicitud del agente del Ministerio Público de anular en su totalidad el acto jurídico contenido en la escritura pública No. 3629 de 2003, como medida de protección del derecho colectivo al patrimonio público amparado por el a quo.

Respeto del patrimonio público, la Sala no encuentra obstáculo para que este derecho colectivo haya sido amparado por el juez de primera instancia pese a no haber sido invocado expresamente por el actor popular en la demanda.

Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado mantiene el siguiente criterio:

"De acuerdo con el artículo 18 de la ley 472 de 1998, para promover una acción popular se debe presentar una demanda que cumpla, entre otros, con el requisito de indicar el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado. Ello no significa que el juez deba negar la protección de un derecho colectivo, sin más, por el sólo hecho de que no fue señalado expresamente en la demanda. El juez no puede modificar el petitum de la demanda y los hechos que le sirvan de fundamento. Pero, si de tales hechos se deriva que hay un derecho colectivo comprometido, diferente del que se señaló expresamente, el juez, en cumplimiento de su deber de administrar justicia y procurar la vigencia de los derechos consagrados en la Constitución, deberá aplicar la ley a como corresponda a lo alegado en la demanda y probado en el proceso, protegiendo el derecho colectivo que encuentre amenazado o vulnerado.

Se trata solamente de la aplicación del antiguo principio da mihi factum dabo tibi jus, además de que, dado que la aplicación de la ley se debe hacer conforme a los hechos expuestos, conocidos por el demandado, no se vulnera su derecho de defensa"6. (negrillas fuera del texto)

En cambio, la Sala no acoge la posición asumida por el a quo y el agente del Ministerio Público sobre la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa, pues en el expediente no obra prueba que demuestre dicha circunstancia por parte de la empresa y las sociedades demandadas.

Frente al tema de la moralidad administrativa, en criterio que acoge la Sala, el H. Consejo de Estado ha sido reiterativo al considerar lo siguiente:

"La determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender del concepto subjetivo de quien califica la actuación sino de los motivos que subyacen a la expedición del acto, de modo que ha de considerarse inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y específicamente, a los fines para los cuales fue facultado el funcionario que lo ejecuta. Se advierte, por tanto, una estrecha vinculación entre este principio y la desviación de poder. Además, ha definido la moralidad administrativa, como derecho colectivo que puede ser defendido por cualquier persona, del cual se destacan estas características: a) Es un principio que debe ser concretado en cada caso; b) Al realizar el juicio de moralidad de las actuaciones, deben deslindarse las valoraciones sobre conveniencia y oportunidad que corresponde realizar al administrador de aquellas en las que se desconozcan las finalidades que debe perseguir con su actuación; c) En la práctica, la violación de este derecho colectivo implica la vulneración de otros derechos de la misma naturaleza…7".

"La Sección Tercera en múltiples pronunciamientos ha intentado darle concepto, contenido y alcance, para lo cual se ha dicho que existe amenaza o vulneración de la moralidad administrativa, entre otros, en los siguientes supuestos: cuando la transgresión de la legalidad obedece a finalidades de carácter particular – noción que la aproxima a la desviación de poder; cuando existen irregularidades y mala fe por parte de la administración en el ejercicio de potestades públicas; cuando se desconocen los valores y principios que inspiran la actuación administrativa y que determinan la expedición de las normas correspondientes al tiempo que orientan su adecuada interpretación – concepción que reconoce la importancia axiológica y principalística del ordenamiento, en un contexto eminentemente jurídico que, por tanto, no coincide con el mero desconocimiento de los parámetros éticos y morales aceptados por los asociados; cuando se aplique o interprete por parte de una autoridad administrativa un precepto legal o una decisión judicial en un sentido que se aparte de manera ostensible y contraevidente de su correcto entendimiento. También ha dicho la Sala que los intentos de definir la moralidad administrativa no la limitan sino que simplemente la explican, en vista de que en relación con este tipo de conceptos es el caso concreto el que brinda el espacio para que la norma se aplique y para que se proteja el correspondiente derecho colectivo…8". (negrillas fuera del texto)

Según los apartes jurisprudenciales trascritos, el derecho a la moralidad administrativa tiene como fuente el ejercicio de la función administrativa, donde adquiere vital importancia sobre todo en aquellas cuestiones donde está involucrada la ejecución del presupuesto público.

Además, para que pueda hablarse de lesión a este derecho e interés colectivo debe presentarse la trasgresión al ordenamiento jurídico y acreditarse la mala fe de la administración y la vulneración de otros derechos, ya que su actuación debe ser de tal magnitud que desnaturalice la función pública ejecutada.

Por lo tanto, no toda irregularidad administrativani cualquier incumplimiento de la normatividad que regule determinado procedimiento administrativo constituye, per se, violación de la moralidad administrativa, puesse requiere la existencia o presencia de un elemento que denote un propósito o finalidad contrario a los cometidos para los cuales están instituidos los procedimientos y atribuidas las competencias administrativas, como por ejemplo el ánimo o interés de satisfacer o alcanzar un interés personal, de grupo o de terceros, que, resulta opuesto o diferente al preestablecido, en cada caso, por el constituyente y el legislador.

Revisadas las actas No. 002 de marzo veinte (20) de 2003 y No. 004 de marzo veintiocho (28) del mismo año expedidas por la junta directiva de la Empresa de Servicios Públicos de Chía, donde fueron debatidos los aspectos relacionados con la propuesta de asociación para crear Hydros Chía, no encuentra la Sala que la intención de dicho organismo haya sido la posible defraudación de los intereses del municipio y de la colectividad. (fl. 1790 y ss. cdno 4)

Lo mismo puede predicarse del acuerdo No. 001 de 2003, mediante el cual fue decidida la participación de la empresa como socia de Hydros Chía y dada la autorización al gerente para la suscripción de la escritura de constitución, cuyos considerandos no reflejan que el propósito haya sido contrario a los intereses de EMSERCHIA y de la colectividad beneficiaria de la prestación del servicio de acueducto. (fl. 1864 y ss. cdno 4)

El análisis de la escritura de constitución de la sociedad tampoco lleva a concluir que EMSERCHIA y las restante cinco sociedades accionadas hayan buscado el favorecimiento de los intereses de terceros, ni la afectación de los intereses de la empresa, de la entidad territorial y de la colectividad como titular del citado derecho colectivo.

Entonces, la Sala revocará el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en cuanto amparó el derecho a la moralidad administrativa.

La prosperidad de la anulación basada en las irregularidades descritas en la creación de la sociedad, a partir de la petición hecha por el procurador judicial, releva a la Sala del análisis de los restantes argumentos expuestos en la apelación de las sociedades demandadas y en el concepto del Ministerio Público.

En consecuencia, la Salatambién revocará el numeral segundo de la sentencia apelada y en su lugar anulará el acto jurídico contenido en la escritura pública No. 3629 de 2003.

El numeral tercero relativo a las restituciones mutuas será confirmado, aunque respecto del ordinal 6º en el entendido de que las obras e inversiones realizadas en el sistema de acueducto y alcantarillado de Chía, como lo observó el agente del Ministerio Público, no hayan sido canceladas por los usuarios del servicio ni hayan sido cargadas a la tarifa del servicio.

Los restantes numerales también serán confirmados por encontrarlos acordes con las diferentes órdenes impartidas para la protección de los derechos colectivos, salvo el numeral sextoporque a raíz de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998, por mandato de la ley 1425 de 2010, actualmente no es procedente el reconocimiento del incentivo económico para el actor.

En un caso similar al presente, donde además se controvertía en segunda instancia la procedencia del incentivo para el actor popular, el Consejo de Estado precisó lo siguiente:

"Es así como, la Sala, en vigencia de los artículos 39 y 40 había concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaba. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio.

En efecto, en la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el artículo 3 dispone: "Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula integralmente la materia a que la anterior disposición se refería", de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que "Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene."

Ahora, la Sala considera que se trata de disposiciones de naturaleza sustantiva porque esta Corporación tuvo oportunidad de referirse, en forma reiterada, al alcance del concepto de normas sustanciales, con ocasión de la decisión del antiguo recurso de anulación. Se cita, a continuación, uno de sus pronunciamientos, que coincide, en términos generales, con los planteamientos de la Corte Suprema de Justicia:

"Ha de recordarse que se entiende por norma sustantiva aquella que define o demarca los derechos subjetivos y sus alcances y que puede hallarse, indistintamente, como las normas adjetivas, en cualesquiera códigos o estatutos o recopilaciones de disposiciones legales. Y, en contraste, ha de entenderse por norma adjetiva aquella que señala los ritos, las formas, las maneras de actuar en determinados asuntos o circunstancias" (Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 29 de noviembre de 1998. Expediente 1874.)

Por lo tanto, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 no contienen normas de procedimiento o sustanciación del proceso de la acción popular; contemplan el derecho eventual del actor a que le paguen una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria. Incluso, las dos normas califican expresamente esta posibilidad como un "derecho", al decir, en ambas disposiciones, que: "El demandante (...) tendrá derecho a recibir (...) "el incentivo. En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo.

En gracia de debate, a la misma conclusión de llegaría si se considera que los arts. 39 y 40 contienen normas de naturaleza procesal, pues como estas son de aplicación inmediata – según el art. 40 de la ley 153 de 1887 – salvo los términos que hubieran empezado a correr - que no es el caso – entonces su derogatoria tampoco permitiría conceder el incentivo regulado allí."9

Según este precedente jurisprudencial, que la Salacomparte y aplica, la expectativa de obtener un incentivo económico por la prosperidad de la acción estaba contenida en normas de carácter sustantivo que no están vigentes, razón por la cual no hay lugar a su reconocimiento.

Frente a este punto, resulta del caso precisar que aunque otros despachos judiciales e incluso el mismo Consejo de Estado en otras decisiones10 ha adoptado una posición contraria, bajo el supuesto de que las normas en cuestión son de carácter procesal, la Saladifiere de dicha postura por cuanto, como quedó expuesto, el tema del incentivo en la ley 472 de 1998 era de carácter sustantivo y por lo mismo las normas que derogaron los artículos que lo regulaban también tienen dicha naturaleza y sonde inmediato cumplimiento.

Adicionalmente, conviene señalar que la Corte Constitucional en sentencia C-630 de septiembre veintisiete (27) de 2011 revisó la constitucionalidad de la ley 1425 de 2010 y de los artículos que derogaron el incentivo en las acciones popularesy los declaró exequibles.

En aquella ocasión, la Corte precisó:

"…La derogación de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, que implica la supresión del incentivo económico que se reconocía al actor de acciones populares, corresponde al legítimo ejercicio de la potestad de configuración legislativa de que goza el Congreso de la República que comprende de manera general, la facultad para derogar las leyes y específicamente, de la delegación expresa contenida en el artículo 88 de la Carta, para regular íntegramente las acciones populares. La medida legislativa estudiada (suprimir el incentivo) es un uso legítimo de la facultad de configuración y regulación del Congreso de la República, pues no contempla una carga irrazonable y desproporcionada para las personas que ejerzan su derecho a interponer una acción popular.

(…)

En otras palabras, la medida legislativa adoptada consistió en suprimir el incentivo de las acciones populares, no en imponer costos a las personas que las ejercen.

Para la Corte, tampoco puede considerarse que la derogación del estímulo económico que existía a favor del actor popular constituya una medida regresiva, que desconozca derechos adquiridos o equivalga a la derogación de las acciones populares como mecanismo constitucional de protección y defensa de los derechos colectivos. En primer lugar, el incentivo previsto inicialmente en la Ley 472 de 1998 no constituye en sí mismo un derecho subjetivo del actor, una especie de "derecho adquirido" no susceptible de ser afectado por el legislador. Esta Corporación ha señalado que el carácter público de las acciones populares determina que su ejercicio supone la protección de un derecho colectivo, es decir, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares. No obstante, otorga la posibilidad de que cualquier persona perteneciente a esa comunidad, pueda acudir ante el juez para defender a la colectividad afectada, con lo cual se obtiene de manera simultánea, la protección de su propio interés. De este modo, la carencia de contenido subjetivo de las acciones populares implica que no le es inherente un resarcimiento de tipo pecuniario en favor de quien promueve el reclamo judicial de un interés colectivo y por tanto, no constituye un elemento estructural de las acciones que demandan la protección de derechos colectivos, sino un instrumento accesorio que inicialmente se previó por el legislador, en el comienzo de un mecanismo novedoso en cuanto a la titularidad y rango constitucional de la acción, como una forma de mover a los ciudadanos a interesarse en actuar en la defensa de intereses de la comunidad.

(…)

Lo anterior evidencia, que tampoco el incentivo económico que la Ley 472 de 1998 le reconoció en un comienzo al actor popular, puede considerarse que haga parte del núcleo esencial del derecho de acceso a la administración de justicia en materia de acciones populares, ya que de él no depende, por ejemplo, la titularidad de la acción, elemento éste que sí es fundamental en el impulso del mecanismo de protección de los derechos colectivos.

(…)

En cuanto al derecho a la igualdad, no cabe argüir el desequilibrio de las partes en la acción popular como argumento a favor del pago de una recompensa al actor. De ser así, cabría predicar la misma razón respecto de otras acciones ciudadanas, como la acción de inconstitucionalidad, nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa o la acción de cumplimiento. En todo caso, como se dijo, los gastos en que pudiere incurrir el actor de la acción popular forman parte de las costas procesales que deben serle reconocidas"11.

De la lectura de dichas providencias puede concluirse claramente que tras la entrada en vigencia de la ley 1425 de 2010 no solo fueron derogados los parámetros de cuantía que consagraban los artículos 39 y 40 de la ley 472 de 1998, sino también el incentivo dentro de las acciones populares.

Las anteriores razones también son suficientes para negar el incentivo reclamado por el coadyuvante de la acción, segúnmemorial visible a folio 188, ya que durantela vigencia de las normas que lo establecían, que insiste la Sala ya no pueden aplicarse, dicho beneficio nunca estuvo previsto para los intervinientes en las acciones populares.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

F A L L A

Primero: Niégase la realización de la audiencia a que se refiere el artículo 16 de la ley 1395 de 2010, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Declárase ineficaz el allanamiento a las pretensiones de la demanda manifestado por el apoderado judicial de la Empresa de Servicios Públicos de Chía, según lo expuesto en esta providencia.

Tercero: Revócase parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada, en cuanto amparó el derecho colectivo a la moralidad administrativa. En consecuencia, niégase la protección de este derecho y confírmase en cuanto al derecho colectivo al patrimonio público.

Cuarto: Revócase el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada y en su lugar declárase la nulidad del acto jurídico contenido en la escritura pública No. 3629 de abril dos (2) de 2003 otorgada por la Notaría 29 del círculo de Bogotá, mediante la cual fue constituida la sociedad comercial Hydros Chía S. en C.A. ESP.

Por secretaría ofíciese a la citada notaría para que haga las anotaciones correspondientes.

Cuarto: Confírmase el numeral tercero de la sentencia apelada en cuanto a las restituciones mutuas señaladas en los ordinales 1º, 2º, 3º, 4º y 5º. La restitución ordenada en el ordinal 6º será confirmada pero en el entendido de que las obras e inversiones realizadas en el sistema de acueducto y alcantarillado de Chía no hayan sido canceladas por los usuarios del servicio, ni cargadas a la tarifa del servicio.

Quinto: Confírmanse los restantes numerales de la parte resolutiva de la sentencia apelada, salvo el numeral sexto que se revoca. Por consiguiente, niéganse el incentivo económico reconocido al actor y aquel reclamado por el coadyuvante de la acción.

Sexto: Por secretaría expídanse las fotocopias solicitadas por el señor Leonardo Bueno Ramírez, a su costa.

Séptimo: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutido y aprobado en sesión de la fecha, según acta No.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Magistrado

OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado

FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado

NOTAS DE PIÉ DE PÁGINA

1 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de mayo veinticinco (25) de 2006, expo. No. 15001-23-31-000-2003-03879-01 (AP), M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio diecinueve (19) de 2008, exp. No. 19001-23-31-000-2005-00005-01 (AP), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

3Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente No. 25000-23-25-000-2005-00355-01(AP). Bogotá, febrero veintiuno (21) de dos mil siete (2007). M.P. Dr. Enrique Gil Botero.

4Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Expediente No. 41001-23-31-000-2004-00540-01(AP). Bogotá, junio ocho (8) de dos mil once (2011). M.P. Dr. Enrique Gil Botero.

5 Corte Constitucional, sentencia C-736 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de junio diecisiete (17) de 2001, exp. No. AP-166, ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez.

7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de agosto doce (12) de dos mil diez (2010). Expediente con radicación número. 63001-23-31-000-2005-01898-01(AP) M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso.

8Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de abril catorce (14) de dos mil diez (2010). Expediente con radicación número. 68001-23-15-000-2003-01472 01(AP) M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de enero veinticuatro (24) de 2011, exp. No. 250002324000200400917-01, M.P. Enrique Gil Botero.

10Ver, entre otras,Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,sentencia de febrero dieciocho (18) de 2011, exp. No. 25000232400020040091702.

11Corte Constitucional, sentencia C-630 de agosto veintinueve (29) de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.