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  Concepto 39670 de 2012 Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
 
  Fecha de Expedición: 19/06/2012  
  Fecha de Entrada en Vigencia: 19/06/2012  
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Bogotá D.C.,

Doctora

ÁNGELA MARÍA FARAH OTERO

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica

Secretaría de Educación del Distrito

Ciudad

Asunto: Concepto jurídico en relación con la suscripción de modificaciones y liquidaciones en relación con los contratos celebrados cuando estuvo vigente la estructura UEL. Radicación Nº 1-2012-29895.

Respetada Doctora Farah:

Esta Dirección recibió su comunicación del asunto, mediante la cual, efectuó solicitud de concepto en términos estructurados y metodológicos, es decir, que primero hizo, mención general del tema; segundo, expuso la posición de la Oficina Asesora Jurídica en relación con la interpretación normativa de la cuestión; tercero, expuso la posición de la Dirección de Contratación de SED en relación con el asunto; y cuarto, definió de manera específica la petición de concepto, en los siguientes términos:

"(…), definir si las liquidaciones de contratos suscritos con cargo al presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local, respecto de los casos generados cuando los Secretarios de Despacho tenían esa facultad, inexorablemente imponen actualmente la firma precisamente de los Secretarios de Despacho, o si en virtud de que tal facultad fue "asignada" y no "delegada" pueden estos actos ser suscritos por los funcionarios del nivel directivo que tienen delegación de actividades dentro de ese contexto.

Así mismo, determinar si una vez superada la etapa de transición de cuatro (4) meses señalada en el Decreto 153 de 2010, que permitía la suscripción de actos contractuales dentro del marco del tema "UEL", es posible actualmente elaborar modificaciones por ejemplo para prorrogar el plazo o por otros conceptos, en particular, adicionar el valor pactado."

Previo a absolver la consulta, procede considerar los siguientes:

I. ANTECEDENTES

Posición de la Oficina Asesora Jurídica de la SED:

"(…), el contenido del Decreto 854 de 2001, y de las normas que lo modificaron hacen alusión a una función delegada en el Secretario de Despacho, de donde surge la limitación para que sólo él pueda suscribir tanto las modificaciones como las actas de liquidación de los contratos suscritos con cargo a los recursos del Fondo de Desarrollo Local.

(…), se trata de una función delegada dado que, (…), en el derecho administrativo colombiano no existe la figura de la asignación como una forma de radicar competencia en funcionarios de menor nivel jerárquico que el de quien se desprende de ella.

Como quiera que se trata de una función delegada en cabeza del Secretaria del ramo, él sería el único competente para suscribir tanto las modificaciones en los términos del parágrafo transitorio del Decreto 153 de 2010, como las actas de liquidación de los contratos en mención.

En relación con la alternativa de adicionar los contratos suscritos con cargo a los recursos del F.D.L, que se encuentran vigentes, (…), dado que la norma transitoria es clara al señalar que "los compromisos contractuales adquiridos a la entrada en vigencia del Decreto 101 de 2010 y los procesos de selección y contratos que se hayan iniciado, se inicien o que suscriban los Secretarios de Despacho (…), durante el período de transición contenido en el artículo 8º ibídem (…), continuarán en cabeza de cada una de estas entidades hasta su liquidación, la cual deberá efectuarse dentro del término pactado en los respectivos contratos".

Al ser competencia la ejecución contractual hasta su liquidación, ello comporta la necesaria facultad de suscribir los documentos contractuales necesarios para que se cumpla el objeto para el cual fueron celebrados, incluyendo las adiciones presupuestales y de plazo que correspondan.

Lo anterior, dado que el Decreto es claro al establecer que continúa su ejecución hasta la liquidación, sin hacer ninguna salvedad o prever excepción sobre esa gestión contractual."

Posición de la Dirección de Contratación de la SED:

"Al tener la facultad "asignada" el acto de delegación que se encuentra vigente al interior de la entidad permitiría entender que los Subsecretarios tienen competencia para suscribir tanto las modificaciones en los términos del parágrafo transitorio del Decreto 153 de 2010, como las actas de liquidación de los contratos en mención.

(…), en relación con la alternativa de adición (…), no resultan viables dado que (…), el Decreto 153 de 2010 señala una limitación frente a esa alternativa. (…), muy eventualmente, podrían tener, con sólidos asideros argumentativos fácticos y jurídicos, las modificaciones que correspondan a prórrogas o a determinada situación de carácter técnico, en el escenario primigenio de las cláusulas pactadas dentro de los respectivos contratos, pero no adiciones presupuestales (…)"

II MARCO NORMATIVO:

El artículo 35 del Decreto Distrital 854 de 2001 dispuso:

"Artículo 35. Derogado por el art. 24 del Decreto Distrital 101 de 2010, antes modificado por el artículo 1º del Decreto Distrital 421 de 2004, a su vez modificado por el artículo 1º del Decreto Distrital 612 de 2006. Delegar en los Secretarios de Despacho, Directores de Departamentos Administrativos y de Establecimientos Públicos, la facultad para contratar, ordenar los gastos y pagos con cargo al presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local, en los programas, subprogramas y proyectos del Plan de Desarrollo Local.

Los proyectos de inversión de las Localidades podrán ser complementados con recursos de cofinanciación de las entidades ejecutoras, cuando estos sean concurrentes con los planes, programas y proyectos de la Administración Central.

Los organismos y entidades mantendrán el personal necesario para conformar bajo su dirección las Unidades Ejecutivas de Localidades - U.E.L., o la que haga sus veces, necesarias para dar cumplimiento a la delegación conferida. Corresponderá a las U.E.L.- de cada una de las entidades y organismos realizar las actividades de asesoría y asistencia técnica correspondientes a la planeación, programación, revisión y elaboración de componentes técnicos y legales de los proyectos de inversión local y de los contratos a suscribir en nombre de los Fondos de Desarrollo Local, respetando la iniciativa del gasto local.

La coordinación de las Unidades Ejecutivas de las Localidades -U.E.L.- estará a cargo de la Secretaría de Gobierno, a través de la Subsecretaría de Asuntos Locales, para lo cual podrá contratar el personal técnico que se requiera para fortalecer la gestión de las Unidades.

En la ejecución de los presupuestos correspondientes a los Fondos de Desarrollo Local deberá respetarse el orden de prioridades de los proyectos de inversión establecidos en los diferentes Planes de Desarrollo Local, en consonancia con lo concertado en los Encuentros Ciudadanos de que trata el Acuerdo Distrital 13 de 2000 y conforme con las competencias de inversión que correspondan a lo local."

"NOTA: El artículo 24 del Decreto Distrital 101 de 2010, fue aclarado por el art. 1 del Decreto 153 de 2010, en el sentido que salvo el artículo 21 del Decreto 505 de 2007, la derogatoria de las normas allí señaladas (artículos 35, 36 y 37 del Decreto 854 de 2001; el Decreto 612 de 2006; el artículo 5 del Decreto 539 de 2006; el Decreto 196 de 2007), operará una vez venza el periodo de transición contenido en el artículo 8º del mismo, es decir, cuatro (4) meses contados a partir de su publicación."

El artículo 8º del Decreto Distrital 101 de 2010 establece:

"Artículo Octavo. Delegación de la facultad de contratación. (Facultad Suspendida para la Alcaldesa Local de Suba por el artículo 1º de Decreto Distrital 090 de 2012, Complementado por el Decreto Distrital 341 de 2010.)

Delegar en los Alcaldes o Alcaldesas Locales la facultad para contratar, ordenar los gastos y pagos con cargo al presupuesto de los Fondos de Desarrollo Local, de acuerdo con la estructura establecida en el Plan de Desarrollo Local que esté vigente.

Parágrafo primero. Los Alcaldes o Alcaldesas Locales asumirán la facultad de contratación y la ordenación de los gastos y pagos, cuatro (4) meses después de la entrada en vigencia de este decreto, periodo en el cual las entidades distritales que actualmente cuentan con UEL, realizaran la asignación de asistencia técnica requerida para acompañar la ejecución de estas funciones delegadas.

Parágrafo segundo. Los compromisos contractuales realizados por los Secretarios de Despacho, Directores de Departamentos y de Establecimientos Públicos, con cargo a los presupuestos de los Fondos de Desarrollo Local a la fecha de expedición de este decreto, de acuerdo con la facultad delegada por el artículo 35 del Decreto 854 de 2001, continuarán en cabeza de las entidades creadas o transformadas por el Acuerdo 257 de 2006, atendiendo al ámbito de sus competencias."

El artículo 209 de la Constitución Nacional consagra:

"Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley."

El artículo 211 Ibidem dispone:

"Artículo 211. La ley (…). Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel, reasumiendo la responsabilidad consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios."

El artículo 2º de la Ley 489 de 1998 reza lo siguiente:

"Artículo 2º.- Ámbito de aplicación. La presente Ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.

Parágrafo.- Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política."

El artículo 3º ibidem, indica:

"Artículo 3º.- Principios de la función administrativa. La función administrativa se desarrollará conforme a los principios constitucionales, en particular los atinentes a la buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. Los principios anteriores se aplicarán, igualmente, en la prestación de servicios públicos, en cuanto fueren compatibles con su naturaleza y régimen."

El artículo 9º ibidem, establece:

"Artículo 9º.- Delegación. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente Ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias."

El artículo 11º Ibidem, señala:

"Artículo 11º.- Funciones que no se pueden delegar. Sin perjuicio de los que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son susceptibles de delegación."

El artículo 40 del Decreto Ley 1421 de 1993 dispone:

"Artículo 40. Delegación de funciones. El Alcalde Mayor podrá delegar las funciones que le asignen la Ley y los Acuerdos, en los secretarios, jefes de departamento administrativo, gerentes o directores de entidades descentralizadas, en los funcionarios de la administración tributaria, y en las juntas administradoras y los Alcaldes Locales."

El artículo 92 del Decreto Ley 1421 predica:

"Artículo 92. Representación legal y reglamento. El Alcalde Mayor será el representante legal de los fondos de desarrollo y ordenador de sus gastos, pero podrá delegar respecto de cada fondo la totalidad o parte de dichas funciones, de conformidad con el artículo 40 del presente estatuto. El Alcalde Mayor expedirá el reglamento de los fondos.

La vigilancia de la gestión fiscal de los fondos corresponde a la contraloría distrital."

El artículo 3º de la Ley 80 de 1993 ordena:

"Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales, que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones."

El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 prevé:

"Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. (…)"

El artículo 23 ibidem consagra:

"Artículo 23º.- De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo."

El artículo 26 ibidem estipula:

"Artículo 26º.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio:

1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas." (…).

III. CONSIDERACIONES:

AL PRIMER PUNTO DE LA CONSULTA:

De conformidad con los antecedentes y el marco normativo enunciados, al tenor de lo establecido por el artículo 209 de la Constitución Política y por el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, se tiene que lo contemplado por el artículo 35º del Decreto Distrital 854 de 2011, modificado por el artículo 1º del Decreto Distrital 421 de 2004, a su vez modificado por el artículo 1º del Decreto Distrital 612 de 2006, fue un acto de delegación que aunque en el transcurso de las modificaciones mencionadas se le hubiere denominado asignación, para efectos del cumplimiento de la Ley, nunca dejó de ser un acto de delegación, puesto que la Ley no consagra que en materia de acción administrativa existan otras formas o modalidades distintas a la delegación, la desconcentración, y la descentralización.

Se precisa que el artículo 92º del Decreto Ley 1421 de 1993, radicó en cabeza del Alcalde Mayor la representación legal y la ordenación del gasto de cada uno de los Fondos de Desarrollo Local, facultad que luego él mismo mediante el Decreto Distrital 854 de 2001 y sus modificaciones, delegó en los Secretarios de Despacho, quienes no podrían subdelegarla en sus Subsecretarios.

Así, en caso hipotético que se pretendiera que los Secretarios de Despacho pudieran delegar la función de ser ordenadores del gasto de los Fondos de Desarrollo Local, la misma tendría que haberse radicado en ellos por mandato del Decreto Ley, lo cual no fue así, esa es una facultad del Alcalde Mayor, y como se reitera, fue delegada en sus Secretarios de Despacho, la única manera para que dicha condición de representante legal u ordenador del gasto de esos organismos hubiere sido radicada en cabeza de los Secretarios de Despacho y estos a su vez hubieren podido delegarla, habría sido con la modificación del texto del citado Decreto Ley, y esto sólo lo habría podido hacer el Congreso de la República o el Presidente de la Nación mediante facultades extraordinarias, en consecuencia lo que en este caso se ha denominado asignación es una delegación, con todas sus implicaciones.

No obstante lo anterior, es preciso anotar que en desarrollo de la normativa en mención (Ley 489 de 1998 y siguientes del marco normativo), existe la posibilidad que las funciones en materia contractual, que motivaron la consulta, puedan ser delegadas por el Alcalde Mayor en cabeza, por ejemplo de los Subsecretarios, pero para esto el acto de delegación tendría que haberlos designado como delegatarios; pero como la norma en cuestión, el artículo 35º del Decreto Distrital 854 de 2011, modificado por el artículo 1º del Decreto Distrital 421 de 2004, a su vez modificado por el artículo 1º del Decreto Distrital 612 de 2006, no designó a estos últimos como delegatarios, sino a los Secretarios de Despacho, sería ilegal facultar a los Secretarios de Despacho para subdelegar la función que le ha sido delegada, conforme lo predica el numeral 2º del artículo 11º de la Ley 489 de 1998, a saber: (…) "no podrán transferirse mediante delegación: (…) 2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación."

Otra situación a tener en cuenta es la siguiente: el inciso segundo del artículo 9º de la ley 489 de 1998 faculta a los jefes de organismo para delegar funciones en empleados de nivel directivo y asesor, disposición que amplía el listado de delegatarios establecido por el artículo 40 del Decreto Ley 1421, adicionando funcionarios distintos a "los secretarios, jefes de departamento administrativo, gerentes o directores de entidades descentralizadas, en los funcionarios de la administración tributaria, y en las juntas administradoras y los Alcaldes Locales"; en consecuencia, para el caso que nos ocupa, si se pensara una delegación de funciones en materia contractual dirigida a los Subsecretarios, como por ejemplo la función de resolver los asuntos contractuales pendientes surgidos en el marco del funcionamiento de las Unidades Ejecutivas de Localidades –UEL, derivados de la transición normativa en cuestión, se requeriría en tal sentido una modificación al parágrafo segundo del artículo 8º del Decreto Distrital 101 de 2010.

AL SEGUNDO PUNTO DE LA CONSULTA:

En lo que se refiere al interrogante sobre si una vez superada la etapa de transición de cuatro (4) meses señalada en el parágrafo del artículo segundo del Decreto Distrital 153 de 2010, sería posible, actualmente elaborar modificaciones como por ejemplo prorrogar el plazo o adicionar el valor pactado, la respuesta que se considera es en sentido negativo, dado que la misma norma impuso un periodo de transición, precisamente para que concluido este, en lo máximo posible se eliminaran las ambigüedades, y se preservara la seguridad jurídica.

Si bien, aunque la limitación no fue expresa, del contexto de la normativa, del tiempo que ha transcurrido y del funcionamiento actual de los Fondos de Desarrollo Local, es preciso tener en cuenta que la facultad ordenadora se encuentra en la actualidad como una función delegada en cabeza de los/as Alcaldes/as Locales.

De manera que, en materia de ejecución de los referidos contratos, de conformidad con los principios y finalidades de la contratación estatal, a lo que se exhorta es a que los mismos lleguen a un buen final, al cabal cumplimiento de las cláusulas en ellos pactadas, a que sean liquidados conforme la expectativa que se tuvo cuando fueron suscritos, y en caso tal que se requiera seguir con determinada contratación, por la estricta necesidad de la continuidad de algún servicio prestado mediante éstos, deberá realizarse la celebración de un nuevo contrato, el cual deberá ser suscrito por quien actualmente tiene delegada la función de ser el/la ordenador/a del gasto, es decir por los/as Alcaldes/as Locales o por su delegante, el Alcalde Mayor.

IV CONCLUSION:

Conforme las consideraciones anteriores, en el primer punto de la consulta, esta Dirección comparte en gran medida la posición de la Oficina Asesora Jurídica, en el sentido que al tratarse de una función delegada en cabeza del Secretario de Despacho, él sería el único competente para suscribir las actas de liquidación.

En cuanto al segundo punto de la consulta, por el contrario se difiere en la posición, acercando el razonamiento a lo conceptuado por la Dirección de Contratación de esa Secretaría, en el sentido que no serían viables modificaciones relacionadas con prórrogas al plazo o adiciones al valor de los referidos contratos.

Atentamente,

JORGE ENRIQUE RAMÍREZ HERNÁNDEZ

Director Jurídico Distrital

c.c. N.A.

Anexos:N.A.

Proyectó: Clara Pachón Salazar

Revisó: Jorge Enrique Ramírez Hernández

 
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