RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C.

 

Doctora:

 

CARMEN SOFÍA BONILLA MARTÍNEZ

 

Directora Corporativa

 

Región Administrativa y de Planeación Especial RAPE – Región Central

 

Carrera 30 No. 25-90 Piso 2 Secretaría de Planeación

 

Ref.: EMPLEOS. Competencia para fijar sistema de nomenclatura, clasificación de empleos y escala salarial de la planta de personal de la Región Administrativa y de Planeación Especial RAPE – Región Central. Rad. 2015-206-009447-2 del 21 de mayo de 2015.

 

Respetada doctora:

 

En atención al oficio de la referencia, de manera atenta me permito indicarle lo siguiente:

 

La Constitución Política consagra:

 

“ARTÍCULO 306. Dos o más departamentos podrán constituirse en regiones administrativas y de planificación, con personería jurídica, autonomía y patrimono propio. Su objeto principal será el desarrollo económico y social del respectivo territorio”

 

“ARTÍCULO 325. Con el fin de garantizar la ejecución de planes y programas de desarrollo integral y la prestación oportuna y eficiente de los servicios a su cargo, dentro de las condiciones que fijen la Constitución y la Ley, el Distrito Capital podrá conformar un área metropolitana con los municipios circunvecinos y una región con otras entidades territoriales de carácter departamental.”

 

La Ley 1454 de 2011, por la  cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones, establece:

 

Artículo 30. Región Administrativa y de Planificación. Son regiones Administrativas y de Planificación (RAP) las entidades conformadas por dos o más departamentos, con personería jurídica, autonomía financiera y patrimonio propio, cuya finalidad está orientada al desarrollo regional, la inversión y la competitividad, en los términos previstos en  el artículo 306 de la Constitución Política y en el marco de los principios consagrados en la presente ley, enfatizando la gradualidad, flexibilidad y responsabilidad fiscal.

 

Los departamentos que conformen la RAP deberán tener en cuenta para su financiación y funcionamiento los parámetros establecidos en la Ley 617 de 2000 y 819 de 2003 para los departamentos que las conformen.

 

En ningún caso las Regiones Administrativas y de Planificación podrán construir circunscripción electoral especial dentro de la división político administrativa del país.

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 306 de la Constitución Política, previa autorización de sus respectivas asambleas, y previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial de Senado, los gobernadores de dos o más departamentos podrán construir mediante convenio la región administrativa y de planificación que consideren necesaria para promover el desarrollo económico en sus territorios y el mejoramiento social de sus habitantes.

 

Entre los departamentos que conformen las regiones aquí previstas debe haber continuidad geográfica.

 

Lo anterior no impedirá que Departamentos que no guarden continuidad geográfica puedan desarrollar alianzas estratégicas de orden económico con el fin de comercializar sus bienes y servicios a nivel nacional e internacional.

 

La Nación podría cofinanciar proyectos estratégicos de las regiones administrativas y de planificación previo cumplimiento de los requisitos y condiciones previstas en la normativa vigente.

 

Parágrafo. Los Distritos Especiales cuyo territorio este inmerso en una región Administrativa y de Planificación tendrán las mismas prerrogativas que estas les otorguen a los Departamentos.

 

Parágrafo 2°. Lo dispuesto en este artículo se aplicara en lo pertinente frente a la constitución de la Región Administrativa y de Planificación Especial (RAPE) entre entidades territoriales departamentales y el Distrito Capital.

 

Parágrafo 3°. De conformidad con el artículo 325 de la Constitución Política, el Distrito Capital de Bogotá, el departamento de Cundinamarca y los departamentos contiguos a este podrán asociarse en una Región Administrativa de Planeación Especial (RAPE), con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio cuyo objeto principal será el desarrollo económico y social de la respectiva región.

 

Las citadas entidades territoriales conservarán su identidad política y territorial. El acto de constitución de la Región Administrativa y de Planeación Especial podrá realizarse por convenio entre los mandatarios seccionales, previa aprobación por parte de las corporaciones de las respectivas entidades territoriales y su ejecución será incorporada en el respectivo plan de desarrollo de la región mediante ordenanza y acuerdo distrital o municipal, en cada caso, según corresponda.” (Subrayado fuera de texto).

 

Mediante el Convenio No. 1676 del 26 de septiembre de 2014, se constituyó la Región Administrativa y de Planeación Especial – RAPE – entre Bogotá Distrito Capital y los departamentos de Cundinamarca, Boyacá, Meta y Tolima.

 

En dicho Acuerdo se señaló lo siguiente:

 

“CLAUSULA CUARTA. NATURALEZA JURÍDICA. La RAPE – REGIÓN CENRAL es una persona jurídica de derecho público de naturaleza asociativa del orden territorial regional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio para la gestión de los asuntos y el desarrollo de las funciones y cometidos que se le asignen por parte del ordenamiento jurídico.

 

CLAUSULA QUINTA. RÉGIMEN JURÍDICO. La RAPE – REGIÓN CENTRAL tendrá el siguiente régimen jurídico para el desarrollo de sus funciones y cometidos misionales:

 

1. La Constitución Política, la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial - Ley 1454 de 2011 - , las leyes y reglamentos especiales que le apliquen, los actos administrativos que autorizaron su creación, el presente convenio y los estatutos que para el efecto adopte su Consejo Directivo.

 

2. los actos que emita estarán sometidos a lo supuesto en el Código General del Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

3. el Régimen de contratación será el previsto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

 

4. el estatuto de presupuesto será adoptado por el Consejo Directivo de la RAPE – Región Central, en el marco de las leyes orgánicas de presupuesto.

 

5. la integración del patrimonio, de los bienes, caudales públicos, rentas, derechos y obligaciones que lo integran se establecerán en los estatutos de la entidad.

 

6. En los aspectos no regulados el régimen jurídico aplicables será el previsto para los establecimientos públicos, en cuanto sea compatible con su naturaleza.”

 

(…)

 

“CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. ORGÁNOS DE DIRECCIÓN Y ADMINISTRACIÓN. La RAPE REGIÓN CENTRAL tendrá los siguientes órganos superiores de dirección y administración: Un consejo Directivo y un Director Ejecutivo que tendrán a sus cargo el ejercicio de las atribuciones y funciones que les fijen sus estatutos y las normas generales y especiales que le apliquen a la entidad.

 

1. El Consejo Directivo estará integrado por los mandatarios de las entidades territoriales que conforman la RAPE REGION CENTRAL, o por sus delegados que serán los secretarios de Planeación o las autoridades que hagan sus veces en el respectivo ente territorial.

 

La Secretaría Técnica del Consejo Directivo serpa (sic) ejercida por el Director Ejecutivo de la RAPE REGIÓN CENTRAL.

 

2. El Director Ejecutivo será el representante legal de la RAPE REGIÓN CENTRAL, el ordenador del gasto y nominador de los servidores públicos de la Entidad. El Director Ejecutivo será un empleado de libre nombramiento y remoción del Consejo Directivo. 

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Hasta tanto la RAPE Región Central reciba aportes que el permita comprometer recursos para sufragar los costos del cargo de Director Ejecutivo, el Consejo Directivo designará por consenso a un empleado público del nivel directivo que pertenezca a una de las respectivas entidades territoriales.”

 

De acuerdo con la consulta, los aportes a cargo de las entidades que integran la RAPE para la vigencia 2015, son:

 

 

De conformidad con sentencias de la Corte Constitucional como la C-736 de 2007, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, y la C-691 de 2007, Magistrado Ponente. Clara Inés Vargas Hernández, el régimen jurídico que predomina es el de quien ostenta la participación mayoritaria.

 

En ese sentido frente a cada una de las inquietudes planteadas se considera lo siguiente:

 

1. ¿Tiene la RAPE – Región Central a través de su Consejo Directivo, la facultad de establecer el sistema de nomenclatura clasificación de empleos y escala salarial de su planta de personal?

 

- Sistema de Nomenclatura:

 

En materia de nomenclatura, a RAPE – Región Central le es aplicable el Decreto Ley 785 de 2005, por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, cuyo ámbito de aplicación señala:

 

“Artículo 1º. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto establece el sistema de nomenclatura, clasificación de empleos, de funciones y de requisitos generales de los cargos de las entidades territoriales.”

 

De conformidad con el Acuerdo Regional No. 001 de 2014, “Por el cual se adoptan los estatutos internos de la Región administrativa y de Planeación Especial denominada RAPE – Región Central”, dentro de las funciones del Consejo Directivo se encuentran:

 

“Artículo 12. Funciones de Consejo Directivo. Serán funciones del Consejo Directivo, las siguientes:

 

(…)

 

7. Adoptar la planta de personal, su nomenclatura y clasificación de los empleos, la escala de remuneración de sus diferentes categorías y los emolumentos que les correspondan, de conformidad con la Ley 4 de 1992 y los Decretos que para el efecto expida el presidente de la república y no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto de la Entidad.”

 

En ese sentido, se considera que la RAPE – Región Central, a través de su Consejo Directivo, tiene la facultad de establecer el sistema de nomenclatura, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto – Ley 785 de 2005.

 

- Clasificación de empleos:

 

Sobre la clasificación de los empleos en la Administración Pública, el artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

 

Armonizando con la disposición Constitucional, la Ley 909 de 2004 en su artículo 5 numeral 1° define que los empleos se clasifican en: carrera administrativa por regla, y excepcionalmente en cargos de elección popular, periodo fijo, y de libre nombramiento y remoción.

 

Frente a la clasificación de los empleos de libre nombramiento y remoción, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004 dispone:

 

“Artículo 5°. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa con excepción de:

 

1. Las de elección popular, los de periodo fijo, conforme a la Constitución Política y la Ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.

 

2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:

 

a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:

 

(…)

 

b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así:

 

(…)

 

En la Administración Central y órganos de Control del Nivel Territorial:

 

Gobernador, Alcalde Mayor, Distrital, Municipal y Local.

 

En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:

 

Presidente, Director o Gerente;

 

c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dinero y/o valores del Estado;

 

d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos.

 

e) [Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales,

 

f) [Literal adicionado por el artículo 1 de la Ley 1093 de 2006. los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera.” (Subrayado fuera de texto).

 

De conformidad con el Acuerdo Regional No. 001 de 2014, “Por el cual se adoptan los estatutos internos de la Región Administrativa y de Planeación Especial denominada RAPE – Región Central”, centro de las funciones del Consejo Directivo se encuentran:

 

“Artículo 12. Funciones del Consejo Directivo. Serán funciones del Consejo Directivo, las siguientes:

 

(…)

 

7. Adoptar la planta de personal, su nomenclatura y clasificación de los empleos, la escala de remuneración de sus diferentes categorías y los emolumentos que les correspondan, de conformidad con la Ley 4 de 1992 y los Decretos que para el efecto expida el presidente e la república y no podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto de la Entidad.

 

En ese sentido, se considera que la RAPE – Región Central, a través de su Consejo Directivo, tiene la facultad de establecer la clasificación de empleos, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto – ley 785 de 2005.

 

- Escala salarial:

 

El Artículo 300 de la Constitución Política de Colombia de 1991, Modificado por el art. 2 Acto Legislativo 01 de 1996, en su numeral 7 señala:

 

“Corresponde a las Asambleas Departamentales por medio de ordenanzas:

 

(…)

 

7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.”

 

A su vez, el artículo 305 de la Carta Política dispone.

 

“son atribuciones del gobernador:

 

(…)

 

7. Crear. Suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado”

 

De conformidad con las anteriores disposiciones constitucionales, es claro que la facultad para el señalamiento de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos en sus dependencias en los departamentos, fue asignada a las Asambleas departamentales, y la de fijación de emolumentos es de los Gobernadores, con arreglo a las ordenanzas respectivas.

 

Por su parte, el artículo 313 de la Constitución Política de Colombia de 1991, en su numeral 6, señala:

 

“ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos:

 

(…)

 

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (…)”

 

A su vez, el artículo 315 de la Constitución Política de Colombia de 1991, en su numeral 7, consagra:

 

“ARTÍCULO 315. Son atribuciones del alcalde:

 

(…)

 

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado (…)”

 

De conformidad con las anteriores disposiciones constitucionales es claro que la facultad para el señalamiento de las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos en sus dependencias, fue asignada a los Concejos Municipales; y la de fijación de emolumentos es de los alcaldes municipales, con arreglo a los acuerdos respectivos.

 

En lo relacionado con la competencia para definir el régimen salarial de los empleados públicos en los entes territoriales, es necesario citar inicialmente algunos apartes de la Sentencia C-510 de 1999 de la Corte Constitucional, así:

 

“Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero. El Congreso de la República, facultado, única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo. El Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero. Las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto. Los Gobernadores y Alcaldes que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional”

 

En concordancia con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, el Decreto 1096 de 2015, “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional” establece los máximos salariales para Gobernadores y Alcaldes, así como los límites para empleados públicos de las entidades del orden territorial.

 

Al Concejo Municipal o a la Asamblea Departamental, según sea el caso le corresponde, fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los limites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del departamento o municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto Ley 785 de 2005.

 

Mediante el Decreto 1096 de 2015, el Gobierno Nacional estableció el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales, así.

 

“ARTÍCULO 7°. El límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2015 queda determinado así:

 

 

Igualmente, el citado Decreto en su artículo 8, preceptúa:

 

“ARTÍCULO 8. Ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el artículo 7° del presente Decreto.

 

En todo caso, ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo”.

 

Así entonces, de acuerdo con la Constitución Política, es competencia del Concejo Municipal o de la Asamblea Departamental según sea el caso, fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del departamento o municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto – Ley 785 de 2005.

 

En consecuencia, ajustar anualmente los salarios de los empleados públicos, para lo cual deberá tener en cuenta los recursos presupuestales y las recomendaciones que sobre el particular formule el Gobierno Nacional.

 

En ese sentido, se considera que como le corresponde al Concejo Municipal conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración.

 

Así entonces, de acuerdo con la Constitución Política, es competencia del Concejo Municipal o de la Asamblea Departamental según sea el caso, fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del departamento o municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto – Ley 785 de 2005.

 

En consecuencia, ajustar anualmente los salarios de los empleados públicos, para lo cual deberá tener en cuenta los recursos presupuestales y las recomendaciones que sobre el particular formule el Gobierno Nacional.

 

En ese sentido, se considera que como le corresponde al Concejo Municipal fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del municipio, la RAPE – Región Central, a través de su Consejo Directivo, deberá acogerse a dicha escala salarial, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura  y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto Ley 785 de 2005. La escala a tener en cuenta será la del municipio o distrito cuya participación sea mayoritaria.

 

2. ¿Qué normas son aplicables en materia salarial y prestacional para los servidores de la RAPE en su calidad de empleados públicos?

 

Esta Dirección considera que las normas que le son aplicables en materia salarial son las establecidas para el Distrito Capital de Bogotá, por ser el distrito quien tiene participación mayoritaria.

 

En materia prestacional son las señaladas en el Decreto ley 1045 de 1978, en virtud de los señalado en el Decreto 1919 de 2002, el cual dispuso que a partir de su expedición todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administrativas Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Públicos (sic) del Orden Nacional.

 

3. ¿Es aplicables la norma distrital vigente en relación con las asignación de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada y/o por evaluación del desempeño para empleados de niveles directivo, asesor y profesional de la entidad?

 

El Decreto 2164 de 1991, reglamento el Decreto Ley 1661 del mismo año por el cual se desarrollaban las facultades extraordinarias que le otorgó la Ley 60 de 1990 al Presidente de la República para tomar algunas medidas con relación a los empleos del sector público del orden nacional, en el artículo 13 señalaba:

 

“OTORGAMIENTO DE LA PRIMA TÉCNICA EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES Y SUS ENTES DESCENTRALIZADOS. Dentro de los límites consagrados en el decreto ley 1661 de 1991 y en el presente decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades especificas y la política de personal que se fije para cada entidad”

 

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia del 19 de marzo de 1998, con la Ponencia del Magistrado Silvio Escudero Castro, declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se facultaba a los Gobernadores y Alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios con el fin de adoptar la prima técnica de los empelados públicos del nivel territorial.

 

La misma Corporación en Sentencia del 17 de julio de 1995 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, precisó lo siguiente en relación con los derechos adquiridos del empleado público:

 

“…Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho”.

 

“La garantía de los derechos adquiridos protege aquellos derechos que se considera han ingresado al patrimonio del titular, como podría predicarse del derecho a un salario causado, a una pensión cuando se ha adquirido el estatus de pensionado según la ley, a unas vacaciones consolidadas, en fin, a todos los derechos que por el ejercicio del empleo hacen parte del patrimonio del servidor, es decir que tal garantía tiene que ver con las situaciones jurídicas particulares consolidadas, no con la regulación de general y abstracto.”

 

El Alto Tribunal en Sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil dos (2002) Radicación número 68001-23-15-000-2001-2097-01 (ACU-2097), de Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, respecto a la nulidad del artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, precisó lo siguiente:

 

“PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA- Exequibilidad condicionada del artículo 56 del C.C.A.: implica protección de derechos adquiridos / DERECHOS ADQUIRIDOS – La prima técnica de servidores territoriales fue anulada por hacerla extensiva a éstos / PRIMA TÉCNICA A SERVIDORRES TERRITORIALES – Falta de competencia / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – No procede ante pérdida de fuerza ejecutoria.

 

Es cierto que la Corte Constitucional en la Sentencia C-069 de 23 de febrero de 1995 (Magistrado ponente doctor Hernando Herrera Vergara) condicionó la exequibilidad del artículo 66 del C.C.A. a la protección de los derechos adquiridos, pero también lo es que en esta materia la jurisprudencia de esa y esta Corporación ha sido reiterada y uniforme en cuanto a considerar que tales derechos están supeditados a que para su concesión se haya respetado la Constitución y la Ley. De tal manera que como lo que motivó la declaratoria de nulidad del citado artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, según se lee en el texto de la sentencia de la Sección Segunda, proferida dentro del expediente núm. 11.995 (Consejero ponente doctor Silvio Escudero), fue el hecho de hacer extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, el acto objeto de la acción de cumplimiento estaría, en principio, afectado del vicio de falta de competencia del funcionario que lo expidió (Director del Hospital de Girón) y, en esas condiciones, no puede afirmarse enfáticamente que se esté n presencia de un derecho adquirido, lo que impide considerar que se encuentren satisfechos los presupuestos requeridos para la viabilidad de la acción. Por lo demás, la aplicación del acto de que aquí se trata supone la verificación de un gasto o de una erogación presupuestal, lo cual, igualmente, conlleva a que la acción resulte improcedente.” (Subrayado fuera del texto).

 

Así mismo, en Sentencia No. 15001233100020010168901 de 21 de mayo de 2009 de la Subsección “B”, Sección Segunda de Sala de Contencioso Administrativo, respecto al reconocimiento de Prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados, consideró:

 

“Con la expedición del decreto 2164 de 1991, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias consagradas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política  autorizó a las entidades territoriales y/o sus entes descentralizados aplicar el régimen de prima técnica consagrado en el decreto 1661 de 1991, en los siguientes términos:

 

“Decreto 2164 de 1991. Artículo 13: Dentro de los límites consagrados en el Decreto Ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes respectivamente, mediante Decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del Régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política personal que se fije para cada entidad”

 

El Consejo de Estado en sentencia del 19 de marzo de 1998¹, declaró la nulidad del artículo transcrito precisando que el artículo 9° del decreto 1661 de 1991, al prever que las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva, deberán tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades especificas y la política de personal que adopten, se refirió a los órganos del orden nacional.

 

La nulidad tuvo como fundamento las siguientes consideraciones:

 

“Una interpretación gramatical, sistemática, coherente, histórica y teleológica de los anteriores preceptos, lleva a establecer que cuando el artículo 9° del Decreto 1661 de 1991, se refiera al otorgamiento de la prima técnica de las entidades descentralizadas, abarca única y exclusivamente a las del orden nacional, habida cuenta que, se reitera, la Ley de facultades en su epígrafe es diáfana al respecto.

 

…

 

Al confrontar el texto de la Ley 60 de 1990 y el Decreto 1661 de 1991, en especifico de su artículo 9°, con el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, se advierte, sin lugar a equívocos, como se indicó en la providencia que decretó la suspensión provisional y en el auto que confirmó tal determinación, que se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando n realidad de verdad, la intención del Legislador ordinario, al conferir la potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional.

 

En el mismo orden de ideas se anota que la frase “y de dictan otras disposiciones”, contenida tanto en el rotulo de la Ley 60 de 1990 como en el Decreto 1661 de 1991, debe descifrarse en el entendido de que las mismas deben ligarse y relacionar con el orden nacional, pues es el contenido lógico de dicho concepto. Por tal razón la censura formulada en tormo a este aspecto por la parte actora deviene inane.

 

Los razonamientos expuestos son concluyentes en señalar que las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden departamental como es el caso del Cesar Ricardo Peña Vargas, quien desde el año 1987 presta sus servicios al Departamento de Boyacá en la Secretaría de Salud hoy Instituto Seccional de Salud de Boyacá, ejerciendo para el año 2004 el cargo de Profesional Especializado en carrera administrativa.” (Resaltado es nuestro).

 

De acuerdo con lo anterior tenemos que a partir de la vigencia de la Sentencia de nulidad del artículo 13 de Decreto 2164 de 1991, no hay norma que consagre la posibilidad de otorgamiento de prima técnica para los empleados de las entidades del nivel territorial. Así mismo, en razón a los motivos que llevaron a la declaratoria de nulidad del artículo 13 del mencionado Decreto, se consideró por parte del Consejo de Estado que no se estaba en presencia de derechos adquiridos en relación con los empleados a quienes les fue concedida prima técnica antes de la declaratoria de nulidad.

 

4. ¿A qué autoridad le corresponde la designación del responsable de control interno de RAPE, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 8 de la ley 1474 de 2011?

 

La Constitución Política de Colombia establece la obligatoriedad de las entidades públicas para implementar el control interno, en los siguientes términos:

 

“ARTÍCULO 209 (…) Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimientos de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley” (subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 269. En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones,  métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con empresas privadas colombianas”. (Subrayado fuera de texto)

 

Según lo disponen los artículos 209 y 269 de la Constitución Política, el control interno debe implementarse en todas las entidades públicas, de conformidad con lo que disponga la ley por lo que es claro que las entidades descentralizadas, incluyendo los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las empresas de servicios públicos, las sociedades de economía mixta, no están exentas de esta obligación.

 

Por su parte, la Ley 87 de 1993, “por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”, establece:

 

“ARTÍCULO 5°. CAMPO DE APLICACIÓN. La presente Ley se aplicarán (sic) todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público en sus diferentes órdenes y niveles, así como en la organización electoral en los organismos del control, en los establecimientos públicos, en las empresas industriales y comerciales del Estado, en las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de capital social,  en el Banco de la República y en los fondos de origen presupuestal.” (Subrayado y negrilla nuestro).

 

Conforme lo establece el artículo 5° de la Ley 87 de 1993, la misma se aplica a todos los organismos y entidades de las Ramas del Poder Público en sus diferentes órdenes y niveles, incluyendo a entidades del sector descentralizado por servicios como los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de capital social.

 

La Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública, modificó el texto de los artículos 11 y 14 de la Ley 87 de 1993 en el siguiente sentido:

 

“ARTÍCULO 8°. DESIGNACIÓN DE RESPONSABLE DEL CONTROL INTERNO. Modifíquese el artículo 11 de la Ley 87 de 1993, que quedara así.

 

Para la verificación y evaluación permanente del Sistema de Control, el Presidente de la República designará en las entidades estatales de la Rama Ejecutiva del orden nacional al jefe de la Unidad de la oficina de control interno o quien haga sus veces, quien será de libre nombramiento y remoción.

 

Cuando se trate de entidades de la rama ejecutiva del orden territorial, la designación se hará por la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial. Este funcionario será designado por un periodo fijo de cuatro años, en la mitad del respectivo periodo de alcalde o gobernador.

 

PARÁGRAFO 1°. Para desempeñar el cargo de asesor, coordinador o de auditor interno se deberá acreditar formación profesional y experiencia mínima de tres (3) años en asuntos del control interno.

 

PARÁGRAFO 2°. El auditor interno, o quien haga sus veces, contará con el personal multidisciplinario que le asigne el jefe del organismo o entidad, de acuerdo con la naturaleza de las funciones del mismo. La selección de dicho personal no implicará necesariamente en la planta de cargos existente.”

 

“ARTÍCULO 9°. REPORTES DEL RESPONSABLE DE CONTROL INTYERNO. Modifíquese el artículo 14 de la Ley 87 de 1993, que quedará así:

 

El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno o quien haga sus veces en una entidad de la rama ejecutiva del orden nacional será un servidor público de libre nombramientos y remoción, designado por el Presidente de la República.

 

Este servidor público, sin perjuicio de las demás obligaciones legales, deberá reportar al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, así como a los Organismos de Control, los posibles actos de corrupción e irregularidades que haya encontrado en el ejercicio de sus funciones.

 

El jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno deberá publicar cada cuatro (4) meses en la página web de la entidad, un informe pormenorizado del estado del control interno de dicha entidad, so pena de incurrir en falta disciplinaria grave.

 

Los informes de los funcionarios del control interno tendrán valor probatorio en los procesos disciplinarios, administrativos, judiciales y fiscales cuando las autoridades pertinentes así lo soliciten.

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para ajustar el periodo de que trata el presente artículo, los responsables del control interno que estuvieren ocupando el cargo al 31 de diciembre del 2011, permanecerán en el mismo hasta que el Gobernador o Alcalde haga la designación del nuevo funcionario, conforme a la fecha prevista en el presente artículo.”

 

La Corte Constitucional en sentencia C-078 del 17 de febrero de 1999 Magistrado Ponente Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, precisó lo siguiente frente a los conceptos de Rama Ejecutiva y Administración Central:

 

“la Corte no se ha ocupado todavía de definir de manera concreta el concepto de administración central. Sin embargo, en distintas sentencias ha establecido diferenciaciones de las que se puede deducir que este concepto abarca todos los organismos de la Rama Ejecutiva nacional pero no comprende las demás ramas ni los órganos autónomos que fueron consagrados en la Constitución.  Así, por ejemplo, en la sentencia C-527 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se precisó que el numeral 14 del artículo 189 de la Carta no era aplicable a la Contraloría debido a que es un órgano autónomo e independiente, excluido de la rama ejecutiva, la cual corresponde a la administración central”. Así mismo, en la sentencia C-192 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, que trató sobre la temática presupuestal. En el inciso 14 del actual artículo 189 de la Carta vigente no se menciona cuales son las dependencias que constituyen la administración central. Sin embargo, los numerales 15 y 16 del mismo artículo 189 enumeran una serie de organismo sobre los cuales tiene incidencia directa el Presidente de la república en temas muy relacionados con los del inciso 14. Este hecho, así como la premisa de que en estas materias la Carta de 1991siguió, en buena medida, los lineamientos de la Carta de 1886, permite concluir que con el concepto de administración central incorporado en el aludido numeral 14 se quiso hacer alusión a los Ministerios, los Departamentos Administrativos y demás entidades administrativas del orden nacional que formen parte de la administración, es decir, de la Rama Ejecutiva del Poder Público” (Subrayado nuestro)

 

Teniendo en cuenta lo establecido en los artículos 8 y 9 de la Ley 1474 de 2011, se infiera que estos aplican a las entidades estatales de la Rama Ejecutiva, tanto del nivel nacional como del territorial.

 

Respecto de las entidades descentralizadas, es importante considerar que la Ley 489 de 1998, por la cual se dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política, y se estableció la estructura y organización de la administración pública, dispone:

 

“ARTÍCULO 38. LA RAMA EJECUTIVA DEL PODER PÚBLICO EN EL ORDEN NACIONAL. La rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

 

1. Del Sector Central:

 

a) la Presidencia de la República

 

b) La Vicepresidencia de la República

 

c) Los Consejos Superiores de la administración.

 

d) los ministerios y departamentos administrativos

 

e) Las superintendencias y unidades administrativas especiales sin personería jurídica.

 

2. Del Sector Descentralizado por servicios:

 

a) Los establecimientos públicos

 

b) Las empresas industriales y comerciales del Estado

 

c) Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica

 

d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios

 

e) Los institutos científicos y tecnológicos

 

f) Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta

 

g) Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

 

PARÁGRAFO 1° Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posee el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.

 

PARÁGRAFO 2° (Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES) Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1° del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente  o temporal y con representación de varias entidades estatales y, si fuere el caso, del sector privado, los que la ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaran adscritos tales organismos.

 

“ARTÍCULO 68°.- ENTIDADES DESCENTRALIZADAS. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.

 

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

 

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regimenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

 

PARÁGRAFO 1°.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las  entidades territoriales sin perjucio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).

 

De acuerdo con lo anterior, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta en las cuales el Estado posea el 90% o más de capital social, pertenecen al sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público tanto en el nivel nacional como en el territorial, y son destinatarios de las disposiciones contenidas en las Leyes 87 de 1993 y 1474 de 2011, de acuerdo con lo establecidos en el artículo 5° de la Ley 87 de 1993.

 

En este orden de ideas se considera que al tener la RAPE – Región Central, participación estatal sea superior al 90%, les son aplicables el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011, por pertenecer al Sector Descentralizado de la Rama Ejecutiva del poder público del nivel territorial, y por encontrarse dentro del campo de aplicación de la Ley 87 de 1993, según su artículo 5°.

 

En consecuencia, a partir de la expedición de la Ley 1474 de 2011, se considera que el Jefe de Oficina de Control Interno en las entidades descentralizadas directas e indirectas cuya participación estatal sea superior al 90% es de período y la designación la hará la máxima autoridad administrativa de la respectiva entidad territorial.

 

En este orden de ideas y atendiendo puntualmente su consulta, se considera que a la RAPE – Región Central, le son aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 8 de la Ley 1474 de 2011. Como consecuencia de lo anterior, el empleo de jefe de control interno es de periodo y su designación la hará el alcalde del municipio o distrito cuya participación sea mayoritaria.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 25 del Código de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente

 

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

 

Directora Jurídica