RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, 11 de octubre de 2010

PAD

C-190-2010

Doctora

AMANDA MOLANO SANDOVAL

Gerente E.S.E. Centro de Salud La Uvita

Calle 17 N° 7-18

La Uvita, Boyacá

Ref.: Su oficio N° CSLA-GER-265-2.010, fechado el 20 de septiembre de 2010, reiterado mediante mensaje electrónico del 22 de septiembre de 2010 y radicados en ésta oficina el 11 de octubre del mismo año.

Respetada Doctora:

En el escrito de la referencia, consulta usted acerca del control disciplinario interno y del abandono del cargo, exponiendo unos hechos antecedentes de su situación particular que a continuación se resumen:

Al asumir como Gerente de la E.S.E. de Salud de La Uvita (Boyacá), encontró que no existía en la estructura de la entidad la Oficina de Control Disciplinario Interno, razón por la cual está adelantando las gestiones pertinentes ante la Junta Directiva, para su creación y funcionamiento.

La personería Municipal ha recibido algunas quejas por mala atención a los usuarios en los diferentes servicios que presta la mencionada E.S.E., en que se compromete la responsabilidad del propio Gerente. Dichas quejas le han sido remitidas para que asuma su conocimiento.

Luego del planteamiento fáctico, pasa usted a plantear los siguientes interrogantes:

1°. ¿Puedo en calidad de Gerente adelantar los procesos disciplinarios de las quejas presentadas en mi contra, y garantizarle un debido proceso a los quejosos y quien realiza la segunda instancia?

2°. ¿Puedo en calidad de Gerente adelantar los procesos disciplinarios contra funcionarios de la entidad, y garantizarle un debido proceso y quién realizaría la segunda instancia?

3°. Para la creación de la oficina de Control Interno Disciplinario, no cuenta la E.S.E. Centro de Salud de La Uvita, con profesionales en planta, para delegar la dirección de la Oficina de Control Interno Disciplinario. ¿Entonces en quién se puede delegar esta función, o se puede contratar de manera externa, pero no tenemos disponibilidad de recursos? ¿En qué condiciones?

4°. ¿Puede la Personería Municipal en ejercicio de sus funciones adelantar los procesos disciplinarios por las quejas en contra de los funcionarios y la Gerente, hasta tanto la E.S.E. defina y cuente con la Oficina de Control Interno Disciplinario?

5°. Frente al abandono injustificado del cargo como Medico de Servicio Social Obligatorio, se puede declarar abandono sin necesidad de haber agotado un proceso disciplinario, toda vez que se trata de un procedimiento administrativo, o se debe agotar un debido proceso administrativo para su declaratoria?

6°. ¿Qué clase de sanciones le podría acarrear a la E.S.E., por no contar con la Oficina de Control Interno Disciplinario, teniendo en cuenta su precario presupuesto y sin personal a quien pueda asignar estas funciones?

En primer lugar, he de advertirle que la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no permite absolver casos particulares o concretos; así se ha establecido en la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, reglamentando el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control; con mayor razón, los casos puntuales no serán atendidos si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario.

Respecto a los temas de consulta, en lo atinente al control disciplinario interno, es pertinente empezar por darle a conocer lo ya conceptuado en ésta Procuraduría Auxiliar en pretérita oportunidad (Concepto C-044 de 2008):

(…)

En las condiciones descritas y en orden a resolver la inquietud plasmada en el documento bajo referencia, se considera que es pertinente recordar que en torno a la organización del control disciplinario interno, la Ley 734 de 2002, prevé la obligación para todo organismo o entidad del Estado de implementarlo al más alto nivel, asegurando la autonomía y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Es así como, el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, establece que el control interno disciplinario estará a cargo de una oficina o unidad, que se encargará de “conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores”; se radica la segunda instancia en cabeza del nominador. (Negrilla de la dependencia).

Sobre el particular, procede considerar las pautas consagradas en Circular Conjunta emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación (001 de abril 2 de 2002), en la que se consignaron algunos parámetros generales para la implementación u organización del control disciplinario interno, así:

De una parte, se indica que a efectos de garantizar tanto la autonomía de las citadas oficinas como el principio de segunda instancia, que corresponde al nominador, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria debe ser la conformación de un grupo formal de trabajo “adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia”. Lo cual, puede efectuarse mediante un acto administrativo interno del Jefe del organismo.

En segundo término, se plantea como otra alternativa la posibilidad de que se cree una oficina disciplinaria dentro de la estructura de la entidad, para lo cual debe adelantarse el trámite administrativo correspondiente ante la autoridad competente  (decreto nacional, ordenanza, o acuerdo), con la denominación que corresponda a la organización interna (subdirección, oficina división etc.).

Además, se precisó:

“En cualquiera de las alternativas que se adopte para organizar o implementar la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno, a la misma le compete adelantar tanto la indagación preliminar, como la investigación y el fallo de primera instancia, respecto de los servidores públicos del organismo o entidad correspondiente. (Negrilla de la dependencia).

Esta competencia cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario único”. (Negrilla del Despacho).

De la reglamentación vista, se colige que el poder disciplinario se concentra en una única autoridad interna, cual es la oficina de control disciplinario y en ella se radica la competencia para conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios, lo que implica que a éstas corresponde conocer de todas las etapas del proceso disciplinario hasta el fallo de primera instancia; facultad que debe operar en relación con todos los servidores de la entidad, pues no se hace ninguna distinción al respecto por concepto de rango o condición, esa la razón para que se requiera una dependencia “del más alto nivel”; Para ello y a fin de garantizar la segunda instancia ante el nominador, la circular en mención, que contiene los parámetros para la implementación de la misma, determina que la unidad, independientemente de la denominación o forma que adopte, se adscriba o pertenezca al segundo nivel jerárquico dentro de la estructura organizacional de la entidad y expresamente precisa que su competencia cobija a todo funcionario cualquiera sea la naturaleza del cargo y el nivel del empleo.

Así las cosas, cualquiera sea la modalidad que se adopte, debe quedar en claro que únicamente el grupo o la dependencia organizada para los fines descritos, es la competente para conocer y evacuar la primera instancia de los procesos disciplinarios en curso y los que se inicien, respecto de cualquiera de los servidores y por cualquier tipo de falta, salvo las excepciones que consagra la misma ley, como en los casos en los que la competencia se radica en la Procuraduría (por la calidad del investigado o porque no se puede garantizar la segunda instancia, por razones de estructura organizacional), o cuando no se han organizado esas dependencias disciplinarias, evento en el que la competencia para la primera instancia se asigna al jefe inmediato del investigado y la segunda al superior jerárquico de aquél (parágrafo 3 del artículo 76).

Se advierte que era la Ley 200 de 1995, la que en relación con el ejercicio del control disciplinario interno, efectivamente, en el artículo 57 imponía la condición de que el investigador debía ser de igual o superior jerarquía a la del investigado, parámetro que desapareció de la reglamentación prevista en la Ley 734 de 2002; por ello, es que se ha considerado que la competencia de la Oficina de Control, a la luz del nuevo estatuto en la materia, cobija a todo servidor de la entidad, acorde con las precisiones anotadas.

Expuesto lo anterior, pasa ésta Oficina de Consultoría a responder los interrogantes planteados:

1°, 2° y 4° Al Gerente de una Empresa Social del Estado le corresponde decidir, en segunda instancia, los procesos disciplinarios que en primera instancia tramite la Oficina o el grupo de trabajo que ejerza las funciones de control disciplinario interno.

De otro lado, si llegado el caso al Despacho del Gerente para decidir en segunda instancia, advierte que se ve comprometida su propia responsabilidad disciplinaria, el derecho procesal civil tiene la solución que impide la adopción de un fallo cuya objetividad será obviamente cuestionada: La figura del impedimento.

Ciertamente, en los artículo 149 y 150 de la norma en cita se encuentra la regulación de los impedimentos en aras de garantizar una decisión objetiva. En el segundo de los artículos mencionados se ha previsto que la primer causal de impedimento (o recusación) es:

“1. Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso”.

En caso de declararse impedido, lo procedente es pedirle a la Junta Directiva la designación inmediata de un Gerente ad-hoc que adopte la decisión correspondiente.

Sin embargo, a la par con la perspectiva teórica que se expone, cuya complejidad debe ser reconocida, aparece otra opción con fundamento normativo:

El poder disciplinario preferente del que son titulares la Procuraduría General de la Nación y las Personerías municipales (artículo 3° del C.D.U.), podría ser solicitado en los casos en que se comprometa la propia responsabilidad del Gerente, aduciendo la falta de garantías de objetividad (en razón de la relación de subordinación o dependencia que media entre el investigador y el investigado). En la Procuraduría General de la Nación, al menos, ese es un criterio que habilita el ejercicio de dicha potestad (Resolución N° 346 del 3 de octubre de 2002).

3° La deficiencia de recursos para la creación de la Oficina de Control Disciplinario Interno, no es óbice para el ejercicio de la función que a ésta corresponde. Conforme a la Circular conjunta atrás mencionada, la primer opción que existe es la creación de un grupo formal de trabajo al que se le asigne la función legalmente impuesta.

Ahora bien, la normatividad vigente no exige que el personal llamado a cumplir ésta función, tenga formación jurídica. Si bien ello sería lo deseable, nada obsta para que un profesional de otra área del saber obtenga la capacitación suficiente que lo habilite para el ejercicio de las tareas que la función demanda.

De otra parte, si se optare por contratar personas ajenas a la entidad, téngase en cuenta que la condición habilitante de dicha contratación es que no hubiere en aquella personal idóneo y suficiente para el desempeño de las labores que se le van a asignar y que las decisiones disciplinarias, por ser expresión de las potestades del Estado, comportan el ejercicio de una función pública, por lo que deben ser suscritas por un servidor público.

6° Respecto a las consecuencias jurídicas en el ámbito sancionatorio que podría acarrear el no implementar el control disciplinario interno, en las condiciones planteadas en su pregunta, debo manifestarle que el legislador no desconoció, al exigir el cumplimiento del deber en comento, la realidad presupuestal en que se desenvuelve la administración pública. Por tal razón, el tipo disciplinario respectivo (numeral 32 del artículo 34 del C.D.U.), condicionó la exigibilidad del deber a la existencia de los recursos necesarios:

“Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto”.

Ahora bien, si no existiere limitación presupuestal para dar cumplimiento al deber exigido por el legislador, su omisión se enmarcaría como conducta constitutiva de falta grave o leve, según la forma en que concurran los criterios señalados en el artículo 43 del Código Disciplinario, de manera que los límites de una eventual sanción estarían regidos por lo dispuesto en los artículos 44 a 47 de la ley 734 de 2002.

5° Finalmente, respecto a la pregunta relacionada con el abandono del cargo, se transcribe a continuación el aparte pertinente de un concepto de ésta Procuraduría Auxiliar, cuya esencia permanece inalterable: (CONCEPTO C-240 DE 2008)

“En relación con el abandono del cargo, el Decreto 1950 de 1973, sobre administración de personal civil que presta sus servicios en empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa, en sus artículos 126 y 127, establece las causales que dan lugar a que se produzca dicho abandono, sin justa causa (no reasumir funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los 30 días siguientes al vencimiento de prestación del servicio militar, dejar de concurrir al trabajo por tres días consecutivos, no concurrir al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio, o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo, abstenerse de prestar el servicio antes de que asuma el cargo que ha de reemplazarlo), y las que ya comprobadas facultan a la  autoridad nominadora para declarar la vacancia del empleo, previo los procedimientos legales.

El artículo 128 del mismo decreto prevé que “Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda”, lo que significa que la acción disciplinaria, a la luz de dicho decreto, sólo procede cuando se haya causado algún perjuicio al servicio.

El actual Código Único Disciplinario consagró como falta gravísima, el abandono del cargo, función o servicio, en el artículo 48, numeral 55.

Por lo tanto, al comprobarse el abandono del cargo, de manera injustificada, es viable la declaratoria de vacancia del empleo, sin perjuicio de la acción disciplinaria correspondiente, puesto que el actual estatuto disciplinario no condiciona su procedencia a ninguna circunstancia especial (perjuicio o deterioro en el servicio), como lo refiere el Decreto 1950 de 1973.

Vale la pena traer a colación, lo expuesto por esta dependencia, sobre este tema en la Consulta C-18 de 2002, la que puede resolver los interrogantes por usted formulados:

“La acción disciplinaria es absolutamente independiente y autónoma, tal como se deduce de lo afirmado por la Corte Constitucional, en sentencia C-769 de 10 de diciembre de 1998, al examinar la constitucionalidad del numeral 8o. del artículo 25 de la Ley 200 de 1995:

‘...Abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio.

Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria...”

También ha de tenerse presente que a pesar de que la declaratoria de vacancia y la resolución disciplinaria resultante de un proceso tienen origen en un mismo hecho, su naturaleza y efectos son distintos, ya que la primera de ellas, es de carácter administrativo, proferida por la autoridad nominadora sobre una  situación administrativa presentada, mientras que la segunda es la decisión emitida por quien tiene la competencia para ejercer el poder disciplinario; y no obstante que esta última depende de la primera, las dos no se contraponen .(Negrilla de esta dependencia)

Finalmente, como lo ha dicho la doctrina, hay que recordar que para la comisión de la falta disciplinaria de abandono injustificado del cargo o servicio ‘no basta la sola ausencia al lugar de trabajo, que por sí solo no demuestra el propósito de obrar contra el derecho, sino que es menester además, como falta disciplinaria dolosa, demostrar la consciente y voluntaria intención del funcionario de abandonar el cargo sin razón valedera y de obrar a sabiendas de la ilicitud del acto’. (Carlos Mario Isaza Serrano, Derecho Disciplinario, parte general, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez, página 143, 1997)”.

Visto lo anterior, considera esta dependencia que, una vez se evidencia por parte del nominador ausencia de justa causa demostrada en cualquiera de las situaciones a las que se hizo referencia, debe expedir el acto de declaratoria de vacancia, en aras de proveer el cargo, es decir,  éste es el procedimiento legal que debe seguirse para declarar la vacancia del cargo, (…)”

Por último, téngase en cuenta que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Atentamente,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-190-2010

JCNB/MDCR