RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Señor:

LUIS CARLOS GALEANO BUENAVENTURA

Rector

Colegio Villa rica – IED

Carrera 77K Bis A 50-20 Sur

Bogotá D.C.

Asunto: Concepto sobre computo del término de la licencia por luto para servidores públicos

Referencia: Radicado E-2015-172270 del 23/10/2015

De conformidad con su consulta del asunto, elevada mediante radicado de la referencia, esta oficina  procederá a emitir concepto, de acuerdo con lo dispuesto en los literales A y B¹ del artículo 8 del Decreto Distrital 330 de 2008, y en los términos establecidos en el artículo 28 del CPACA, según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Consultas

1.1. ¿A partir de cuándo se cuentan los 5 días de la licencia por luto para servidores públicos?

1.2. ¿Qué debe hacer el rector de una institución educativa si un docente no se reintegra a sus labores al vencimiento de su licencia por luto?

2. Marco jurídico

Ley 1635 de 2013²

Código Civil

Código de Régimen Político y Municipal³

Código Disciplinario Único⁴

3. Análisis jurídico

3.1. Licencia por luto para servidores públicos. El artículo 1 de la Ley 1635 de 2013 concede una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles a los servidores públicos en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y segundo civil.

La norma en cita también establece el procedimiento y requisitos que debe cumplir el servidor para justificar la ausencia durante el periodo de la licencia. Veamos:

“Artículo 1°. Conceder a los Servidores Públicos en caso de fallecimiento de su cónyuge, compañero o compañera permanente o de un familiar hasta el grado segundo de consanguinidad, primero de afinidad y segundo civil, una licencia remunerada por luto de cinco (5) días hábiles.

La justificación de la ausencia del empleado deberá presentarse ante la jefatura de personal correspondiente dentro de los 30 días siguientes a la ocurrencia del hecho, para lo cual se adjuntarán:

1. Copia del Certificado de Defunción expedido por la autoridad competente.

2. En caso de parentesco por consanguinidad, además, copia del Certificado de Registro Civil en donde se constate la relación vinculante entre el empleado y el difunto.

3. En caso de relación cónyuge, además, copia del Certificado de Matrimonio Civil o Religioso.

4. En caso de compañera o compañero permanente, además, declaración que haga el servidor público ante la autoridad, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, donde se manifieste la convivencia que tenían, según la normatividad vigente.

5. En caso de parentesco por afinidad, además, copia del Certificado de Matrimonio Civil o Religioso, si se trata de cónyuges, o por declaración que haga el servidor público ante la autoridad, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, si se trata de compañeros permanentes, y copia del Registro Civil en la que conste la relación del cónyuge, compañero o compañera permanente con el difunto.

6. En caso de parentesco civil, además, copia del Registro Civil donde conste el parentesco con el adoptado.”

3.2. Contabilización de los plazos contenidos en las leyes. El artículo 67 del Código Civil modificado por el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal establece que por día se entenderá el especio de 24 horas y que los plazos de días terminan a la media noche del último día de plazo, así:

“Artículo 67. —Modificado por el Código de Régimen Político y Municipal, artículo 59. Todos los plazos de días, meses o años de que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la media noche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.

(…)

Se aplicarán estas reglas a las prescripciones, a las calificaciones de edad, y en general a cualesquiera plazos o términos prescritos en las leyes o en los actos de las autoridades nacionales, salvo que en las mismas leyes o actos se disponga expresamente otra cosa.”

Bajo las anteriores premisas normativas, en el caso de la licencia por luto para funcionarios públicos, si el fallecimiento del cónyuge, compañero o familiar ocurre, por ejemplo, el 06 de octubre, ese día no se tiene en cuenta para efectos del cómputo del término de los 5 días de la licencia, pues es claro que el espacio de ese día ya no será de 24 horas, inclusive si el familiar ha fallecido en el primer minuto siguiente a la media noche del día anterior, ya que incluso en ese caso extremo, en estricto rigor, el plazo de ese día tampoco sería de 24 horas.⁵

Por otra parte, el artículo 70 del Código Civil subrogado por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal dispone claramente que en los plazos de días consagrados en las leyes y actos administrativos, se entienden suprimidos los festivos y de vacantes, a menos que se exprese lo contrario.

 “Artículo 70. —Subrogado por el Código de Régimen Político y Municipal, artículo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil.” (Negritas fuera de texto)

Como argumentos secundarios que coadyuvan en esta tesis, puede citarse el artículo 118 del Código General del Proceso, al cual nos referimos por la remisión expresa que hace el artículo 306^{6 7} del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que al tenor establece:

“Artículo 118. Cómputo de términos. El término que se conceda en audiencia a quienes estaban obligados a concurrir a ella correrá a partir de su otorgamiento. En caso contrario, correrá a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que lo concedió.

El término que se conceda fuera de audiencia correrá a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia que lo concedió.

Si el término fuere común a varias partes comenzará a correr a partir del día siguiente al de la notificación a todas.

Cuando se interpongan recursos contra la providencia que concede el término, o del auto a partir de cuya notificación debe correr un término por ministerio de la ley, este se interrumpirá y comenzará a correr a partir del día siguiente al de la notificación del auto que resuelva el recurso.

(…)

Mientras el expediente esté al despacho no correrán los términos, sin perjuicio de que se practiquen pruebas y diligencias decretadas por autos que no estén pendientes de la decisión del recurso de reposición. Los términos se reanudarán el día siguiente al de la notificación de la providencia que se profiera, o a partir del tercer día siguiente al de su fecha si fuera de cúmplase.

(…) 

En los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el juzgado.”

En conclusión, el término de 5 días de la licencia por luto para servidores públicos se cuenta a partir del día hábil siguiente al fallecimiento del cónyuge, compañero o familiar y termina a la media noche del quinto día hábil. 

3.3. Eventuales faltas disciplinarias por no reintegrarse a labores al vencimiento de una licencia por luto

3.3.1. No dedicar la totalidad de la jornada al desempeño de las funciones encomendadas. El artículo 34.11 del Código Disciplinario Único (CDU) establece como deber de todo servidor público dedicar la totalidad del tiempo de la jornada laboral al cumplimiento de las funciones asignadas:

“Artículo  34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

(…)

11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.” (Negritas y subrayado nuestros)

En concordancia con lo anterior, el artículo 50 ibíd dispone que constituye falta disciplinaria grave o leve, entre otros, el incumplimiento de los deberes:

“Artículo  50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43⁸ de este código.” (Negritas y subrayado nuestros)

En ese orden de ideas, un funcionario que, dentro de los 3 días siguientes al término de su licencia por luto, no se reintegre a sus labores, eventualmente podría incurrir en una falta disciplinaria, grave o leve, por incumplimiento del deber de dedicar la totalidad del tiempo de la jornada laboral al desempeño de las funciones asignadas.

3.3.2. Abandono del cargo. La conducta de abandono del cargo puede implicar, por lo menos, dos tipos de responsabilidades y consecuencias para el funcionario que incurre en dicha conducta, por un lado, es una conducta reprochable desde el punto de vista disciplinario y por otro, puede ser una causal autónoma de retiro del servicio.^9 10

Bajo el contexto anterior, el artículo 126 del Decreto Nacional 1950 de 1973 consagra los eventos en que se produce el abandono del cargo, en los siguientes términos:

“Artículo 126. El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa:

1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar.

2. Deje de incurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos.

3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto, y

4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.”

En tratándose de docentes, el artículo 47 del Decreto-ley 2277 de 1979 establece que cuando un docente no se reintegra a trabajar de manera injustificada dentro de los 3 días siguientes al término de una licencia, entre otras situaciones administrativas, se produce abandono del cargo:

“Artículo 47º.- Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando el docente sin justa causa no reasume sus funciones dentro de los tres días siguientes al vencimiento de una licencia, una comisión o de las vacaciones reglamentarias; cuando deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos; cuando en caso de renuncia, hace dejación del cargo antes de que se le autorice para separarse del mismo o antes de transcurridos quince (15) días después de presentada y cuando no asume el cargo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se le comunique un traslado. En estos casos la autoridad nominadora sin concepto previo de la respectiva Junta de Escalafón, presumirá el abandono de cargo y podrá decretar la suspensión provisional del docente, mientras la Junta decide sobre la sanción definitiva de acuerdo con los plazos establecidos en el artículo 53 del presente Decreto.”

Nótese que si bien es la misma situación, una es la consecuencia en tratándose de la función pública administrativa y otra en tratándose del régimen ético del servidor público docente, la primera se encamina a que la administración, verificado el supuesto fáctico de la norma, declare la vacancia del empleo evitando el eventual traumatismo que el no hacerlo en forma pronta derivaría de él. La segunda, encaminada a verificar la adecuación de la conducta desarrollada por el docente dentro de la causal de mala conducta que da lugar a la destitución.¹¹

Bajo ese contexto, en caso de que la ausencia injustificada del docente sea igual o mayor a 3 días consecutivos luego de vencida la licencia por luto, la falta en la que podría incurrir sería abandono del cargo. La falta así configurada está calificada como falta gravísima, de acuerdo con el artículo 48.55 del CDU:

Artículo  48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…)

55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio. (Negritas nuestras)

En cuanto al abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio, el artículo 25 del Decreto-ley 2400 de 1968 dispone lo siguiente:

“Artículo 25. Modificado por el Decreto 3074 de 1968, artículo 1º. La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos:

(…) 

h) Por abandono del cargo.”¹²

En concordancia con lo anterior, el artículo 127 del Decreto Nacional 1950 de 1973 dispone que en cualquiera de los eventos en que se produce el abandono del cargo, el nominador debe declarar la vacancia del cargo, previo procedimiento legal: 

“Artículo 127. Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previo los procedimientos legales.”

En conclusión, el abandono injustificado del servicio comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios, pues puede constituir causal autónoma de retiro del servicio en sede administrativa y falta disciplinaria gravísima sancionable con destitución, respectivamente.  

4. Respuesta a las consultas.

4.1. ¿A partir de cuándo se cuentan los 5 días de la licencia por luto para servidores públicos?

Respuesta. El término de 5 días de la licencia por luto para servidores públicos, establecido en el artículo 1 de la Ley 1635 de 2013, se cuenta a partir del día hábil siguiente al fallecimiento del cónyuge, compañero o familiar y termina a la media noche del quinto día hábil, conforme a las reglas de los artículos 67 y 70 del Código Civil. 

4.2. ¿Qué debe hacer el rector de una institución educativa si un docente no se reintegra a sus labores al vencimiento de su licencia por luto?

Respuesta. En caso de que algún docente o directivo docente no se reintegre al término de los 5 días de su licencia por luto, el rector o director rural, en virtud del deber de denunciar las posibles faltas disciplinarias de las que tuviere conocimiento, establecido en el numeral 24¹³ del artículo 34 del Código Disciplinario Único (CDU), debe correr traslado del caso a la Oficina de Control Disciplinario de la SED para que ésta, de acuerdo a sus funciones asignadas en los literales B y C del artículo 9 del Decreto Distrital 330 de 2008, investigue dicha conducta a efectos de establecer una eventual responsabilidad disciplinaria del docente o directivo docente por: i) una posible falta disciplinaria, leve o grave dependiendo de las circunstancias, por no dedicar la totalidad de la jornada al cumplimiento de las funciones asignadas; o ii) una presunta falta disciplinaria gravísima por abandono del cargo, en caso de que la ausencia sea injustificada y se haya extendido por los 3 días siguientes al término de la licencia.

Adicionalmente, no debe perderse de vista que de acuerdo con los Decretos Nacionales 1647 de 1967¹⁴, 1844 de 2007¹⁵ y 1737 de 2009¹⁶, la Resolución 713 de 2001¹⁷ de la SED y el Concepto 281 de 1989¹⁸ de la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado; no hay lugar a cancelar el salario correspondiente al día o días no trabajados oportuna, real y efectivamente, a aquellos funcionarios que sin la correspondiente justificación legal no asistieren a sus labores ordinarias, o que habiendo asistido no hubiesen prestado el servicio, por ende, es menester del rector o director rural informar lo pertinente a la Dirección de Talento Humano para que se tomen las medidas del caso. 

Finalmente, recuerde que puede consultar los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica en la página web de la Secretaría de Educación del Distrito, http://www.educacionbogota.edu.co, siguiendo la ruta: Nuestra entidad / Marco Jurídico / Oficina Asesora Jurídica / Conceptos jurídicos emitidos por la OAJ.  

Atentamente,

CAMILO BLANCO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

^1. “Artículo 8º Oficina Asesora de Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora de Jurídica las siguientes:

A. Asesorar y apoyar en materia jurídica al Despacho del Secretario y demás dependencias de la SED.

B. Conceptuar sobre los asuntos de carácter jurídico que le sean consultados por las dependencias de la SED y apoyarlas en la resolución de recursos.”

^2. “Por medio de la cual se establece la licencia por luto para los servidores públicos.”

^3. Ley 4 de 1913

^4. Ley 734 de 2002.

^5. Como criterio auxiliar de interpretación por analogía, puede traerse a colación el artículo 829 del Código de Comercio, que al tenor establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 829. REGLAS PARA LOS PLAZOS. En los plazos de horas, días, meses y años, se seguirán las reglas que a continuación se expresan:

1) Cuando el plazo sea de horas, comenzará a contarse a partir del primer segundo de la hora siguiente, y se extenderá hasta el último segundo de la última hora inclusive;

2) Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado, salvo que de la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa, y

3) Cuando el plazo sea de meses o de años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día del correspondiente mes o año; si éste no tiene tal fecha, expirará en el último día del respectivo mes o año. El plazo que venza en día feriado se prorrogará hasta el día siguiente. El día de vencimiento será hábil hasta las seis de la tarde.

PARÁGRAFO 1o. Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes.

PARÁGRAFO 2o. Los plazos de gracia concedidos mediante acuerdo de las partes, con anterioridad al vencimiento del término, se entenderán como prórroga del mismo.” (Negritas y subrayado fuera de texto)

Como puede apreciarse claramente, esta norma establece que en los negocios jurídicos que se acuerdan plazos de días, el día en que se celebró el negocio no se tiene cuenta para la contabilización de dicho plazo, de suerte que si por ejemplo, el día 8 de enero de 2007 se pactó un plazo de 15 días para una obligación X, el día 8 no se cuenta, sino que los 15 días se cuentan desde el día 9 de enero.

^6. Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

^7. Eventualmente podría afirmarse que la remisión al CGP que hace el artículo 306 del CPACA es únicamente para las actuaciones jurisdiccionales, más no para las administrativas, como se predica en este caso, sin embargo, hay que tener en cuenta que el artículo 8 de la Ley 153 de 1887 dispone que:Artículo 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos ó materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.

Asimismo, no debe perderse de vista que el artículo 1 del CGP establece claramente que las normas contenidas en el mismo  se aplican a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes.

(sic) m también dispone que al interpretar la ley procesal el juez debe tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. De tal suerte que, las dudas que surjan en la interpretación de las normas del dicho código deben aclararse mediante la aplicación de los principios constitucionales y generales del derecho procesal garantizando siempre el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de las partes y los demás derechos constitucionales fundamentales.

Por su parte, el artículo 12 ibíd igualmente determina que cualquier vacío en sus disposiciones se llenará con las normas que regulen casos análogos.

Finalmente, el artículo 13 de la norma en cita estatuye que las normas procesales son de orden público y que por ende, son de obligatorio cumplimiento, de manera que en ningún caso pueden ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.

^8. “Artículo  43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta. Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código. Se determinará si la falta es grave o leve de conformidad con los siguientes criterios:

1. El grado de culpabilidad.

2. La naturaleza esencial del servicio.

3. El grado de perturbación del servicio.

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución.

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado.

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas.

7. Los motivos determinantes del comportamiento.

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos.

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.”

^9. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación 2103-03 del 22/09/2005. En esta sentencia la Sala Plena de la Sección Segunda, con un fin unificador de la jurisprudencia, estableció que si bien se trata de una misma circunstancia, el abandono injustificado del servicio comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. La jurisprudencia también ha establecido que no es necesario el agotamiento de un proceso disciplinario para la declaratoria de la vacancia del cargo, sino que basta con la comprobación de: i) el abandono de las responsabilidades y deberes propios del cargo, de manera voluntaria y definitivo por parte del funcionario; ii) que dicho abandono sea injustificado; iii) que sea por el término de 3 o más días consecutivos y iv) que la declaratoria sea ejercida en un término razonable, es decir, que debe estar demostrada su adecuación temporal frente a la necesidad de garantizar la prestación del servicio y su no traumatismo.

^10. El retiro del servicio a través de la declaratoria de vacancia del cargo, no exige el adelantamiento de proceso disciplinario; basta que se compruebe tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Es decir que ésta ópera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo, sin perjuicio, de que su declaratoria administrativa pueda acarrear simultánea y paralelamente para el servidor público, en los términos del artículo 128 del Decreto Nacional 1950 de 1973, las sanciones disciplinarias y responsabilidad civil o penal que le corresponda.

^11. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 141511 del 07/11/2013.

^12. Esta causal de retiro para los empleados públicos de carrera es consagrado en igual sentido, es decir, en forma autónoma, en las leyes que han gobernado el sistema de carrera, entre esas, Ley 27 de 1992 (art. 7), Ley 443 de 1998 (art. 37) y Ley 909 de 2004 (art. 41).

^13. Código Disciplinario Único. “Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:(…)

24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley. (Destacado fuera de texto)

^14. “Por el cual se reglamentan los pagos a los servidores del estado”

^15. “Por el cual se ordena el no pago de días no laborados por los servidores públicos del sector educativo y se deroga el Decreto 1838 de 25 de mayo de 2007.”

^16. “Por medio del cual se regulan aspectos del pago de la remuneración de los servidores públicos”

^17. “Por la cual se ordena el no pago a los funcionarios que no laboren durante los ceses laborales”

^18. En este concepto el Consejo de Estado confirma que las Disposiciones reglamentarias de los pagos a los servidores del Estado, establecidas en el Decreto Nacional 1647 de 1967, son aplicables a los docentes y directivos docentes del servicio oficial.

Proyectó: Javier Bolaños Zambrano

Abogado contratista Oficina Asesora Jurídica