RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C., 25 de marzo de 2015

PAD

C-45-2015

Doctor

CARMEN CECILIA HENAO ESPINOSA

Subgerente Administrativa

Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE

Calle 26 N° 13 – 19

Ciudad

Ref.: Su consulta del 25 de marzo de 2015

Respetada doctora

Refiere usted que FONADE celebró con el Distrito de Cartagena y Coldeportes un Convenio Interadministrativo el 23 de junio de 2005, con el objeto de aunar esfuerzos para ejecutar el proyecto de “Construcción Parque de Atletismo en el Distrito de Cartagena” y que en el desarrollo de este celebró el contrato de consultoría N° 2053576 de 2005 con la sociedad Méndez Wiesner & CIA LTDA .y otros contratos para cumplir con la obra. Dicho proyecto fue entregado el 27 de septiembre de 2006 y liquidado el contrato de mutuo acuerdo el 21 de marzo de 2007, pero debido al uso de materiales de deficiente calidad, la obra colapso.

El Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir el conflicto profirió un laudo el 4 de febrero de 2013, en el que responsabilizó a FONADE por la indebida escogencia del material de relleno en la obra y la inadecuada planeación contractual por parte de la entidad en las labores de diseño, como consecuencia del aval prestado a los diseños entregados de la firma Méndez Wiesner y CIA Ltda.

Con fundamento en esto pregunta si la acción disciplinaria en contra de los servidores está prescrita con referencia al contrato de consultoría y los contratos de obra y si es posible tener en cuenta para ello la fecha del laudo arbitral.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º  numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.

Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.

Se debe tener en cuenta que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, en su texto original, vigente para la época de los hechos, estimaba que la acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto, quedando en claro que si la conducta que se cuestiona es la indebida escogencia de materiales de relleno y el avalar los diseños presentados por la firma consultora, deben ser las fechas en que ocurrieron estas conductas las que se deben tomar como referentes para contabilizar los términos prescriptivos.

El intentar hacer extensivo dichos términos a situaciones posteriores que si bien son conexas no tienen la particularidad de crear una conducta permanente o continuada con los hechos irregularidades sería adentrarse en una clara violación del debido proceso.

La Corte Constitucional en sentencia C-556 de 2001 adujo sobre este tema:

“Es decir que al tiempo que la prescripción constituye una sanción frente a la inactividad de la administración, el fin esencial de la misma, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, lo que violaría su derecho al debido proceso y el interés de la propia administración a que los procesos disciplinarios concluyan.”

(…)

“Así, dentro del proceso disciplinario, la prescripción señalada en los artículos 34 y 36 de la ley 2000 (sic) de 1995 permite tener certeza de que a partir de su declaratoria la acción disciplinaria iniciada deja de existir.”

“En este sentido, la necesidad de un equilibrio entre el poder sancionador del Estado, y el derecho del servidor público a no permanecer indefinidamente sub judice y el interés de la administración en ponerle límites a las investigaciones, de manera que no se prolonguen indefinidamente, justifica el necesario acaecimiento de la prescripción de la acción.”

Por esto, en conclusión, el someter la prescripción de la acción disciplinaria a hechos inciertos posteriores a las conductas que constituyeron la irregularidad no sería viable, pues se estaría ante la violación del debido proceso, quedando en claro que para el caso específico el momento que permite la contabilización de los términos prescriptivos son aquellos en los que efectivamente ocurrió cada conducta.

En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011.

Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-45-2015

OYTC