RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, D.C., 25 de Abril de 2008

C- 070-08

PAD N.

DOCTOR

MAURICIO BOHÓRQUEZ LARA

COORDINADOR GRUPO DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO

INSTITUTO COLOMBIANO DE CRÉDITO EDUCATIVO Y ESTUDIOS TÉCNICOS EN EL EXTERIOR

CARRERA 3ª. N°18 -32

BOGOTÁ D.C.

Ref.: Su oficio SG-CID 015 de fecha 2 de abril de 2008, recibido en este organismo de control en dicha fecha, bajo el número 73888, radicado en esta oficina el 14 de los presentes.

Respetado doctor:

En el escrito de la referencia solicita que se le emita un concepto jurídico  sobre un contrato de prestación de servicios que celebró el ICETEX con la Empresa Siemens S.A., -transcribe la cláusula primera relacionada con el objeto.

Comenta que la Oficina de Control Interno de Gestión del ICETEX, le remitió una copia del memorando PRE2600-137, dirigido a la doctora Luisa Yamile Garzón, Jefe de Oficina Comercial y de Mercadeo, en su calidad de interventora del citado contrato, por el incumplimiento a derechos de petición los cuales generaron acciones de tutela, donde manifiesta que el área responsable, es el personal del outsourcing Siemens S.A. y funcionarios del ICETEX.

Asimismo, expone que la Jefe de Control Interno de Gestión del ICETEX, allegó el C-461 de fecha 7 de diciembre de 2005, PAD 4540, emitido por el entonces Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, Dr. Esiquio Sánchez Herrera, para que la Oficina de Control Interno Disciplinario de dicha entidad “inicie proceso disciplinario en contra del representante legal de la empresa Siemens S.A. de acuerdo al citado concepto”.

Con base en lo anterior, solicita que se le absuelva sobre si es procedente iniciar investigación disciplinaria de acuerdo con el artículo 52 y siguientes del C.D.U. en contra del representante legal de Siemens S.A., o alguno de sus integrantes que vienen desarrollando en el ICETEX las actividades contractuales, quienes a su vez fueron contratados por una temporal por la Siemens, para prestar los servicios en el ICETEX.

Resalta que la irregularidad que se ha venido presentando en la ejecución del aludido contrato, consiste en no atender oportunamente los derechos de petición, específicamente en las obligaciones estipuladas en la cláusula quinta, que establece: “21: Atender y dar trámite de manera personalizada, escrita y virtual a los usuarios a las inquietudes, quejas y reclamos presentados por los clientes del ICETEX, por incumplimientos o insatisfacción en los servicios prestados, como también el servicio de CHAT permanente o programado de acuerdo con lo establecido por et (sic) ICETEX.  (…)”.

Finalmente, solicita que se le indique si el concepto emitido por la Procuraduría Auxiliar en el año 2005, se puede aplicar para el presente caso y cuál el procedimiento a seguir en éste.

Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. En las condiciones descritas será atendida su solicitud.

De conformidad con lo señalado, en torno a sus interrogantes, es preciso manifestarle en primer lugar, que no es posible por parte de esta dependencia, indicarle cuál sería el procedimiento a seguir en el caso planteado por usted, específicamente, si procede o no investigación disciplinaria de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 734 de 2002, en contra del representante legal de la Siemens S.A. o de alguno de sus integrantes.

No obstante lo anterior, vale la pena indicarle que, en principio, es importante que el operador disciplinario identifique plenamente cuál es la conducta reprochada, y si su autor sería o no sujeto disciplinable, ya sea por omisión o por comisión,  de acuerdo con las obligaciones pactadas, o deberes impuestos, que le genere en este caso, la existencia de una relación contractual, a raíz de la celebración de un contrato de prestación de servicios, concebido como un mecanismo de colaboración para la ejecución de actividades puramente transitorias, relacionadas con la Administración.

Recuérdese que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, define el contrato de prestación de servicios “como aquellos que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la Entidad.  Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados”.

De manera que el contrato de prestación de servicios, tiene un carácter excepcional, que surge cuando el personal de planta no pueda desarrollar la actividad transitoria que se pretende contratar, lo que significa que su objeto debe comportar una actividad de ejercicio de funciones públicas o administrativas.

“Otorgar ejercicio de funciones públicas a los particulares, es una actuación de alcance restringido y, por consiguiente, el alcance de esta noción no es ni analógico, ni de comprensión flexible ni (sic) de interpretación restrictiva. (Debió entenderse sino). El uso de poderes propios del Poder Público tienen una connotación definida en el ordenamiento jurídico expresada en cada caso por la norma que faculta a la entidad celebrar un contrato que la (sic) vez permita transferir el uso de poderes públicos.  En ese orden de ideas, la celebración de contratos de prestación de servicios que impliquen traslado de funciones públicas a los contratistas, es una posibilidad restringida que debe tener sustento no solo en la posibilidad de celebrar contratos de cualquier orden derivada del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 13, inciso 1°, 32, inciso 1°, y 40 de la Ley 80 de 1993, sino que requiere adicionalmente de un apoyo normativo específico que permita a la entidad trasladar sus funciones propias de poder a un particular contratista, mediante el contrato.  No basta el simple ejercicio de la autonomía de la voluntad, se requiere consultar el régimen constitucional y legal que se desprende de los artículos 123 y 210 de la Constitución desarrollado en leyes de carácter especial o en la Ley 489 de 1998, para auscultar tal posibilidad de traslado”.¹

Supone lo anterior, que cuando un particular viene cumpliendo funciones públicas o administrativas, -sin ser empleado-, bajo la modalidad de un contrato, debe sujetarse a la totalidad de las cláusulas pactadas por ambas partes con base en el ordenamiento jurídico; las que son de obligatorio cumplimiento, lo que conlleva a que en el evento de que se desconozca por éste su contenido, ya sea por acción o por omisión, lo conviertan en sujeto disciplinariamente responsable, ya que cuando obra de esta manera, su comportamiento exterioriza una potestad pública inherente al Estado.

Valga aclarar, cuando tanto del objeto contractual, como de las obligaciones señaladas a cargo, se desprenda que el proceder del contratista particular con funciones públicas, va en contravía de lo consagrado en el contrato, el Estado no puede pasar por alto su conducta, y es entonces cuando el operador disciplinario competente debe dar aplicación al régimen contenido en los artículos 52 y 53 de la Ley 734 de 2002.

Es preciso indicar, para su ilustración que la Resolución número 108 de 3 de mayo de 2002, proferida por el señor Procurador General de la Nación, estableció las competencias al interior de este organismo de control para efectos de conocer las faltas disciplinarias de los particulares. (Puede consultarla en la página web de la Procuraduría General de la Nación).

Finalmente, corresponde aclarar que el concepto emitido en el 2005, por el Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, brindó elementos de juicio para resolver la inquietud del consultante, como pretende hacerlo en esta ocasión la dependencia, de manera que se sale de la esfera de función consultiva, indicar de manera puntual, si los conceptos que en cumplimiento a la labor otorgada por el artículo 9°, numeral 3 del Decreto 262 de 2000, son aplicables para el caso expuesto, en el entendido de que son criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Espera la dependencia haber resuelto la inquietud planteada.

Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

NOTA DE PIE DE PÁGINA

1.MOLANO L., Mario Roberto. LECCIONES DE DRECHO DISCIPLINARIO. Obra Colectiva. Volumen 1. 2006, pág. 87.

C-070/2008

MLRR-MCVA