RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, 19 de diciembre de 2006

PAD

C-362-2006

Doctor

HERNÁN BRIÑEZ ROJAS

Procurador Segundo Distrital de Bogotá

Carrera 10 16-82

Bogotá, D. C.

Ref.: Su oficio fechado el 13 de octubre de 2006 y radicado en esta oficina el 23 del mismo mes y año.

Respetado Doctor:

En el escrito de la referencia, pregunta usted, previas consideraciones jurídicas sobre la Ley 1010 de 2006, lo siguiente:

1. Si el objetivo primario de la norma es prevenir y corregir las diversas formas de acoso laboral, y de conformidad con los artículos 11 y 12 de la ley, la competencia es de la Procuraduría General de la Nación, en consecuencia se pregunta: ¿Es deber de las entidades públicas, cuando se denuncie, evidencie o presente queja por acoso laboral por parte de uno de sus empleados, adelantar previamente los mecanismos de prevención de que trata el numeral 9.° de la ley y tan solo remitir las diligencias a la Procuraduría, cuando surtido este procedimiento la conducta desplegada por el autor continúe en perjuicio del sujeto pasivo del acoso?

2. ¿Es deber de cada entidad adelantar previamente la respectiva investigación disciplinaria cuando la conducta de acoso laboral sea persistente y demostrable, y sólo la Procuraduría podría desplazar al ente investigador en ejercicio del poder preferente cuando así las circunstancias lo estimen prudente y razonable, como lo advierte el artículo 11 de la ley?

3. La Procuraduría General de la Nación tiene la competencia para adelantar un procedimiento de acercamiento y conciliación frente al autor del acoso y el sujeto pasivo, cuando la queja se presente directamente ante la entidad, sin haber agotado previamente los mecanismos de prevención por parte de la entidad pública, de conformidad con el artículo 9° de la ley? ¿De ser viable la conciliación, qué dependencia de la Procuraduría es la competente y qué procedimiento se debe aplicar?

4. ¿Si la queja no llena los requisitos establecidos en el artículo 2° de la ley, es decir si la conducta de acoso laboral no es persistente y demostrable por parte del quejoso, la Procuraduría deberá dar curso a la investigación o por el contrario, deberá inhibirse de iniciar la actuación por falta de requisitos sustanciales que evidencien el acoso laboral?

5. ¿Si el artículo 10° de la ley determina que el acoso laboral se sancionará como falta gravísima, se pregunta:

a). De este texto se desprende que es una falta gravísima que adiciona el artículo 48 de la Ley 734 de 2002?

b). Teniendo en cuenta que el acoso laboral constituye una falta gravísima y no se encuentra dentro de las conductas estipuladas en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002, se entendería que el procedimiento a aplicar es el verbal y no el ordinario?

c). Si la carga de la prueba es de la víctima del acoso (art.9° num. 2°) y armonizando el procedimiento con el descrito para particulares en el inciso 2° del artículo 13 de la ley, concluiríamos que debe ser tramitado por proceso verbal disciplinario?

d). Como quiera que del artículo 11, numeral 1° se infiere la existencia de un fuero especial para las víctimas, en el evento en que durante el trámite del proceso por el acoso en Procuraduría se produzca la destitución de la presunta víctima, deberá esta esperar a que se produzca la decisión final de la Procuraduría para solicitar se deje sin efectos la sanción que se le aplicó de destitución o por el contrario deberá la Procuraduría iniciar alguna actuación previa al fallo?

Al respecto, me permito manifestar:

En respuesta a distintas consultas sobre el tema de sus inquietudes, se ha considerado lo siguiente:

LEY 1010 DEL 23 DE ENERO DE 2006 «por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo».

(…)

ARTÍCULO 2o. DEFINICIÓN Y MODALIDADES DE ACOSO LABORAL. Para efectos de la presente ley se entenderá por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo.

En el contexto del inciso primero de este artículo, el acoso laboral puede darse, entre otras, bajo las siguientes modalidades generales:

1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.

2. Persecución laboral. Toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.

3. Discriminación laboral. Todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.

4. Entorpecimiento laboral. Toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.

5. Inequidad laboral. Asignación de funciones a menosprecio del trabajador.

6. Desprotección laboral. Toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.

(…)

ARTÍCULO 9o. MEDIDAS PREVENTIVAS Y CORRECTIVAS DEL ACOSO LABORAL.

1. Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionadas con acoso laboral en los reglamentos de trabajo.

2. La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del Inspector de Trabajo con competencia en el lugar de los hechos, de los Inspectores Municipales de Policía, de los Personeros Municipales o de la Defensoría del Pueblo, a prevención, la ocurrencia de una situación continuada y ostensible de acoso laboral. La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se detallen los hechos denunciados y al que se anexa prueba sumaria de los mismos. La autoridad que reciba la denuncia en tales términos conminará preventivamente al empleador para que ponga en marcha los procedimientos confidenciales referidos en el numeral 1° de este artículo y programe actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro de una empresa. Para adoptar esta medida se escuchará a la parte denunciada.

3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral bajo alguna de las modalidades descritas en el artículo 2.° de la presente ley podrá solicitar la intervención de una institución de conciliación autorizada legalmente a fin de que amigablemente se supere la situación de acoso laboral.

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo corregido por el artículo 1° del Decreto 231 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Los empleadores deberán adaptar el reglamento de trabajo a los requerimientos de la presente ley, dentro de los tres (3) meses siguientes a su promulgación, y su incumplimiento será sancionado administrativamente por el Código Sustantivo del Trabajo. El empleador deberá abrir un escenario para escuchar las opiniones de los trabajadores en la adaptación de que trata este parágrafo, sin que tales opiniones sean obligatorias y sin que eliminen el poder de subordinación laboral.

PARÁGRAFO 2o. La omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma.

PARÁGRAFO 3o. La denuncia a que se refiere el numeral 2 de este artículo podrá acompañarse de la solicitud de traslado a otra dependencia de la misma empresa, si existiera una opción clara en ese sentido, y será sugerida por la autoridad competente como medida correctiva cuando ello fuere posible.

ARTÍCULO 10. TRATAMIENTO SANCIONATORIO AL ACOSO LABORAL. El acoso laboral, cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:

1. Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público.

(…)

PARÁGRAFO 2. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por conductas constitutivas de acoso laboral, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, en los términos del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, siempre y cuando existan serios indicios de actitudes retaliatorias en contra de la posible víctima.

(…)

ARTÍCULO 11. GARANTÍAS CONTRA ACTITUDES RETALIATORIAS. A fin de evitar actos de represalia contra quienes han formulado peticiones, quejas y denuncias de acoso laboral o sirvan de testigos en tales procedimientos, establézcanse las siguientes garantías:

1. La terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento.

2. La formulación de denuncia de acoso laboral en una dependencia estatal, podrá provocar el ejercicio del poder preferente a favor del Ministerio Público. En tal caso, la competencia disciplinaria contra el denunciante sólo podrá ser ejercida por dicho órgano de control mientras se decida la acción laboral en la que se discuta tal situación. Esta garantía no operará cuando el denunciado sea un funcionario de la Rama Judicial.

3. Las demás que le otorguen la Constitución, la ley y las convenciones colectivas de trabajo y los pactos colectivos.

Las anteriores garantías cobijarán también a quienes hayan servido como testigos en los procedimientos disciplinarios y administrativos de que trata la presente ley.

PARÁGRAFO. La garantía de que trata el numeral uno no regirá para los despidos autorizados por el Ministerio de la Protección Social conforme a las leyes, para las sanciones disciplinarias que imponga el Ministerio Público o las Salas Disciplinarias de los Consejos Superiores o Seccionales de la Judicatura, ni para las sanciones disciplinarias que se dicten como consecuencia de procesos iniciados antes de la denuncia o queja de acoso laboral.

ARTÍCULO 12. COMPETENCIA. Corresponde a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de los hechos adoptar las medidas sancionatorias que prevé el artículo 10 de la presente Ley, cuando las víctimas del acoso sean trabajadores o empleados particulares.

Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a las Salas Jurisdiccional Disciplinaria de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, conforme a las competencias que señala la ley.

ARTÍCULO 13. PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO. Para la imposición de las sanciones de que trata la presente Ley se seguirá el siguiente procedimiento:

Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario Único.

Cuando la sanción fuere de competencia de los Jueces del Trabajo se citará a audiencia, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la solicitud o queja. De la iniciación del procedimiento se notificará personalmente al acusado de acoso laboral y al empleador que lo haya tolerado, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud o queja. Las pruebas se practicarán antes de la audiencia o dentro de ella. La decisión se proferirá al finalizar la audiencia, a la cual solo podrán asistir las partes y los testigos o peritos. Contra la sentencia que ponga fin a esta actuación procederá el recurso de apelación, que se decidirá en los treinta (30) días siguientes a su interposición. En todo lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Procesal del Trabajo.

ARTÍCULO 17. SUJETOS PROCESALES. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria que se adelante por acoso laboral, el investigado y su defensor, el sujeto pasivo o su representante, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artículo 174 de la Constitución Nacional (negrillas fuera de texto).

Por lo que toca a las cuatro primeras preguntas, se desprende claramente de las disposiciones transcritas que entre el numeral 2° del artículo 11 y el inciso 2° del artículo 12 de la Ley 1010 de 2006 hay una contradicción referida a la competencia para conocer de la acción disciplinaria, puesto que en la primera de las disposiciones se deja entrever que las entidades estatales están autorizadas para adelantar las diligencias disciplinarias al disponerse que el Ministerio Público podrá ejercer el poder preferente, mientras que en la segunda norma se establece de manera categórica que «la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público».

Como los preceptos de una ley deben interpretarse de manera que exista entre ellos la debida correspondencia y armonía, se debe acudir, para aplicar el derecho y subsanar la falta de coherencia, al numeral 2° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887^1.que dispone que cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades, y se hallen en un mismo código, se preferirá la disposición prevista en el artículo posterior. Así mismo, la ley posterior prevalece sobre la anterior, de acuerdo con lo establecido en artículo 2°de la Ley 153 de 1887.²

En tal virtud, ha de entenderse que prevalece el artículo 12 sobre el 11 y, por lo tanto, la competencia para adelantar la acción disciplinaria por acoso laboral es exclusiva de la Procuraduría General de la Nación; pero antes de que la Procuraduría asuma el conocimiento de la acción, según se deduce de lo establecido en el artículo 9°, numerales 1° y 2°, y parágrafo 2°, de la Ley 1010 de 2006, es indispensable agotar el procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo instituido por las entidades públicas en el reglamento de trabajo, a fin de superar, de manera preventiva y correctiva, las conductas de acoso laboral que ocurran en el lugar de trabajo, puesto que «la omisión en la adopción de medidas preventivas y correctivas de la situación de acoso laboral por parte del empleador o jefes superiores de la administración, se entenderá como tolerancia de la misma» (artículo 9°, parágrafo 2°).

Planteada así la cuestión, ha de comprenderse que, por una parte, como lo dice el artículo 9°, numeral 3³, si se llega a superar amigablemente la situación de acoso laboral, no habría lugar a remitir —por sana lógica— los documentos relacionados con dicha conciliación para que se persiga disciplinariamente al sujeto activo de dicha persecución o malos tratos; pero, en cambio, si se vulnera lo acordado sí debe conocer el asunto la Procuraduría General de la Nación. Para tal efecto, se debe enviar el expediente con todas las pruebas que demuestren que el sujeto activo del acoso laboral ha incumplido lo convenido en la conciliación.

Y, por la otra, se deduce que la Procuraduría General de la Nación no tiene competencia para llevar a cabo las medidas preventivas (conciliación) como organismo de control —salvo cuando el acoso laboral lo propicie alguno de sus servidores, a fin de que la Veeduría o la autoridad competente pueda adelantar las diligencias disciplinarias—, sino que ellas, sin duda alguna, deben cumplirse en los entes u organismos donde prestan los servicios las víctimas de acoso laboral. El agotamiento de dichas medidas es condición esencial para que la Procuraduría asuma el conocimiento de la queja. Pero, naturalmente, la queja se tramitará, totalmente, si cumple con los requisitos de procedencia; es decir, que no se presente alguna de las causales de terminación del proceso o inhibición, la cual debe ser aplicada por el operador disciplinario, a saber:

ARTÍCULO 73. LEY 734 DE 2002. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias.

ARTÍCULO 150. LEY 734 DE 2002. PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

(…)

PARÁGRAFO 1o. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna.

En lo que concierne al quinto y último interrogante, el numeral 1º del artículo 10º dispone que se sancione el acoso laboral «como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público», lo cual ha de entenderse que el Legislador, en ejercicio de su competencia (artículos 124 y150, numeral 2º, de la Constitución Política), adiciona el artículo 48 de la Ley 734 de 2002; pero sin señalar que dicha falta se suma a las establecidas, en el artículo 175, inciso 2º, de la Ley 734 de 2002, para adelantar las diligencias disciplinarias por el procedimiento verbal. Sin embargo, esto no es óbice, tal como lo ha dicho esta oficina en diversas oportunidades, para que una conducta —por ejemplo, el acoso laboral— pueda tramitarse por el procedimiento verbal se debe tener en cuenta que «si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia» (artículo 175, inciso 3º, ibídem).

Pero, sin olvidarse, que el artículo 13 de la Ley 1010 cuando dice que «la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario Único», se refiere, en principio, como antes se explicó, al procedimiento ordinario. En efecto, la actuación indicada en el segundo inciso del mencionado artículo 13 hace alusión al trámite que deben seguir los jueces del trabajo y no la Procuraduría General de la Nación.

Finalmente, cuando el numeral 1.º del artículo 11 de la Ley 1010 dispone que «la terminación unilateral del contrato de trabajo o la destitución de la víctima del acoso laboral que haya ejercido los procedimientos preventivos, correctivos y sancionatorios consagrados en la presente Ley, carecerán de todo efecto cuando se profieran dentro de los seis (6) meses siguientes a la petición o queja, siempre y cuando la autoridad administrativa, judicial o de control competente verifique la ocurrencia de los hechos puestos en conocimiento», ha de interpretarse en el sentido de que cualquier acción en favor de la víctima, por haber sido destituida dentro de los seis meses siguientes a la queja, debe realizarse después de proferirse el fallo definitivo del acoso laboral, que es la única manera de poder demostrar que la autoridad disciplinaria «ha verificado la ocurrencia de los hechos puesto en conocimiento».

La presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Con toda atención,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Artículo 5o., numeral 2°, Ley 57 de 1887.

(…)

2). Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal. Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública.

2. Artículo 2°, Ley 153 de 1887. La ley posterior prevalece sobre la ley anterior. En caso de que una ley posterior sea contraria á otra anterior, y ambas preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior.

3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral bajo alguna de las modalidades descritas en el artículo 2° de la presente ley podrá solicitar la intervención de una institución de conciliación autorizada legalmente a fin de que amigablemente se supere la situación de acoso laboral.

C-362-2006

MLRR/JBM