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Concepto 00176 de 2016 Secretaría Distrital de Ambiente

Fecha de Expedición:
14/12/2016
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:


 
 

SECRETARIA DISTRITAL DE AMBIENTE

 

DIRECCION LEGAL AMBIENTAL

 

CONCEPTO JURIDICO No.  00176

___________________________________

 

Fecha de Expedición: 14 de diciembre del 2016

 

Bogotá D.C.,

 

Doctora

 

MARÍA MARGARITA PALACIO RAMOS

 

Directora de Gestión Corporativa

 

Secretaría Distrital de Ambiente

 

Ciudad

 

Asunto:  Concepto Jurídico Derecho Pensional y Retiro Forzoso. Radicado: 2016IE217732 del 7 de diciembre de 2016. Forest: 3600755.

 

Cordial Saludo Dra María Margarita.

 

En ejercicio de la facultad conferida por el Decreto Distrital 109 del 16 de marzo de 2009, por el cual se modifica la estructura de esta Secretaría y se dictaron otras disposiciones, en el artículo  24, son funciones de la Dirección Legal Ambiental: literal “b) asesorar a las demás dependencias en los asuntos legales de carácter ambiental que se requieran.”, en este sentido esta Dirección hace las siguientes precisiones:

 

I. ASUNTO A TRATAR

 

La Directora de Gestión Corporativa, con el memorando del asunto, solicitó a la Dirección Legal Ambiental concepto jurídico en relación con un servidor público de carrera administrativa “quien el próximo 28 de diciembre, cumple 65 años de edad”, en este sentido solicita:

 

Determinar si es posible retirar a un funcionario una vez cumplida la edad de 65 años de edad (sic) –Retiro forzoso parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993- o si por el contrario, se debe esperar a que se le notifique la Resolución de Pensión de Jubilación o Vejez.

 

Determinar si es posible retirar a un funcionario cuando cumpla los 65 años de edad –Retiro forzoso parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 –cuando al funcionario le fue otorgada a través de resolución la pensión de vejez, sin embargo, el funcionario no ha notificado de dicha situación a la entidad.

 

En caso que el funcionario presente renuncia al empleo de carrera administrativa antes de cumplir los 65 años de edad –Retiro forzoso parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993- debe la entidad aceptarle la renuncia hasta dentro de los tres meses siguientes con el propósito ser incluido en nómina de pensionados de Colpensiones?. Es decir, si el funcionario cumple los 65 años de edad, el 28 de diciembre de 2016, puede la entidad aceptarle la renuncia el 28 de marzo de 2017 con el propósito de dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012, o por el contrario debe retirarlo antes de cumplir los 65 años de edad.”

 

Para resolver la cuestión planteada por la Dirección de Gestión Corporativa se estudiará sucintamente la causal de retiro del servicio de los servidores públicos por haber cumplido la edad de retiro forzoso para luego analizar las hipótesis del caso consultado con sujeción a la previsión de la consideración preliminar que a continuación se expone.

 

II. ANTECEDENTES

 

CONSIDERACIÓN PRELIMINAR

 

En primer lugar conviene aclarar que los conceptos jurídicos emitidos por la Dirección Legal Ambiental, son orientaciones de carácter general, que no comprenden la solución directa de casos específicos, ni el análisis de actuaciones particulares, puesto que es incompetente para decidirlos o colegislar por esta vía, por consiguiente, son criterios auxiliares de interpretación y no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución de conformidad con lo previsto en los artículos 230 de la C.P, de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1755 de 2015.

 

Lo anterior conlleva a que los supuestos de hecho formulados en la solicitud 2016IE217732 del 7 de diciembre de 2016, se traduzcan en problemas jurídicos de carácter general contextualizados en la normativa jurídica que gobierna la materia en cuestión.

 

Así las cosas, el presente análisis parte principalmente de los siguientes supuestos de facto: i) funcionario activo en carrera administrativa, ii) próximo a cumplir 65 años de edad hecho que lo situará en la figura jurídica de “retiro forzoso” y iii) está en curso trámite de reconocimiento de la pensión de jubilación. Bajo este espectro se formularán a continuación los problemas jurídicos a resolver.

 

PROBLEMA JURÍDICO.

 

De la consulta elevada a la Dirección Legal se extraen tres (3) interrogantes que deben ser examinados así:

 

1. ¿Se puede retirar a un funcionario de carrera administrativa por haber cumplido la edad de retiro forzoso, sin que efectivamente se le haya definido en su totalidad el derecho pensional de jubilación o vejez?.

 

2. ¿Se puede retirar del servicio activo a un funcionario que cumplió 65 años de edad a quien le fue reconocida pensión de vejez y no ha notificado a la entidad?.

 

3. ¿Debe la entidad aceptar la renuncia dentro de los tres (3) meses de que trata el artículo 3 del Decreto 2245/2012 a un empleado que antes de cumplir los 65 años de edad presenta renuncia de su cargo o debe retirarlo antes de cumplir los 65 años de edad?.

 

MARCO NORMATIVO.

 

El artículo 125 de la Carta Política establece que el retiro del servicio público se hará: “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”, corresponde entonces al legislador, por vía de sus facultades legislativas ordinarias (C.P. artículo 150-23) determinar las causales de retiro del servicio público que no se encuentren reguladas constitucionalmente, de ahí que, avanzando en el ordenamiento jurídico encontramos:

 

El Decreto 2400 de 1968 en su artículo 25 enumera las causales de retiro del servicio activo de quien ha pertenecido a la administración, entre ellos:

 

“d. Por retiro con derecho a jubilación.

 

 

f. Por edad.

 

…”

 

El Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400/1968, en su artículo 105 se ocupó del retiro del servicio y para el efecto señaló que se producía entre otros:

 

“…

 

5. Por edad

 

6. Por  retiro con derecho a pensión de jubilación.

 

…”

 

Por su parte, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 establece:

 

Artículo 150 reliquidación del monto de la pensión para funcionarios y empleados públicos.

 

“Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

 

Parágrafo. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, sino ha llegado a la edad de retiro forzoso.”

 

A su turno la Ley 797 de 2003, por la cual se reformaron algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100/93, en especial el artículo 33, por lo que interesa al asunto que ocupa la atención de la Dirección Legal, dispone que cuando el servidor cumpla con los requisitos de pensión: “(…) El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del Sistema General de Pensiones.”, disposición que fue demandada por inconstitucionalidad, y resuelta por la Alta Corte Constitucional en sentencia C- 1037/2003, donde señaló:

 

“(…) Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.

 

La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral.

 

Por ello, la Corte declarará EXEQUIBLE el parágrafo del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, mediante sentencia aditiva, pues además de la notificación del reconocimiento de la pensión exigirá, para hacerla conforme con la constitución, la notificación de su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. En síntesis la Corte adiciona a la primera notificación, otra, la de su inclusión en la nómina de pensionados.”

 

Con posterioridad la Ley 909 de 2004, por la cual se reguló el empleo público y la carrera administrativa, en su artículo 411 señala las causales del retiro del servicio el cual se produce entre otros casos:

 

e) por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez

 

 

g) por edad de retiro forzoso.

 

…”

 

En este punto, resulta de esencial importancia señalar que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia C-501/2005 de mayo de 2005, resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el parágrafo del artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004.

 

Por lo relevante para el análisis del asunto que se estudia se transcribirá el aparte pertinente al asunto “haber obtenido la pensión de jubilación o vejez”, para el cual la Corte formuló el interrogante como problema jurídico: “¿2. Vulnera la protección especial del trabajo y la estabilidad en el empleo, la posibilidad de retirar a un funcionario de carrera cuando obtiene la pensión de jubilación o vejez?.”

 

Cuando un servidor público ha laborado durante el tiempo necesario para acceder a la pensión de vejez, resulta razonable que se prevea la terminación de su relación laboral cuando la disminución de su producción laboral puede afectar la eficiente y eficaz prestación del servicio a cargo de la entidad. Esta posibilidad a la vez que permite el acceso a dicho cargo a otras personas en condiciones de igualdad, garantiza el derecho del ex funcionario a disfrutar de la pensión. Sin embargo, a fin de garantizar la efectividad de los derechos del pensionado y asegurar que pueda gozar del descanso, en condiciones dignas, es preciso, que dicha causal opere a partir del momento en que se hace efectivo ese derecho, esto es, a partir de la inclusión del funcionario en la nómina de pensionados de la entidad.

 

Así lo sostuvo esta Corporación en la sentencia C-1037 de 2003:

 

11.- La Corte considera que el mandato constitucional previsto en el artículo 2° de la Constitución, según el cual el Estado debe garantizar la "efectividad de los derechos", en este caso del empleado, público o privado, retirado del servicio asegurándole la "remuneración vital" que garantice su subsistencia, su dignidad humana y los derechos de los trabajadores impone el deber de dictar una sentencia aditiva, esto es que agregue un supuesto de hecho o requisito a los señalados por el legislador con el fin de hacer compatible la norma con la Constitución Política. En este caso es necesario adicionar a la notificación de la pensión la notificación de su inclusión en las nóminas de pensionados correspondiente.

 

La desmejora en los ingresos del trabajador al cambiar su status de trabajador activo al de pensionado, dado que en el mejor de los casos recibirá lo equivalente al 75% de su salario, no puede traducirse tampoco en que no reciba la mesada pensional durante ese intervalo de tiempo, puesto que dicha situación cercenaría, también, la primacía que la Carta reconoce a los derechos inalienables de la persona, en este evento del trabajador.

 

Esta circunstancia permite a la Corte concluir que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos (C.P., arts. 2° y 5°). Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucional es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.

 

La Corte constata que con este condicionamiento no se incurre en la prohibición constitucional conforme a la cual no se pueden recibir dos asignaciones que provengan del tesoro público (C.P., art.128), en relación con los pensionados del sector público, pues una vez se incluye en la nómina correspondiente el pago de la mesada pensional respectiva debe cesar la vinculación laboral.

 

En consecuencia, la Corte declarará la exequibilidad del literal d) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente al funcionario pensionado su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.”  –Subraya fuera de texto-.

 

En este orden en la sentencia C-501/2005 la instancia suprema constitucional colombiana, en ejercicio de su actividad interpretativa e integración legal y constitucional creadora de derecho, modula la aplicación del dispositivo jurídico que nos ocupa consistente en mantener la norma dentro del ordenamiento jurídico, bajo una condición ajustada a la Carta Magna, de ahí que, resuelve:

 

Segundo. Declarar EXEQUIBLE el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.”

 

OTROS PRONUNCIAMIENTOS ALTAS CORTES.

 

Sentencia T-174/12 en una de las argumentaciones sobre el retiro forzoso la Corte advierte:

 

La fijación legal de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, siempre que responda a criterios objetivos y razonables, constituye una medida constitucionalmente válida gracias a la cual el Estado redistribuye un recurso escaso, como lo es el empleo público, con el propósito de que todos los ciudadanos tengan acceso a este en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades. Sin embargo tal y como se expresó previamente, la aplicación de este tipo de normas por parte de la administración debe ser razonable, de tal manera que sea el resultado de una valoración de las condiciones particulares del trabajador en cada caso concreto. Ello para garantizar el respeto de los derechos fundamentales del trabajador, toda vez que se trata de personas que han llegado a la tercera edad, 65 años, y que por tanto merecen especial protección por parte del Estado.”

 

III. CONSIDERACIONES

 

Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad por el empleado público, por esto existen reglas límite que marcan la temporalidad para el cese en el desempeño de un empleo. En armonía con las disposiciones transcritas se observa que existen entre otras dos causales independientes de retiro del servicio activo: i) por retiro con derecho a jubilación y ii) por edad, las cuales pueden llegar a coincidir en el tiempo como el caso que se consulta por la Dirección de Gestión Corporativa.

 

El retiro por pensión procede para aquel empleado que reúna los requisitos de edad y tiempo de servicio fijados tanto en la Ley 100 de 1993 como en las normas que la han modificado, adicionado, sustituido o reglamentado.

 

De tal suerte que, habiendo causado los requisitos referidos surge de suyo el derecho pensional y por tanto el principio de confianza legítima, fundado en la creencia cierta del administrado que está protegido por la regulación que ampara su derecho a la pensión de vejez y a su goce efectivo, por tal razón, surge lo que se conoce como expectativas legítimas y derechos adquiridos en materia pensional, por cuenta de que gozan de firmeza e inmutabilidad que se deriva de su protección constitucional.

 

Ahora bien, la causal de retiro forzoso por cumplimiento de la edad de 65 años constituye un impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400/68 adicionado por el 3074/68 (Decreto 1950/73, art. 122; Decreto Único 1083/2015, art. 2.2.11.1.12), aquí las personas que habiendo cumplido la edad de 65 años que no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas y declaren su imposibilidad de continuar cotizando en el régimen pensional, tendrán derecho a recibir indemnizaciones sustitutivas conforme los mandatos de los artículos 37 y 65 de la Ley 100/93.

 

El empleado público que ha llegado a la edad de retiro forzoso, por ese sólo hecho no implica que surja automáticamente su derecho a la pensión, ya que el mismo se encuentra sujeto al cumplimiento de requisitos de edad y tiempo de cotización exigidos por el respectivo régimen al cual se encuentre afiliado y al procedimiento de reconocimiento y pago de la mesada pensional, no obstante y con sano criterio hay que decir que el servidor público en esta específica condición se convierte en un sujeto de especial protección constitucional, motivo por el cual merece la garantía de una protección reforzada del Estado.

 

Es oportuno en este momento del estudio observar que la formalidad del inciso del artículo 150 de la Ley 100/93 a la que alude el memorando 2016IE217732 de la petición de concepto, ciñe su aplicación a un trato diferencial: “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.

 

Ocurre, para esta situación, que el legislador ofrece al empleado un derecho de reliquidación para aquel servidor que haya causado su derecho pensional y aun habiendo llegado al grado de obtener en su favor la resolución de jubilación “y que no se haya retirado del cargo”, a no ser obligado a retirarse de su empleo hasta no haber llegado a la edad de retiro forzoso, lo anterior para salvaguardar las expectativas de mejorar su base de liquidación en la aspiración de mejorar su status laboral por la visión de optar por mejores cargos. Esto quiere decir, que esta condición le otorga al empleado el derecho a seguir trabajando y a disfrutar de los beneficios que de este hecho se deriven.

 

IV. RECOMENDACIONES

 

Es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismos razonable de eficiencia y renovación de cargos, sin olvidar que la Ley 1276/2009 estableció los criterios de atención integral del adulto mayor y en su artículo surtió su definición, observando que en este rango está la población laboral con derecho a pensión de vejez:

 

“b) Adulto Mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros de vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen.”

 

Las normas que ordenan retirar del servicio a las personas que han llegado a la edad de retiro forzoso no pueden ser aplicadas de manera mecánica, sino que deben tener en cuenta las circunstancias particulares de cada trabajador en procura de garantizar sus derechos fundamentales y en protección y consideración de su especial condición constitucional.

 

Conviene aplicar a estos casos tan particulares la interpretación sistemática, consistente en un método de hermenéutica jurídica que supone que un conjunto normativo debe interpretarse de una manera tal que sus disposiciones adquieran un sentido dentro del contexto en que tienen lugar y, así todas puedan ser aplicables.

 

Para el goce efectivo de los derechos de jubilación o por edad de los empleados de la Secretaría Distrital de Ambiente y, para evitar el contingente judicial por daño antijurídico imputable a la entidad por sus actuaciones administrativas en tan exclusivos asuntos, se hace inminente la aplicación del principio constitucional de coordinación entre las autoridades administrativas para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado por vía de la aplicación del Decreto 2245 de 2012, en la medida de obtener en oportunidad de las entidades administradoras de pensiones los actos de reconocimiento e inclusión en la nómina de pensionados para proceder a retirar a los servidores públicos del servicio activo.

 

En lo que concierne a las reglas previstas para la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, no pasar por alto que debe examinarse con sumo cuidado los supuestos de hecho de cada caso en concreto para determinar su adecuación normativa, en virtud a que, su lectura parcial desfigura la estructura lógica y silogística con la que operan los imperativos jurídicos.

 

V. CONCLUSIÓN

 

El acto administrativo que desvincule del servicio activo a un empleado público en cumplimiento de un deber legal de retiro por: i) pensión de jubilación o ii) por edad no puede causar una vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales, entre otros: seguridad social, debido proceso, mínimo vital y salud pues son garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad.

 

El derecho a la pensión de jubilación o retiro forzoso por vejez tiene conexidad directa con el derecho fundamental al trabajo, por tanto, debe asegurar un descanso “remunerado” y “digno”, fruto del esfuerzo prolongado durante años de trabajo, por estar comprometidos derechos de la persona de tercera edad, cuya condición de sujeto de especial protección constitucional exige una mayor flexibilidad en el examen de las condiciones particulares de cada caso en particular.

 

Con fundamento en lo estudiado en los acápites: antecedentes y consideraciones del presente concepto, la Dirección Legal Ambiental procede a despejar los problemas jurídicos planteados a la luz de los interrogantes formulados por la Dirección de Gestión Corporativa mediante el memorando 2016IE217732 del 7 de diciembre de 2016.

 

1. ¿Se puede retirar a un funcionario de carrera administrativa por haber cumplido la edad de retiro forzoso, sin que efectivamente se le haya definido en su totalidad el derecho pensional de jubilación o vejez?.

 

No, teniendo en cuenta que existen los pronunciamientos de la Corte Constitucional: C-1037/2003 y C-501/2005, el primero aditivo al artículo 3 de la Ley 797/2003 y el segundo modulador del imperativo jurídico contenido en el literal e) del artículo 41 de la Ley 909/2004, en el sentido que no se podrá dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente al funcionario pensionado su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente, tanto así que, hubo de modificarse el procedimiento de reconocimiento y pago de las mesadas pensionales a través del Decreto 2245 de 2012 con inclusión en el Decreto Único Reglamentario del Sector de la Función Pública 1083/2015, en su artículo 2.2.11.1.14 recogió dichos pronunciamientos así:

 

Artículo 2.2.11.1.14 Retiro por pensión. De conformidad con lo señalado en el parágrafo 3° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.” (subraya fuera de texto).

 

Como no puede ser indefinida la vinculación del empleado oficial que ha cumplido la edad de retiro forzoso, porque este debe gestionar el reconocimiento y pago de su respectiva pensión, inmediatamente después de reunir los requisitos establecidos por la Ley, desde ese momento, es a la entidad de previsión social a la que compete el trámite oportuno y eficaz de la solicitud que culmina con la inclusión en nómina de pensionados, requisito que dará paso al efectivo retiro del servidor público de su empleo.

 

Al lado de lo anterior, conviene traer a este análisis el inciso del ya mencionado artículo 2.2.11.1.14 del Decreto 1083/2015, que dispone:

 

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.”

 

2. ¿Se puede retirar del servicio activo a un funcionario que cumplió 65 años de edad a quien le fue reconocida pensión de vejez y no ha notificado a la entidad?.

 

Para este supuesto fáctico conviene recordar el artículo 120 del Decreto 1950/73, compilado en el artículo 2.2.11.1.10 del Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública 1083 de 2015:

 

Artículo 2.2.11.1.10 Comunicación del reconocimiento de pensión y edad de retiro forzoso. El empleado que tenga derecho a pensión de jubilación o llegue a la edad de retiro, está obligado a comunicarlo a la autoridad nominadora, tan pronto cumpla los requisitos, so pena de incurrir en causal de mala conducta.

 

Además, al amparo de la declaración de la Sentencia C-1037/003, se profirió el Decreto 2245/2012, en procura de expedir las medidas que garanticen que no se presente solución de continuidad entre el momento del retiro del servicio del trabajador del sector público y su inclusión en nómina de pensionados, de manera que en el artículo 2° señaló:

 

Artículo 2° Obligación de Informar. Las administradora del Sistema General de Pensiones o las entidades competentes para efectuar el reconocimiento de pensiones de vejez, cuando durante dicho trámite no se haya acreditado el retiro definitivo del servicio oficial y una vez profieran y notifiquen el acto de reconocimiento de la pensión, deberán a más tardar dentro de los diez (10) días siguientes comunicar al último empleador registrado el acto por el cual se reconoce la pensión, allegando copia del mismo.”

 

Significa lo anterior, que no sólo al empleado público le asiste el deber legal de informar del reconocimiento de su pensión de jubilación y edad de retiro forzoso, sino que las Administradoras del Sistema General de Pensiones o las entidades que hagan sus veces están obligadas a comunicar al empleador el reconocimiento de la pensión de vejez y entregar copia del acto que decida tal situación para que éste proceda al retiro definitivo del servicio mediante acto administrativo motivado.

 

3. ¿Debe la entidad aceptar la renuncia dentro de los tres (3) meses de que trata el artículo 3 del Decreto 2245/2012 a un empleado que antes de cumplir los 65 años de edad presenta renuncia de su cargo o debe retirarlo antes de cumplir los 65 años de edad?.

 

Para responder esta pregunta se hace necesario recordar algunos aspectos regulados en lo atinente a la renuncia. Prima facie entre las causales de retiro del servicio el legislador previó la renuncia regularmente aceptada de un empleo público, entendida como la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública.

 

En relación con la causal de retiro del servicio por renuncia, el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, señala:

 

Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.

 

La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo.

 

La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo. (…)”

 

En igual sentido el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública 1083/2015 recoge los mandatos del Decreto 1950/1973, al respecto consagra:

 

Artículo 2.2.11.1.2 Renuncia. Todo el que sirva un empleo de voluntaria aceptación puede renunciarlo libremente.

 

Artículo 2.2.11.1.3 Características. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

 

(…)

 

Artículo 2.2.11.1.5 Fecha. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación.

 

Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el empleado dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.”

 

De lo transcrito se infiere que los plazos de que tratan las normas sobre renuncia son propios, autónomos y distantes a la aplicación de los mandatos del Decreto 2245/2012, esto es, que la presentación de la renuncia es un acto de voluntad del empleado público cuyo trámite obedece a los tiempos de las normas transcritas, de manera que, si el funcionario decide renunciar antes de cumplir sus 65 años de edad es dable afirmar que le haría falta tiempo para consolidar su derecho al retiro forzoso; en este supuesto, inexorablemente habrá de darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 2.2.11.1.5, la aceptación de la renuncia será por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación.

 

Con todo y en el contexto planteado en esta hipótesis hay que referirnos a la condición de aquellas personas próximas a pensionarse quienes ostentan la calidad de prepensionados para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, como es sabido incumbe al servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.

 

Si bien la administración debe atender a la renuncia del empleado como acto de voluntad antes de cumplir los 65 años de edad, también le asiste el deber de hacer evidente en el acto de aceptación de renuncia, la trascendente calidad de prepensionado, como sujeto de especial protección constitucional, a fin de prevenir cualquier riesgo futuro de controversias jurisdiccionales frente al acto administrativo expedido.

 

En este estado de cosas, habrá de tenerse presente el concepto No. 12655 del 18 de noviembre de 1996 del Departamento Administrativo de la Función Pública que al estudiar las situaciones del retiro forzoso distinguió tres situaciones así:

 

“(1) cuando el empleado ya cotizó el tiempo necesario para alcanzar su pensión, pero ésta no ha sido reconocida, el retiro del servicio sólo podrá efectuarse cuando la persona haya sido incluida en la nómina de pensionados; (2) cuando al empleado le falta corto tiempo de cotizaciones, se recomienda permitir que continúe laborando hasta cumplir con el tiempo de cotizaciones; (3) cuando al empleado le falte un tiempo considerable para alcanzar su pensión de vejez, se recomienda mantenerlo en el cargo mientras tramita la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.” (Sentencia T-294/13).

 

Cosa distinta sucede con los tres meses de que trata el artículo del Decreto 2245/2012, reiterando que opera de manera independiente al plazo de aceptación de renuncia. En este el empleador hace uso de la facultad de retirar del servicio por justa causa al empleado, de allí que ordena que con una antelación no mayor a tres (3) meses, a la fecha a partir de la cual se efectuará la desvinculación laboral, el empleador deberá informar por escrito de tal suceso a la administradora del Sistema de Pensiones para que esta realice el reconocimiento del derecho causado y su inclusión en la nómina de pensionados.

 

Es evidente que en este lapso de tiempo del artículo 3 del Decreto 2245/2012 el nominador hizo uso de su facultad y terminó la relación laboral por justa causa, es decir, porque el servidor público cumplió con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión de vejez, en este escenario no hay lugar a la aceptación de renuncia en el entendido que el empleado se encuentra retirado del servicio en una situación jurídica especial que se circunscribe a un acto administrativo condición, sujeto al reconocimiento e inclusión en la nómina de pensionados por parte de la entidad administradora, como lo señala la norma: 

 

“(…) dentro de los 10 días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación de que trata el literal anterior, deberá informar por escrito al empleador y al beneficiario de la pensión la fecha exacta de la inclusión en nómina general de pensionados, (…) El retiro quedará condicionado a la inclusión del trabajador en la nómina de pensionados. (…)”

 

Por último, debe rechazarse de forma tajante la parte final del supuesto formulado por la Dirección de Gestión Corporativa: “o debe retirarlo antes de cumplir los 65 años de edad”, en razón a que las normas que ordenan retirar del servicio a estas personas exigen el requisito cumplido de la edad, de manera que la administración no pueden infligir perjuicio de los derechos fundamentales de esta población que resultan conexos con la lesión a su derecho de retiro por edad en las condiciones anotadas.

 

Debe quedar bastante claro que la jurisprudencia constitucional ha obrado celosamente en la vigencia del debido proceso administrativo en todos los escenarios en que el ciudadano y para el caso concreto el empleado público puede ver afectados sus derechos por las actuaciones públicas, en consecuencia, la entidad está llamada a aplicar las garantías mínimas previas en su actuar las cuales se relacionan necesariamente con la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo conforme a Derecho.

 

El presente concepto se expide a solicitud de la Directora de Gestión Corporativa, en los términos del artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.

 

Atentamente,

 

VIVIANA CAROLINA ORTIZ GUZMAN

 

DIRECCION LEGAL AMBIENTAL

 

Elaboró:

 

MARIA CONCEPCIÓN OSUNA

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1 Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública 1083/2015, Capítulo 1 Causales de Retiro. Artículo

2.2.11.1.1 –Causales de retiro del servicio.- # 4) y 6).