RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

DIRECTIVA 001 DE 2018

 

(Enero 18)

Dejada sin efectos por la Directiva 001 de 2021.

 

Para: SECRETARIOS (AS) DE DESPACHO, DIRECTORES (AS) DE DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, GERENTES (AS), PRESIDENTES (AS) Y DIRECTORES (AS) DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO, SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SOCIEDADES ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, D.C., EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO, ALCALDES/AS LOCALES, Y  RECTOR DEL ENTE UNIVERSITARIO AUTÓNOMO.

 

De: SECRETARIA JURÍDICA DISTRITAL. 

 

Asunto: LINEAMIENTOS Y BUENAS PRÁCTICAS PARA LA LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS.

 

Radicado: 2-2018-660

 

 

Con el objeto de brindar herramientas normativas y conceptuales, la Secretaría Jurídica Distrital, en el marco de las funciones establecidas en el artículo 3 del Decreto Distrital No. 323 de 2016, presenta a continuación los siguientes lineamientos en materia de liquidación de contratos estatales, para que sean tenidas en cuenta por las entidades distritales, contribuyendo al adecuado desarrollo integral de la actividad contractual.

 

I. Aspectos Generales de la Liquidación de los contratos estatales

 

En relación con la liquidación de los contratos estatales la Ley 80 de 1993, artículo 60 (modificado por el art. 217 del Decreto 019 de 2012), establece lo siguiente:

 

"Artículo 60. De la ocurrencia y contenido de la liquidación. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación.

 

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.

 

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

 

Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

 

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión."

 

La Corte Constitucional definió la liquidación de los contratos estatales como  un “(…) acto jurídico a través del cual las partes (administración y contratista) hacen un ajuste de cuentas con ocasión de las obligaciones derivadas del negocio celebrado y de las condiciones de su ejecución y cumplimiento por cada una de ellas.”^[1]

 

De otro lado, el Consejo de Estado ha caracterizado el acto jurídico de la liquidación, como aquel “(…) en el cual las partes se ponen de acuerdo sobre el resultado último de la ejecución de las prestaciones a su cargo y efectúan un corte de cuentas, para definir, en últimas, quién debe a quién y cuánto, es decir para establecer el estado económico final del contrato, finiquitando de esa forma la relación negocial.”^[2]

 

De acuerdo con lo anterior, la liquidación se constituye no solamente como la etapa final de la actividad contractual de las entidades estatales, sino como el escenario propicio para que las partes que componen dicha relación contractual, efectúen un verdadero y riguroso balance de la ejecución y demás prestaciones derivadas del negocio jurídico, en sus aspectos técnicos, jurídicos, financieros y contables, a fin de declararse a paz y salvo, para lo cual, podrán incluir en la respectiva acta los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. En esta etapa, procede la revisión a cargo de las partes, sobre la forma como se cumplieron las obligaciones, con el fin de establecer quién le debe a quién, qué o cuánto le debe, y por qué se lo debe.

 

La liquidación sólo debe referirse a las cuentas directamente relacionadas con el contrato y en igual sentido, se entienden los ajustes, revisiones, descuentos y reconocimientos que en la misma se hagan, dirigidos a permitir que las partes se declaren a paz y salvo.  Así mismo, como resultado de los acuerdos efectuados en la liquidación también podrán incorporarse obligaciones para las partes, sin que ello implique, en ningún caso, la legalización de prestaciones ejecutadas por fuera del contrato.

 

Como consecuencia de lo anterior y en el caso de realizarse los ajustes respectivos, las partes podrán declararse a paz y salvo, por reclamaciones hechas por el contratista en el curso del contrato. 

 

Respecto de la posibilidad para las partes de hacer acuerdos, conciliaciones y transacciones, se precisa que tanto la doctrina como la jurisprudencia han afirmado que la liquidación es un verdadero negocio jurídico bilateral en el que, las partes podrán finalizar sus diferencias a través de la realización de los reconocimientos necesarios con ese fin. Por tanto, es viable que se consignen los acuerdos y reconocimientos posibles para declararse mutuamente a paz y salvo, los cuales exigen para las partes contar con los soportes que permitan fundamentarlos y precisen de manera clara su existencia y cuantía, cuando se trate de reconocimientos de sumas de dinero.

 

Sobre la facultad de las partes de realizar acuerdos, conciliaciones[3] y transacciones al momento de liquidar el contrato, se deben hacer las siguientes precisiones:

 

a) Las conciliaciones o acuerdos deben referirse a obligaciones pactadas en el contrato o en convenciones adicionales (otro-sí) debidamente celebrados.

 

En este sentido, no puede, por esta vía reconocerse obligaciones que no tienen origen en el contrato, o lo que es lo mismo, que no son el desarrollo de un pacto previo suscrito entre las partes[4].

 

b) Los acuerdos que realicen las partes deben estar sujetos a los mismos requisitos exigidos por la ley para la conciliación, es decir que no haya operado la caducidad, que no se trate de acuerdos lesivos y que este probado el perjuicio reclamado cuando haya lugar a ello. En este sentido, no puede reconocerse ningún tipo de sobre costo o perjuicio sí no está previamente demostrado y cuantificado.

 

c) A través de esta facultad se puede establecer el ajuste de cuentas propio de la liquidación del contrato, es decir, determinar cuánto se le debe al Contratista: ejemplo sí hay cuentas pagadas tardíamente o se deben reconocer intereses; sí se pagó mal porque no se consideró un rubro o sí en una cuenta se amortizó más de lo que se debía. 

 

De otra parte, es posible reconocer perjuicios sufridos por el contratista por diversas causas, verbigracia incumplimientos de la entidad contratante o desequilibrio económico no imputable a las partes. Estos reconocimientos deben ajustarse a las normas y precedentes vigentes, adicionalmente, versar sobre sumas acreditadas y probadas y tener en cuenta la matriz de distribución de riesgos del contrato.

 

d) El acta de liquidación contendrá constancia expresa de los acuerdos definidos, las renuncias realizadas por cada una de las partes, de la declaración de paz y salvo respectiva o de las salvedades cuando haya lugar a ello.

 

Respecto de las salvedades, se precisa que estas pueden ser realizadas por cualquiera de las partes, no solo por el contratista, pero su validez exige que sean constancias claras, concretas y específicas, que establezcan el problema de manera concreta^[5], no deben dejarse notas generales o abstractas. 

 

En este sentido ha expresado el Consejo de Estado que,  las salvedades deben ser expresas y escritas en el acta de liquidación y las mismas se constituyen como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, frente a la cual podrán hacerse reclamaciones solo respecto de los aspectos relacionados con los reparos consignados, excepcionalmente, respecto de la no existencia de salvedades, podrá demandarse en los siguientes casos[6]:

 

1. Cuando se invoca algún vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo).

 

2. En el evento de que la causa de la demanda obedezca a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de la suscripción del acta.

 

3. Cuando la liquidación se dio de manera unilateral. En este caso, el contratista puede demandar por cualquier inconformidad que surja con ocasión del contrato.

 

De otra parte, en la etapa de liquidación, la entidad no podrá hacer uso de las facultades excepcionales consagradas en los artículos 16 a 18 de la Ley 80 de 1993, porque su ejercicio está limitado al plazo de ejecución del contrato. La liquidación, no es el instrumento para señalar responsabilidades y obtener de manera directa indemnizaciones; en el marco de la liquidación bilateral, los acuerdos con el contratista podrán ser plenos, es decir, sobre todos los aspectos consagrados en la liquidación o parciales, caso en el cual, dicha liquidación se referirá a los aspectos sobre los cuales haya acuerdo y los restantes se liquidarán de manera unilateral.

 

También deberán incluirse en la liquidación los valores resultantes de declaratorias de incumplimiento, aplicación de cláusula penal y determinación de perjuicios debidamente demostrados, una vez ejecutoriado el acto administrativo respectivo[7].

 

II. Contratos estatales que son objeto de liquidación

 

De conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, son objeto de liquidación los siguientes contratos:

 

2.1 Los que lo requieran: Aquellos contratos que por su naturaleza, objeto y plazo deben ser liquidados, porque la entidad discrecionalmente lo decide o se presente alguno de los siguientes eventos:

 

- Terminación del plazo de ejecución del contrato de manera anticipada, bien sea por acuerdo entre las partes, o en razón a la terminación unilateral^[8].

 

- Cuando las modificaciones unilaterales alteran el contrato en un 20% o más del valor inicial^[9] y el contratista renuncia a continuar su ejecución ^[10].

 

- Declaratoria de caducidad del contrato^[11].

 

- Nulidad absoluta del contrato originada por cualquiera de las siguientes causas:

 

  - Contratos celebrados con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad.

 

  - Contratos celebrados contra expresa prohibición constitucional o legal.

  - Contratos respecto de los cuales se declararon nulos los actos administrativos en que se fundamentaron^[12].

 

2.1 (sic) Los de tracto sucesivo, es decir, aquellos que contemplan la ejecución de prestaciones de manera periódica y cuyo cumplimiento no se agota en un único acto, con el que se extingue la obligación contraída.

 

2.2 Aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo: Es evidente que la norma contempla la liquidación para aquellos contratos cuyas prestaciones se cumplen en ejecuciones prolongadas o sucesivas en el tiempo, derivado de las características especiales del negocio.

 

III. Plazo para liquidar los contratos estatales

 

El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 dispone lo siguiente:

 

“PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.

 

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A.

 

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C.C.A.

 

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.”

 

3.1 De conformidad con la normatividad vigente existen tres tipos de liquidaciones, a saber: i) de mutuo acuerdo o bilateral, ii) unilateral y iii) judicial, cuyo límite se encuentra en la caducidad de la acción^[13].

 

3.2 Es importante establecer desde la estructuración de los estudios y documentos previos, un plazo razonable para la realización de la liquidación bilateral en aquellos contratos o convenios que la requieran. De no establecerse inicialmente este plazo y evidenciada la necesidad para hacerlo, la entidad distrital podrá modificar en el contrato el plazo de liquidación pactado o en los pliegos de condiciones mediante adenda, según corresponda.

 

3.3 La liquidación de los contratos deberá someterse estrictamente a las condiciones y plazos fijados en el trascrito artículo 11 de la ley 1150 de 2007, en concordancia con el artículo 164 numeral 2 literal j) del CPACA, así:

 

a) BILATERAL. La liquidación por regla general se realizará de mutuo acuerdo es decir de manera bilateral dentro del plazo definido en los pliegos o sus equivalentes, o dentro del término establecido por las partes. En caso de no haberse indicado dicho plazo, se hará uso del término supletivo establecido en la norma, correspondiente a cuatro (4) meses.

Para el efecto,  la Entidad Distrital una vez finalizado el plazo de ejecución o terminado el contrato de manera extraordinaria^[14], procederá a convocar al contratista con la finalidad que aporte los documentos necesarios para la culminación efectiva, se acuerden los términos de la liquidación bilateral y efectúe la suscripción del acta respectiva.

 

CÓMPUTO DEL PLAZO. El plazo para la liquidación bilateral, acordado por las partes (o el establecido por la ley a falta de tal acuerdo) deberá contarse a partir del día calendario siguiente, a la finalización del plazo contractual, la expedición del acto administrativo que ordena la terminación o a la fecha del acuerdo que lo disponga^[15].

 

b) UNILATERAL. Si el contratista no se presenta al trámite liquidatorio (de lo cual debe dejarse constancia), o no se llegó a un acuerdo respecto del mismo, la entidad dispondrá de dos (2) meses adicionales a los contemplados anteriormente, contados a partir del día calendario siguiente a su vencimiento, para proceder a liquidar de forma unilateral mediante acto administrativo debidamente motivado, el cual será susceptible del recurso de reposición.

 

El ejercicio de la liquidación unilateral requiere como requisito sine qua non, una de estas dos circunstancias:

 

- Que el contratista no se presente a la liquidación, siempre y cuando la Entidad lo haya convocado de manera idónea, dejando expresa constancia de tal citación, estableciendo esta última un plazo de presentación.

 

- Que las partes no lleguen a un acuerdo sobre el contenido de la liquidación. Hecho respecto del cual también deberá dejarse la respectiva constancia, en cuyo caso, de manera unilateral, la entidad deberá adelantar la liquidación respecto de aquello no acordado.

 

c) JUDICIAL. Esta liquidación procede una vez vencidos los seis (6) meses señalados para la liquidación bilateral y unilateral respectivamente^[16], la acción a iniciar es la que corresponde al medio de control de controversias contractuales, e inicia con el agotamiento de la etapa conciliatoria ante la Procuraduría y la posterior presentación de la demanda por cualquiera de las partes ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, si hay lugar a ello.  El plazo máximo establecido corresponde al término de caducidad de la acción referido en el artículo 164 numeral 2 literal j) del CPACA, es decir podrá intentarse dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento de los anotados seis meses.

 

Sin perjuicio de lo anterior, durante el plazo establecido para que proceda la liquidación judicial, las partes podrán realizar la liquidación bilateral o la unilateral a cargo de la entidad contratante, incluso podrán concurrir ambas modalidades, en el evento en que, habiendo existido mutuo acuerdo, para la bilateral, se hayan establecido salvedades en la misma, respecto de las cuales la entidad podrá procederá a liquidarlas de manera unilateral.

 

La noción de liquidación judicial del contrato tiene incidencia fundamental en relación con el agotamiento de la competencia de la entidad contratante para realizarla de modo unilateral. A partir del momento en el cual se notifica la existencia de una controversia contractual promovida por el Contratista, la entidad no puede ejercer esta potestad. No puede determinar en un acto administrativo que el contratista le adeuda alguna suma de dinero o que la propia entidad no le adeuda nada. Esa determinación le corresponde al Juez del Contrato.

 

De otra parte, los términos para realizar la liquidación bilateral o unilateral, es decir los seis (6) meses, son indicativos, lo que significa que éstas podrán intentarse hasta antes del vencimiento de los dos años y medio. Por el contrario,  el  plazo para liquidar judicialmente,  es  preclusivo y perentorio, lo cual significa que fenecidos los dos años y seis meses^[17], las partes pierden competencia para liquidar el contrato.

 

Finalmente, se debe mencionar que el cierre del expediente contractual, es una práctica que coadyuva al cabal cumplimiento del artículo 11 de la Ley 594 de 2000, en la cual se establece la obligación de conformar archivos públicos, control y organización de los mismos.

 

De otra parte, es importante precisar que el deber de concluir el desarrollo de la actividad contractual mediante la liquidación del contrato, corresponde a ambas partes y en este sentido, no es una carga exclusiva de la Entidad Distrital. Así lo reconoce el Consejo de Estado al manifestar: “La sala advierte que la liquidación del contrato es una carga jurídica de las partes del contrato…”, En el mismo fallo, se advierte que el ejercicio de la facultad de liquidar el contrato de forma unilateral, no significa que “…el contratista quede liberado de propiciar o participar en ella.”

 

En relación con la constancia de cierre del expediente contractual, a la cual hace referencia el artículo 2.2.1.1.2.4.3 del Decreto 1082 de 2015, deben hacerse las siguientes precisiones:

 

- Es una obligación posterior a la liquidación del contrato, como buena práctica, esta acta deberá ir suscrita por parte del ordenador del gasto y del supervisor del contrato.

 

- Se trata de una constancia, es decir, un documento (con la misma formalidad de un oficio) con el que se cierra el expediente que no tiene el alcance de generar obligaciones ni derechos, con esto se aclara que no tienen vocación de acto administrativo o de liquidación del contrato, ni revive los términos señalados para la liquidación ni para el ejercicio de acciones judiciales derivadas de la misma.

 

- Esta obligación se encuentra orientada a todos los procesos de selección, es decir, no hay excepciones para su aplicación, por lo que, desde los contratos celebrados por contratación directa hasta las licitaciones públicas, deben contar con un acta de cierre del expediente.

- En el evento en que existan saldos pendientes por liberar, se pueden dejar la respectiva constancia y ordenar la liberación de los mismos en este acto.

 

- Se deben verificar las garantías y condiciones subsistentes con posterioridad a la liquidación del contrato.

 

 

IV. Contenido de la Liquidación

 

La liquidación deberá contemplar como mínimo los siguientes aspectos[18]:

 

a) Un balance técnico, jurídico, financiero y contable de la ejecución de las obligaciones a cargo de las partes.

 

b) Estado, descripción y/o referencia puntual y expresa al cumplimiento de las obligaciones contractuales y legales.

 

c) Las salvedades^[19], si así lo considera el contratista. Estas salvedades u observaciones deberán contemplarse de manera expresa en el acta y suficientemente clara. En este orden de ideas, no deben permitirse o aceptarse salvedades genéricas, indeterminadas o aisladas, en virtud del principio de lealtad, buena fe y transparencia que se exige de las partes.

 

d) La entidad estatal deberá verificar el estado actual de la garantía única, y de ser procedente, tendrá la obligación de exigir al contratista su extensión o ampliación, respecto de los amparos o riesgos particularmente establecidos en el artículo 7 de la Ley 1150 y en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.

 

e) Los demás correspondiente a los elementos esenciales del acto jurídico, si es bilateral (capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos), y los referentes a la competencia de quien profiere el respectivo acto, si es unilateral, de conformidad con las normas del derecho público, vinculando en cualquier evento al supervisor o interventor, según el caso incluir al garante.

 

f) Incluir un proceso de inventario documental y contemplar todos los aspectos técnicos, jurídicos, contables y financieros que se evidencien en desarrollo de tal revisión. Con ello, se salvaguarda la posibilidad de ejercer las acciones judiciales y/o administrativas que de tal verificación se puedan derivar, en defensa de los intereses de la entidad, así como del interés general.

 

Como buena práctica se recomienda, dar inicio a las actividades previas para la liquidación del contrato, desde el mismo día en que se da inicio a su ejecución, significando con ello que, desde el principio de la ejecución, se produzcan los soportes técnicos, financieros y contables del desarrollo del contrato. Dar inicio a dichas actividades una vez se ha finalizado la ejecución del negocio jurídico, dificulta y alarga de manera innecesaria, la culminación del trámite más aún si se trata de un contrato complejo.

 

La indebida liquidación u omisión al deber de liquidar podría configurar un comportamiento del cual se deriven diferentes responsabilidades para el servidor público o el particular que cumple funciones públicas.

 

Respecto del cobro por la entidad estatal, de saldos a su favor contenidos en actos de liquidación de contratos, debe realizarse mediante proceso ejecutivo, de conformidad con los artículos 75 de la ley 80 de 1993, 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 422 del Código General de Proceso, y dentro de la oportunidad allí señalada.  La resolución que contiene la liquidación unilateral presta mérito ejecutivo a favor del ACREEDOR de los saldos; ello quiere decir, que cuando hay saldos a favor del Contratista debe estar previsto su pago inmediato.

 

Vencidos los términos señalados anteriormente para liquidar, sin que ello haya sido posible y toda vez que en dicho estado, las partes, carecen de competencia para adelantar liquidación alguna, la Entidad evaluará las consecuencias que la no liquidación genera desde el punto de vista contable y de encontrarse registrados contablemente saldos de anticipos, respecto de los cuales se hayan efectuado giros sin legalizar, el representante legal, mediante oficio podrá ordenar la legalización total de los recursos o anticipos entregados a fin de hacer coincidir la ejecución del contrato y los pagos realizados,  con los registros contables.  Para el efecto, verificará que se haya cumplido con el compromiso pactado, es decir con la entrega de los bienes o servicios esperados en el contrato. 

Este oficio tendrá como único fin, efectuar el reconocimiento contable y representación fiel de la información financiera de la respectiva entidad.

Finalmente, es importante que la presente Directiva sea dada a conocer al Comité de Contratación y a los/as supervisores de los contratados en cada una de las entidades, órganos y organismos distritales.

  

Atentamente,

 

DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO

 

Secretaria Jurídica Distrital

 

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