RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO S-2018-24664 DE 2018

(Febrero 07)

Bogotá, D.C., 07 de Febrero de 2018

Señor:

Daniel Andrés Salamanca Pérez

Ciudad.

Referencia: Respuesta Derecho de Petición – Radicado No. E-2018-9149

Respetado Señor Daniel Andrés,

Por medio del presente y en atención al asunto de la referencia me permito dar respuesta al cuestionario remitido, en los siguientes términos:

¿Puede una ESAL desempeñarse coma “orfanato” al tiempo prestar sus servicios a la comunidad coma una Institución educativa de nivel preescolar, primaria, secundaria, media y de educación superior? Por favor Justifique su respuesta e indique el régimen jurídico aplicable. De ser posible señale conceptos emitidas por autoridades administrativas y jurisprudencia de los últimos 5 años.

Es de resaltar que las entidades sin ánimo de lucro – ESAL – son personas jurídicas, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, de ser representadas judicial y extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones legales y a sus propios estatutos, las cuales nacen por voluntad de sus asociados o por la libertad de disposición de los bienes de los particulares, para la realización de fines altruistas, gremiales o de beneficio comunitario.

1. Existen LOS ORFANATOS, que hacen parte de las entidades sin ánimo de lucro, y se encuentran vinculados y regulados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) que como ente rector les otorga la Personería Jurídica y la Licencia de Funcionamiento. Son entidades de protección con fines sociales, cuya finalidad es brindar atención integral a niños y niñas en condición de orfandad y/o alta vulnerabilidad económica y social, a través de la prestación de servicios de alimentación, nutrición, atención psicosocial, formación, acompañamiento escolar, desarrollo físico y salud.

Así, para que un orfanato pueda prestar servicios educativos y/o de protección a niños, niñas y adolescentes, se hace necesario establecer cuál es el objeto social y la naturaleza jurídica de la entidad y que la capacidad contractual de la misma se limite a lo establecido en los estatutos y demás disposiciones que regulan la forma de actuar de la persona jurídica, atendiendo los requisitos que exige la ley y la Resolución No. 3899 de 2010, modificada y adicionada parcialmente por las Resoluciones Nos. 6130 de 2015, 3435  y 9555 de 2016, para el cabal cumplimiento de los principios requeridos para las instituciones que prestan servicios al Sistema de Bienestar Familiar.

El régimen jurídico aplicable a estas instituciones de protección se encuentra en la Ley 7 de 1969, el Decreto 2388 de 1979 y el Decreto Único Reglamentario 1084 de 2015.

Cabe resaltar que la Secretaría de Educación del Distrito ejerce las funciones relacionadas con el registro, inspección, vigilancia y control con respecto a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá, D.C., cuyo objeto social es la educación formal, educación para el trabajo y desarrollo humano y/o la oferta educación informal, Motivo por el cual NO EJERCE inspección, vigilancia y control sobre los ORFANATOS.

2. Por otro lado, existen LOS INTERNADOS que son personas jurídicas sin ánimo de lucro, constituidos en el marco del Plan Nacional de Educación Formal, establecido a través del Ministerio de Educación Nacional, exclusivamente para garantizar el acceso de niñas, niños y adolescentes en condiciones de vulnerabilidad a la educación y evitar la deserción. Vulnerabilidad esta, en el sentido de su localización geográfica, es decir, existirán internados en el territorio colombiano, solamente en los lugares en los que por las dificultades geográficas o sociales se haga imposible el traslado diario de la población infantil y adolescente a los lugares de prestación de servicio educativo, los recursos para la implementación de este tipo de infraestructura se otorgará de los recursos girados desde el Gobierno Nacional a los departamentos por el Sistema Nacional de Regalías, luego, de ello se colige, que NO podrán acceder a aportes económicos en este sentido, las instituciones ubicadas en departamentos que no reciban regalías.

En este sentido, es el Ministerio de Educación Nacional quien establece las políticas y Lineamientos para la prestación de este servicio, esto es, las licencias de funcionamiento que pretendan obtenerse para instrucciones de este tipo, deberán ser solicitadas y tramitadas ante el Ministerio de Educación Nacional.

¿Qué se requiere para que una ESAL pueda desempeñarse como institución educativa de nivel preescolar, primaria, secundaria, media o de educación superior en el territorio nacional? Por favor indique el régimen jurídico aplicable a dicha situación y en lo posible señale conceptos emitidos por autoridades administrativas y jurisprudencia de los últimos 5 años sobre la materia.

A fin de brindar claridad sobre el procedimiento que debe seguirse para la obtención del “permiso”, se pasa a hacer un paso a paso de los requisitos para que una ESAL pueda prestar el servicio educativo en los distintos niveles de educación del territorio nacional, a saber:

1. Constituirse como ESAL a través de documento privado.

2. Inscribir el Acto de constitución de la ESAL ante Cámara de Comercio

3. Una vez inscrita y registrada la ESAL ante la Cámara de Comercio, se debe entregar a través de oficio para la verificación de su contenido, una copia a la entidad que ejerce funciones de inspección, vigilancia y control, en atención al objeto social a desarrollar, en el caso educativo, en la ciudad de Bogotá, será la Secretaría de Educación a través de su Dirección de Inspección y Vigilancia (DIV).

4. la DIV a su vez, estudiará el contenido de los documentos y de atender a lo dispuesto en la Ley Nacional de Educación determinará si cumple o no con los requisitos previstos, si no lo hace, requiere a la Entidad a hacer los ajustes pertinentes Si, por el contrario, cumple los requisitos a través de acto administrativo, se reconoce la personería jurídica con un número ID que identificará a la ESAL ante el distrito en el Sistema de Información de Personas Jurídicas – SIPEJ.

5. A partir de ese reconocimiento de personería jurídica, surge la función de Inspección, vigilancia y control para la Secretaría de Educación sobre la ESAL, misma que tendrá dos (02) años para empezar a desarrollar el objeto social para el que fue autorizado, a saber, educación formal, educación informal, educación para el trabajo y el desarrollo humano, una sola, varias o todas.

6. Para el desarrollo de dicha actividad, deberá elevar solicitud con el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 2.3.2.1.2 del Decreto 1075 de 2015, ante la Dirección Local de Educación correspondiente, quien estudiará la viabilidad de la solicitud y si la encuentra ajustada a Derecho emitirá un acto administrativo que se denomina LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO, documentos que se constituyen en el llamado “permiso”  para prestar el servicio educativo y que delimitará los niveles en que puede ser prestado.

Es entonces, de esta manera, que una Entidad Sin Ánimo de Lucro puede llegar a prestar el servicio educativo en las distintas modalidades y niveles de la educación colombiana.

¿Qué autoridades deben reconocer personería de dicha ESAL y cuáles ejercerían las competencias de inspección, vigilancia y control de una entidad que se desempeña al tiempo como orfanato, institución educativa de nivel preescolar, primaria, media y de educación superior?

Es necesario, referir las respuestas contenidas en los párrafos anteriores y agregar para mayor claridad lo siguiente:

A las entidades de protección (orfanatos) les reconoce personería jurídica el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). El artículo 21 de la Ley 7 de 1979, al señalar las funciones asignadas al ICBF, incluyó en el numeral 6 la de asistir al presidente de la República en la inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común que tengan como objetivo la protección de la familia, los niños, las niñas y los adolescentes. Dicha función fue fortalecida por el artículo 16 de la Ley 1098 de 2006 al señalar que: “Todas las personas naturales o jurídicas, con personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o sin ella, que aún con autorización de los padres o representantes legales alberguen o cuiden a los niños, niñas y adolescentes son sujetos de la vigilancia del Estado.”

En cumplimiento de lo anterior el numeral 8 del artículo 21 de la Ley 7 de 1979 le atribuyó al ICBF la facultad de otorgar personería jurídica a las instituciones que tienen por objeto la protección de los niños, niñas y adolescentes, así como de conceder, suspender y cancelar las licencias de funcionamiento para establecimientos públicos o privados de protección al menor de edad y a la familia

Igualmente, el Decreto 276 de 1988, estableció en su artículo 2° como una de las funciones del ICBF la de otorgar, conceder y suspender personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones de utilidad común, que presten el servicio de Bienestar Familiar.

En igual sentido, el inciso 2° del artículo 16 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala: “(…) compete al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema que presten servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que desarrollen el programa de adopción”.

Finalmente, mediante Resolución No. 3899 del 8 de septiembre, el ICBF estableció un régimen especial para el otorgamiento, reconocimiento, suspensión, renovación, cancelación de personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones que pertenecen al Sistema Nacional de Bienestar Familiar, encargadas de prestar servicios de protección integral a los niños, niñas y adolescentes.

Frente a los internados, como ya se había dicho, la entidad competente para la emisión de licencia de funcionamiento es el Ministerio de Educación Nacional.

De otro lado, el artículo 23 del Decreto Distrital 530 de 2015, estableció como Funciones de la Secretaría de Educación del Distrito: ejercer inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro, cuyo objeto social sea la educación formal, educación para el trabajo y desarrollo humano y/o realizar oferta de educación informal, así como las entidades sin ánimo de lucro constituidas como Asociaciones de Padres de Familia de Planteles oficiales y privados; reconocer, negar, suspender y/o cancelar la personería jurídica respecto de las entidades sin ánimo de lucro, cuyo objeto social sea la educación formal, educación para el trabajo y desarrollo humano y/o realizar oferta de educación informal.

En este sentido y como se ha explicado, la competencia de cada una de las entidades y de las modalidades de institución, está explícita y tácitamente establecida por la Ley, no puede entonces, confundirse los distintos tipos de educación.

¿Cuál es la denominación apropiada de las instituciones coloquialmente denominadas “internados” y cuál es el régimen jurídico de estas? En lo posible señala conceptos emitidos por autoridades administrativas y jurisprudencia de los últimos 5 años.

Debe el lector, remitirse a las respuestas ya expresadas en precedencia. Sin embargo, se reitera, que los internados son instituciones, cuya finalidad es permitir el acceso de niñas, niños y adolescentes en condiciones de vulnerabilidad a la educación y evitar la deserción. Y que es el Ministerio de Educación Nacional el ente que establece las políticas y lineamientos para la prestación del servicio educativo.

En los anteriores términos dejo atendido su requerimiento y cualquier inquietud que pueda presentarse frente a los términos de esta comunicación, con gusto le será atendida por esta Dirección.

Cordialmente,

DIANA MARCELA DURÁN MURIEL

Directora de Inspección y Vigilancia (E)

Revisó y Aprobó: Alexandra Rodríguez Casas

Proyectó: Laura Daniel Garzón Robinson