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CONCEPTO 220197043 DE 2019 (Mayo 31) Bogotá D.C., Señora: MIREYA BARRETO VÁSQUEZ mirebactiva@gmail.com Ciudad Asunto: Concepto jurídico - Pliegos de condiciones de los procesos
de selección de contratación pública Radicado: 1-2019-5304 Respetada señora: La Dirección Distrital
de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite
dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue trasladada
por la Contraloría de Bogotá, D.C., mediante documento con radicado 1-2019-5304
y por la Personería de Bogotá, D.C., a través del radicado 1-2019-5419, previa
las siguientes consideraciones: COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS
NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL
El Decreto Distrital
323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica
Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y
Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean
requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan
a otra dependencia”. En ese sentido, las
respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están
dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los
aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de
las entidades y organismos de la administración distrital. Aunado a lo anterior,
respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha
precisado que: “Los conceptos no
configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a
afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u
obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a
solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo. Los conceptos emitidos
por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas
de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso
Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y
cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y
transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto). En concordancia con lo
anterior, el Consejo de Estado señaló: “Como todo concepto
jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o
juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto
jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento
de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante,
sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes
les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas
a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin
que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto
éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple
concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de
servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria
o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y
conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas
con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico
no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2]
(Subrayas y negrilla fuera de texto). Por lo anterior, el
presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de
2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a
las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la
materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones
particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro
del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital
instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5
del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones
que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias,
corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes
territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito
funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias
fuera del Distrito Capital. ANTECEDENTES Mediante documento con
radicado 1-2019-5304 la Contraloría de Bogotá, D.C., y a través del radicado 1-2019-5419
la Personería de Bogotá, D.C., trasladan a la Secretaría Jurídica Distrital la
petición elevada por usted de concepto jurídico. No obstante, revisados
los documentos remitidos se evidencia que los interrogantes relacionados con: “1.
¿Cuál es el objetivo y criterio para establecer un cronograma de actividades en
la ejecución de un proyecto?, ¿Qué se considera cumplimiento oportuno de
obligaciones contractuales en la ejecución de un proyecto local? (…) 3. ¿De qué
manera inciden las actividades contractuales, que se ejecutan fuera del
cronograma establecido, en el cumplimiento oportuno y efectivo de las metas
planeadas para el proyecto? 4. ¿cuáles son las razones para actualizar o
modificar la ficha EBI de un proyecto?” son de competencia de la Secretaría
Distrital de Planeación, conforme lo determina el literal b) del artículo 73
del Acuerdo Distrital 257 de 2006, que señala que es función de la Secretaría
Distrital de Planeación, coordinar la elaboración, ejecución y seguimiento del
Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas del Distrito Capital y
de los planes de desarrollo local, y del artículo 1 del Decreto Distrital 053
de 2007, el cual dispone que la Secretaría Distrital de Planeación es
responsable de la administración del SEGPLAN, sistema de información del
Distrito Capital que da cuenta de la ejecución de los programas y proyectos que
ejecutan los organismos, entidades y las localidades de aquel, en cumplimiento
de las metas del Plan de Desarrollo, por ello, con fundamento en el artículo 21
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,
sustituido por la Ley 1755 de 2015, la Dirección Distrital de Doctrina y
Asuntos Normativos trasladó a la Secretaría Distrital de Planeación mediante radicado
2-2019-4799 del 17 de abril de 2019, el escrito del asunto con el fin de que dicha
Secretaría atendiera de manera directa los interrogantes antes descrito. Igual situación se
presentó con las preguntas relacionadas con “(…) 2. ¿Existe para esta entidad
un indicador de gestión que mida el impacto de las actividades contractuales de
un programa educativo o de sensibilización dentro de la comunidad? ¿De qué
manera se relaciona un cronograma de actividades con estos indicadores de gestión?
(…)”, pues lo dispone el artículo 82 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, la
Secretaría de Educación del Distrito, tiene por objeto orientar y liderar la
formulación y ejecución de políticas, planes y programas para garantizar el
derecho a la educación y asegurar a la población el acceso al conocimiento y la
formación integral, por ello, con fundamento en el artículo 21 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por
la Ley 1755 de 2015, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos
trasladó a la Secretaría de Educación del Distrito mediante radicado
2-2019-4800 del 17 de abril de 2019, el escrito del asunto con el fin de que dicha
Secretaría atendiera de manera directa los interrogantes antes descrito. En atención a dicho
traslado, la Secretaría de Educación del Distrito en documento con radicado 1-2019-7683
y 3-2019-3553, remite a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos
de la Secretaría Jurídica Distrital las respuestas a los interrogantes números
2 y 4 de su solicitud de concepto. Documento que se anexa al presente
pronunciamiento. Señalado lo anterior, con
el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por
el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la
normatividad que regula la materia. CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA Determinación de los
aspectos técnicos del objeto del contrato en los pliegos de condiciones: Pues bien, en Sentencia
con radicado 17783, del 4 de junio de 2008, la Sección Tercera del Consejo de
Estado[3] señaló que el numeral 5 del artículo 24
de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 30 numeral 2 ídem, consagran
el deber que tiene la Administración Pública, previo a la apertura de cualquier
proceso de selección pública, de que los pliegos de condiciones contengan
reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos
de la misma índole, aseguren la escogencia objetiva del contratista y eviten la
declaratoria de desierta del proceso. En este documento, la
entidad definirá el objeto del contrato, las condiciones de costo y calidad, el
régimen jurídico que lo gobernará, los derechos y deberes de las partes y evaluará
las condiciones de los proponentes y determinará los factores objetivos de
selección de la oferta más favorable para la entidad. En este orden de ideas, resalta
el Consejo de Estado, debe destacarse la importancia que tiene el pliego de
condiciones en el procedimiento de selección, en cuanto constituye el marco
normativo que regula el proceso de escogencia y, por ende, las disposiciones en
él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como
para los participantes en el procedimiento de selección y también para el
contratista que resulte adjudicatario del proceso, del ahí, el carácter
obligatorio que le asiste al pliego de condiciones. En este sentido, la
Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia con radicado 25642 de 2013, señaló
que conforme lo prescribe el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993,
los pliegos de condiciones deberán contener como mínimo los siguientes parámetros
o exigencias: Los requisitos
objetivos que están obligados a acreditar los proponentes interesados en el
proceso de selección, Las reglas de selección
objetivas, justas, claras y completas que permitan elaborar la oferta o
propuesta de acuerdo con las necesidades de la entidad administrativa,
inclusive es posible que dentro de los mismos se incluyan medidas de protección
afirmativa para garantizar la concurrencia de ciertas personas que se
encuentran en situaciones de debilidad[4]. Así pues, en el
establecimiento de las reglas de selección objetiva las entidades determinarán en
los pliegos de condiciones, los medios a través de los cuales los proponentes
acreditarán el cumplimiento de los requisitos habilitantes o ponderables del
proceso de selección. Es así que, en lo
referente a la acreditación, entre otros aspectos de carácter técnico, del
recurso humano requerido para la ejecución del objeto contractual esta deberá
hacerse sobre los documentos, formatos, certificaciones y demás documentos
definidos previamente en el pliego de condiciones por la entidad pública. Las condiciones de
costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución
del objeto del contrato, Se establecerán
condiciones o exigencias razonables que puedan ser cumplidas por los
proponentes, Se determinarán reglas
exentas de error, o meramente potestativas de la voluntad de la entidad
pública, Se indicarán las fechas
y plazos para la liquidación del contrato cuando a ello hubiere lugar. En contraste con lo
anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia con radicado 25642
de 2013, insta a las entidades públicas a que en los pliegos de condiciones no
se deberán: Fijar condiciones y
exigencias de imposible cumplimiento, Establecer o prever
exenciones de responsabilidad, Consignar reglas que
induzcan a error a los proponentes, Consagrar reglas que
permitan la presentación de ofrecimientos de extensión limitada, Fijar reglas que
dependan única y exclusivamente de la voluntad de la entidad contratante, y Según la Ley 1150 de
2007, exigir soportes o documentación para validar la información contenida en
el RUP, es decir, no se puede requerir a los proponentes que alleguen la
información que avale su inscripción en el Registro Único de Proponentes. Bajo el anterior marco
de exigencias, parámetros y principios, concluye el Consejo de Estado, es que
la entidad contratante elabora los pliegos de condiciones, sin que ello
implique una estandarización de los mismos, ya que, en cada caso concreto, el
objeto a contratar determinará los requisitos de la propuesta, así como los
factores de calificación objetiva que permitirán seleccionar la más conveniente
a la administración pública contratante. Por ello,
jurisprudencialmente se le ha dado al pliego de condiciones, el calificativo de
“ley del proceso de selección” y “ley del contrato”, toda vez que sus
disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se
cumple el procedimiento de selección objetiva, sino que sus efectos trascienden
después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las
partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa
final, al momento de su liquidación[5]. Adicional, se podría
decir que el pliego de condiciones ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su
contenido es mutable, pues en primer lugar, nace como un “acto administrativo
de carácter general” naturaleza que, según lo concluye la Sección Tercera del
Consejo de Estado en Sentencia con radicado 18059 de 2006, conserva hasta el
momento de la adjudicación del proceso de selección, y en segundo lugar, a
partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus
estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en una “cláusula contractual”, porque
no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como
verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que
avanza el proceso de selección. Así, por ejemplo,
señala el Consejo de Estado, la aplicación sucesiva de las condiciones
previstas en el pliego de condiciones, es decir, en la medida en que avanza el
proceso de selección, desaparecen, por agotamiento, las condiciones de
participación, de evaluación, de desempate, las causales de rechazo de las
ofertas, los plazos internos que rigen el proceso de contratación (apertura y
cierre, presentación de ofertas, evaluación, adjudicación), entre otras condiciones.
Estos aspectos hacen parte del pliego de condiciones en tanto “acto
administrativo”. En cambio, puntualiza
el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, que las exigencias
técnicas de los bienes o servicios que se pretende adquirir, la estipulación
sobre las garantías del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las
condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el
contrato, etc., se integran al contrato como “cláusulas” del mismo (teniendo
efectos, en adelante, sólo entre la administración y el contratista). Más aún, este tipo de condiciones, de usual
inclusión en los pliegos de condiciones, podrían no reproducirse en el
instrumento que contiene el clausulado y que, de ordinario, suscriben las
partes, no obstante, lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el
pliego; de allí que la doctrina y la jurisprudencia sostengan que “el pliego de
condiciones es la ley del contrato”, pues a él se acude, en adelante, para
resolver conflictos sobre su contenido e interpretación. En este orden de ideas
es dable concluir que, si bien el pliego de condiciones, en su origen, es un
típico acto administrativo, en el camino que recorre el proceso de selección y
posterior ejecución contractual cambia su naturaleza, para convertir una buena
parte de su contenido en cláusula contractual, pues múltiples condiciones
perviven y se incrustan en el contrato mismo, rigiendo exclusivamente la
relación administración-contratista[6]. En este mismo sentido,
se pronunció la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado[7], al ratificar que el pliego contiene dos
tipos de preceptos que vale la pena identificar: Los de regulación del
procedimiento administrativo de selección del contratista, que garantizan los
postulados de transparencia, de igualdad, de economía y de selección objetiva,
ya que en ellos es preciso que se identifique y describa de manera clara la
necesidad pública que se requiere satisfacer, esto es, el objeto del contrato a
suscribir, así como los parámetros de calificación o evaluación que serán
tenidos en cuenta para la valoración de las ofertas presentadas, los cuales
deben ser precisos, claros, justos y objetivos, sin que se permita introducir
factores subjetivos por parte de la administración contratante, así como las
etapas y los plazos en que se adelantará el respectivo proceso, y Los propios del negocio
jurídico, es decir, aquellos que se imbricarán o insertarán al texto del
contrato estatal para hacer parte integral del mismo, en los que se destacarán
el objeto, plazo, precio, cláusulas exorbitantes (en caso de que sean
procedentes), etc., elementos que, con el fin de garantizar la correcta
ejecución del contrato y la satisfacción de las necesidades públicas, pueden
ser objeto de modificación como se analizará en el siguiente acápite. Mutabilidad del contrato estatal: Como se concluyó en el
acápite anterior, los pliegos de condiciones una vez adjudicado el proceso de
selección se convierten en una de las cláusulas que regirán la relación contractual
entre la entidad y el contratista. Cláusula que, en desarrollo del negocio
jurídico en algunos eventos, puede ser susceptible de modificación de manera
unilateral o consensual. Sobre el particular, es
dable advertir que el actual Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, en materia de modificación del contrato estatal,
atribuye a las entidades, con el fin de evitar la paralización o la afectación
grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y
adecuada prestación, la potestad de introducir de manera unilateral o de forma
consensuada modificaciones al contrato[8], así como, adicionar hasta en un cierto
límite su valor inicial. Es decir, no existe un
desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación
del contrato estatal. Por ello, a falta de una regulación expresa sobre la
modificación de los contratos estatales, tal y como lo precisa la Sala de
Consulta y Servicio Civil[9], han sido los aportes de la
jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado y de la doctrina
comparada, los que permitieron estructurar los límites y requisitos de la
modificación que deben ser respetados por la entidad contratante, en especial
cuando el contrato está precedido de un proceso de selección o de elegibilidad. Ahora, respecto de la
mutabilidad de los contratos celebrados por las entidades públicas, esta
constituye un instrumento jurídico para alcanzar los fines propios de la
contratación, la cual, puede realizarse siempre dentro de los límites legales y
jurisprudenciales establecidos para el efecto. Así, se entiende por
mutabilidad la potestad que tiene la administración de variar, dadas ciertas
condiciones, las obligaciones a cargo del contratista, siempre que sea
necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado[10]. Como bien lo recoge la
Corte Constitucional en la Sentencia C-300 de 2012, la modificación de los
contratos estatales es especialmente importante en aquellos con la
naturaleza de incompletos, es decir, (i) los afectados por
asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias
que pueden afectar su ejecución, y, (ii) en el marco de los cuales,
por esa misma razón, es difícil prever ex ante las compensaciones
necesarias para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con
los contratos de largo plazo[11]. Por ello, no hay duda
de que, en desarrollo del objeto contractual, pueden aparecer circunstancias
extraordinarias e imprevisibles frente a las que, al momento del diseño del
negocio, era imposible prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de
contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y
la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso del mismo. En ese orden de ideas,
tal y como lo precisa el Consejo de Estado, a través de la Sala de Consulta y
Servicio Civil, la modificación del contrato puede ser solicitada por el
contratista, el interventor o por el supervisor del negocio jurídico, y luego evaluada
y aprobada por la entidad que ejerce su dirección general, cumpliendo, en forma
previa, las mismas formalidades de solemnidad del contrato principal[12]. No obstante, la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[13]
señala que lo que resulta inalterable del contrato, es objeto, pues en este
caso existiría una novación de la obligación[14]
que conllevaría a la invalidez del acto modificatorio, por contravenir las
normas y principios de la contratación estatal, en especial, los de
transparencia, libertad de concurrencia e igualdad. Sin embargo, vale
subrayar que no sucede lo mismo, respecto de los elementos accesorios, los
cuales podrían ser objeto de modificación con el cumplimiento de los requisitos
legales analizados anteriormente. Es decir, las modificaciones que se realicen
al plazo, valor, la forma de la prestación del servicio, las condiciones del
recurso humano, el modo de ejecutar las obligaciones, las especificaciones
técnicas de los bienes a adquirir, entre otros, son viables jurídicamente, si
en su celebración cumplen con los límites de orden temporal, formal y material,
a saber: en vigencia del acuerdo contractual, con la solemnidad del acto,
debidamente motivadas y justificadas, que no constituyan prórrogas automáticas,
verificando que con ella no se está fraccionando el objeto del contrato ni
modificando su núcleo esencial ni novando la obligación esencial del mismo. Representante legal del contratista: El representante legal,
es la persona natural o jurídica encargada de ejecutar las decisiones adoptadas
por los órganos de dirección y administración de la sociedad, adelantando su
gestión con diligencia, buena fe e inteligencia, dentro de las atribuciones y
limitaciones legales estatutarias establecidas para el efecto. Adicional, es la
única persona facultada para comprometer con su firma a la sociedad, a través
de la celebración y ejecución de todos los actos jurídicos y contratos
comprendidos dentro del objeto social y que se relacionen directamente con la
existencia y el funcionamiento de esta[15]. La representación legal
puede radicar en cabeza de un gerente, presidente, director, etc., quien puede
tener suplente que lo remplazará en sus faltas temporales o absolutas,
designación que debe estar contemplada en los estatutos de la sociedad y
debidamente inscrita y registrada en el Certificado de Existencia y
Representación Legal ante la respectiva Cámara de Comercio. Las facultades del
representante legal deben estar claramente definidas en los estatutos de la sociedad,
régimen que contendrá, entre otros, los poderes, deberes y obligaciones que deberá
observar en desarrollo de sus funciones, así como las restricciones y
limitaciones en las actividades de aprobar, ejecutar, nombrar, adquirir,
arrendar, contratar, pagar obligaciones y firmar actos jurídicos que
comprometan la responsabilidad de esta. Frente a este tema, la
Superintendencia de Sociedades en oficio No. 220-128076 de 2011, conceptuó lo
siguiente: “...la regla general en
materia de atribuciones supone que el representante legal se entiende facultado
para celebrar y ejecutar todos los actos y contratos propios del objeto social,
esto es que en principio tiene capacidad plena de disposición y decisión en
relación con la administración de sus bienes, mientras que la excepción, es que
esa capacidad normal de contratación se encuentre restringida, al estar
sometida por ejemplo a la autorización de la asamblea general de accionistas o
de la junta directiva, ya sea por la naturaleza de los actos, por su cuantía o,
por cualquiera otra condición que a bien tengan los contratantes libremente
acordar, siempre y cuando esa circunstancia como fue visto, se contemple de
manera expresa en los estatutos sociales dotados de publicidad mediante el
registro[16].
En correspondencia con
lo anterior, el artículo 833 del Código de Comercio, dispone: "Los negocios
jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del
representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos
en relación con éste. La regla anterior no se
aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca
de facultad para representar". En este orden de ideas
es dable concluir que, solo el representante legal inscrito para tal efecto en
el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad, se entiende
facultado para ejecutar o celebrar todo acto o contrato comprendido en el
objeto social de la sociedad. Por ende, en ejecución de tales negocios
jurídicos los documentos que este suscribe avalando o aprobando el cumplimiento
de las obligaciones contraídas por la sociedad en virtud de un acto contractual
comprometen de manera directa la responsabilidad de esta. Ahora, si en ejecución
de un contrato estatal se requirió la presencia de un equipo de trabajo para la
correcta de ejecución de este, en el negocio jurídico celebrado se debió
definir de manera expresa y clara las actividades que cada integrante del
equipo vinculado para tal efecto debe desarrollar, así como la forma de validar
el cumplimiento de estas y la responsabilidad de la sociedad contratante, en
cabeza de su representante legal, en la presentación, ratificación y aprobación
de estas. Así las cosas, si se estipuló dentro del negocio jurídico que el
auxiliar logístico que forma parte del recurso humano vinculado por el
contratista para la ejecución del contrato, debe presentar informes, actas,
registros y demás documentos a la entidad contratante, en el mismo acto
negocial se debió definir el procedimiento para la presentación de los mismos y
el alcance que tendrían respecto de comprometer la responsabilidad de la
sociedad contratante en el cumplimiento de las obligaciones. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA: Presentadas las
consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Dirección Distrital
de Doctrina y Asuntos Normativos, procederá a dar respuesta en forma general los
interrogantes planteados por el peticionario, en los siguientes términos: “¿Dentro la ejecución
de un contrato el recurso humano puede tener modificaciones en los perfiles y
roles que se han establecido como requisito habilitante?” Como se señaló en el
acápite anterior, el pliego de condiciones ostenta una “naturaleza mixta”, en
tanto su contenido es mutable, nace como un “acto administrativo de carácter general”
naturaleza que, según lo concluye la Sección Tercera del Consejo de Estado en
Sentencia con radicado 18059 de 2006, conserva hasta el momento de la
adjudicación del proceso de selección, y a partir de la celebración del
contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se
convierte en una “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del
mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras
que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección. Así, si bien el pliego
de condiciones, en su origen, es un típico acto administrativo, en el camino
que recorre el proceso de selección y posterior ejecución contractual cambia su
naturaleza, para convertir una buena parte de su contenido en cláusula
contractual, pues múltiples condiciones perviven y se incrustan en el contrato
mismo, rigiendo exclusivamente la relación administración-contratista, cláusula,
con el fin de garantizar la correcta ejecución del contrato y la satisfacción
de las necesidades públicas, pueden ser objeto de modificación. Como bien lo recoge la
Corte Constitucional en la Sentencia C-300 de 2012, la modificación de los
contratos estatales es especialmente importante en aquellos con la
naturaleza de incompletos, es decir, (i) los afectados por
asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias
que pueden afectar su ejecución, y, (ii) en el marco de los cuales,
por esa misma razón, es difícil prever ex ante las compensaciones
necesarias para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con
los contratos de largo plazo. No obstante, la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señala que lo que resulta
inalterable del contrato, es objeto, pues en este caso existiría una novación
de la obligación que conllevaría a la invalidez del acto modificatorio, por
contravenir las normas y principios de la contratación estatal, en especial,
los de transparencia, libertad de concurrencia e igualdad. Sin embargo, vale subrayar
que no sucede lo mismo, respecto de los elementos accesorios, los cuales
podrían ser objeto de modificación con el cumplimiento de los requisitos
legales analizados en el presente documento. Es decir, las modificaciones que
se realicen al plazo, valor, la forma de la prestación del servicio, las
condiciones del recurso humano, el modo de ejecutar las obligaciones, las
especificaciones técnicas de los bienes a adquirir, entre otros, son viables
jurídicamente, si en su celebración cumplen con los límites de orden temporal,
formal y material, a saber: en vigencia del acuerdo contractual, con la
solemnidad del acto, debidamente motivadas y justificadas, que no constituyan
prórrogas automáticas, verificando que con ella no se está fraccionando el
objeto del contrato ni modificando su núcleo esencial ni novando la obligación
esencial del mismo. “¿En la ejecución de un
proyecto es viable que un perfil de auxiliar logístico avale, apruebe, firme y
represente legalmente al contratista?” Tal y como se analizó en
el acápite anterior, solo el representante legal inscrito para tal efecto en el
Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad, está facultado
para ejecutar o celebrar todo acto o contrato comprendido en el objeto social
de la sociedad. Por ende, en ejecución de tales negocios jurídicos los
documentos que este suscribe avalando o aprobando el cumplimiento de las
obligaciones contraídas por la sociedad en virtud de un acto contractual comprometen
de manera directa la responsabilidad de esta. Ahora, si en ejecución
de un contrato estatal se requirió la presencia de un equipo de trabajo para la
correcta de ejecución de este, en el negocio jurídico celebrado se debió
definir de manera expresa y clara las actividades que cada integrante del equipo
vinculado para tal efecto debe desarrollar, así como la forma de validar el
cumplimiento de estas y la responsabilidad de la sociedad contratante, en
cabeza de su representante legal, en la presentación, ratificación y aprobación
de estas. Así las cosas, si se estipuló dentro del negocio jurídico que el
auxiliar logístico que forma parte del recurso humano vinculado por el
contratista para la ejecución del contrato debe presentar informes, actas,
registros y demás documentos a la entidad contratante, en el mismo acto
negocial se debió definir el procedimiento para la presentación de los mismos y
el alcance que tendrían respecto de comprometer la responsabilidad de la
sociedad contratante en el cumplimiento de tales obligaciones. “¿Las auto certificaciones
son válidas en los procesos licitatorios?” Como se señaló en el
presente documento, en el pliego de condiciones de debe fijar las reglas de
selección objetivas, justas, claras y completas que permitan elaborar la oferta
o propuesta de acuerdo con las necesidades de la entidad administrativa,
inclusive es posible que dentro de los mismos se incluyan medidas de protección
afirmativa para garantizar la concurrencia de ciertas personas que se
encuentran en situaciones de debilidad. Así pues, en el establecimiento
de las reglas de selección objetiva las entidades determinarán en los pliegos
de condiciones, los medios a través de los cuales los proponentes acreditarán
el cumplimiento de los requisitos habilitantes o ponderables del proceso de
selección. Es así que, en lo
referente a la acreditación, entre otros aspectos de carácter técnico, del
recurso humano requerido para la ejecución del objeto contractual esta deberá
hacerse sobre los documentos, formatos, certificaciones y demás documentos
definidos previamente en el pliego de condiciones por la entidad pública. Así
las cosas, corresponderá a la peticionaria verificar si en el pliego de
condiciones se admite o no la presentación de auto certificaciones aportadas
por el proponente con el fin de acreditar el cumplimiento del requisito exigido
por la entidad. Se reitera que el
presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cordialmente, ANA LUCY CASTRO CASTRO Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos NOTAS
DE PIE DE PÁGINA: [1] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA Sentencia C-542 de 2005. Referencia: expediente D-5480. Bogotá, D.C.,
24 de mayo de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto [2] CONSEJO
DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA Radicación
Núm.: 11001 0324 000 2007 00050 01. Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Consejero
Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta [3]
CONSEJO
DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA.
Radicación número: 76001-23-31-000-1997-05064-01(17783). Bogotá, D.C., 4 de
junio de 2008. Consejero Ponente: Myriam Guerrero de
Escobar. [4] CORTE CONSTITUCIONAL- Sentencia C-932
de 2007 [5] En esta
sentencia la Sala señaló que el pliego de condiciones goza de una naturaleza
jurídica mixta en cuanto que, como acto administrativo de contenido general,
algunas de sus disposiciones se agotan una vez culminado el procedimiento de
selección, pero que otras se mantienen y dejan de ser generales para convertirse
en parte del clausulado del contrato y, por lo tanto, de obligatorio
acatamiento por las partes durante la ejecución del mismo. [6] CONSEJO
DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Radicación número: 11001-03-26-000-2000-00020-01(18059). Bogotá
D.C., 30 de noviembre de 2006. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. [7] CONSEJO
DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. SUBSECCION
C. Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00833-01(25642). Bogotá D.C., 24 de julio de 2013. C.
P. Enrique Gil Botero [8] Artículos 14, 16 y
40 de la Ley 80 de 1993 [9] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y
SERVICIO CIVIL. Radicado número:
11001-03-06-000-2015-00128-00(2263). Bogotá, D.C., 17 de marzo de 2016
Consejero ponente: Edgar González López. [10] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y
SERVICIO CIVIL, concepto del 13 de
agosto de 2009, rad. 1.952, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. [11] Tomado de la Sentencia C- 300 de 2012
de la Corte Constitucional: “Esta clasificación es tomada de la
literatura del análisis económico del derecho. Ver WILLIAMSON, Oliver E.
“Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations”. En:
Journal of Law and Economics, Vol. 22, No. 2 (Oct., 1979), pp. 233-261.
SHAVELL, Steven. “Foundations of Economic Analysis of Law”. Harvard University
Press, 2004. Dentro de esta literatura, también se señalan como causas de
los contratos incompletos, (i) los altos costos de estructuración del contrato,
esto es, las altas inversiones que deben realizar las partes para prever las
contingencias y diseñar remedios; cuando tales costos exceden los beneficios
esperados por las partes, estas últimas pueden optar por celebrar contratos
incompletos y dejar por fuera, por ejemplo, previsiones o cláusulas relacionadas
con contingencias de baja probabilidad. (ii) Los altos costos de hacer cumplir
ciertas cláusulas, y (iii) la dificultad posterior de probar en sede judicial
la ocurrencia de ciertas contingencias o variables, entre otras. Vale la pena
mencionar que por estas razones la mayoría de los contratos tienden a ser
incompletos.” [12] Óp. Cit. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y
SERVICIO CIVIL. Radicado: 2263 [13] Óp. Cit. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y
SERVICIO CIVIL. Radicado: 2263. [14] Respecto de la novación de las
obligaciones, es dable analizar lo siguiente: El artículo 1687 del Código Civil
establece: “La novación es la sustitución
de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida.”.
Conforme lo establece el artículo 1690 ejusdem la novación se efectúa de tres
(3) modos: a.) Por cambio en la
obligación cuando ella se da entre las mismas partes del contrato inicial;
b.) Por cambio del sujeto activo, en cuyo caso el acreedor primitivo libera al
deudor quien a su vez queda obligado con un tercero, y; c.) Por la sustitución
del deudor quién queda libre de la obligación primaria. El requisito sine quo
non para que proceda la novación la firme voluntad de las partes de extinguir
el vínculo primitivo y crear uno nuevo. Doctrinariamente este elemento de la
novación se ha denominado como “animus
novandi”, el cual fue introducido en la legislación colombiana por el
artículo 1693 del Código Civil, a cuyo rigor legal se lee: “Para que haya novación es necesario que lo
declaren las partes, o que aparezca indudablemente que su intención ha sido
novar, porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua.” [15] Sobre el particular el doctor José
Ignacio Narváez en su obra "Teoría
General de las Sociedades", editorial Temis, página 282, en afirma que:
"los administradores son
funcionarios de la sociedad con atribuciones y facultades consagradas en la ley
y en los estatutos. Son agentes de la voluntad social y deben acatarla y
cumplirla en cuanto se exprese dentro de los carriles legales. Su gestión deben
adelantarla con diligencia, buena fe e inteligencia, dentro de las atribuciones
y limitaciones estatutarias, para que
no contraigan responsabilidad personal por los actos realizados y
ordenados en nombre de la sociedad...." [16] Así lo dispone el artículo 196 del
Código de Comercio: “ARTÍCULO
196. <FUNCIONES Y LIMITACIONES DE LOS ADMINISTRADORES>. La representación de la sociedad y
la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones
del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de
estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad
podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del
objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el
funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros. Proyectó: Diana Herlinda Quintero Preciado |