RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

2310460

Bogotá, D. C.,

Doctor

JAIME TORRES MELO

Veedor Distrital

Avenida Calle 26 No. 69-76 Edificio Elemento, torre 1, piso 8

Ciudad

Asunto: Respuesta a solicitud de concepto jurídico – Radicado No. 20191000093881. Radicado SJD 1-2019-15172.

Radicado: 2-2019-12722

Respetado doctor Torres:

Esta Dirección recibió la solicitud referenciada en el asunto, mediante la cual menciona que a través del Decreto Distrital 082 del 24 de febrero de 2016, fue nombrado hasta el 31 de diciembre de 2019, y eleva la consulta sobre dos temáticas, así:

“1) En atención a la estancia del Veedor Distrital anterior (2013 al 2016), se solicita a su entidad remitir concepto o soporte jurídico mediante el cual se mantuvo la permanencia del mismo en el cargo, posterior al periodo del Alcalde Mayor de Bogotá en las vigencias 2013 al 2015, es decir, posterior al 31 de diciembre de 2015.

2) En atención a lo establecido en el artículo 124 del Decreto Ley 1421 de 1993, (…), en el cual se indica entre otros aspectos que: El veedor será nombrado por el alcalde mayor para periodo igual al suyo o lo que falte de este y en atención a lo establecido en la Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, (…), se consulta a su entidad, cuál es la posición jurídica adoptada por el Distrito Capital para la finalización del periodo del cargo como Veedor Distrital, es decir, el mismo debe permanecer en el cargo hasta el  31 de diciembre de 2019 como lo indica el Decreto 082 del 24 de febrero de 2016 o en su defecto, se debe esperar hasta el nombramiento del nuevo Veedor Distrital por parte del nuevo(a) Alcalde(sa) Mayor de Bogotá.”

En relación con la primera inquietud, por medio del oficio de radicado No. 2-2019-12009 del 03 de septiembre de 2019, se remitió copia de la solicitud a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., para respuesta directa a la misma, de conformidad con las normas señaladas en el escrito, y del que se dispuso la remisión de copia a su Despacho, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA.

1. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS PARA RESOLVER LA SOLICITUD Y FIJACIÓN DEL ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO.

El Decreto Distrital 323 de 2016 estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

Por ello, resulta procedente aclarar que el presente pronunciamiento se expide con el alcance del articulo 28 del Código de Procedimiento Administrativo, sin que el mismo tenga fuerza vinculante, obligatoria, de ejecución o de cumplimiento, y por ende, la respuestas se dará de manera general y abstracta, en relación con la segunda inquietud formulada, sin que en manera alguna las consideraciones, conclusiones y/o respuestas que se esbocen, estén dirigidas a definir responsabilidades o direccionar las actuaciones de las entidades y organismos distritales, por no estar dentro de las funciones de la Dirección de Doctrina y Asuntos Normativos, señalar responsabilidades por la realización o no de determinadas actividades.

2. REFERENCIA A DISPOSICIONES LEGALES Y REGLAMENTARIAS, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA APLICABLE AL CASO.

El artículo 124 del Decreto Ley 1421 de 1993, establece que el Veedor será nombrado por el Alcalde Mayor, para período igual al suyo o lo que falte de éste, según el caso.

El Consejo de Estado en sentencia proferida por la Sección Quinta, el 02 de octubre de 1997, consideró:

“Observa la Sala que si el Alcalde Mayor tiene la facultad de nombrar Veedor, como lo señala el referido artículo, y el cargo de Veedor es por período igual al del aquél o por ejemplo que faltare, según sea el caso. " Así, el nombramiento del señor Manrique (…) como Veedor terminó en cuanto terminó el período del Alcalde que lo nombró, y nada impedía al nuevo Alcalde designar Veedor, para el resto del período, en uso de esa facultad.

Ya se dijo que mediante el decreto 598 de 6 de octubre de 1.993 expedido por el Alcalde Mayor de entonces, señor Jaime Castro, fue nombrado el señor Manrique (…) en el cargo de Veedor; y mediante el decreto 712 de 14 de noviembre del 1.996 expedido por el nuevo Alcalde, señor Antanas Mockus Sivickas, fue nombrado el señor José Vicente (…) en el cargo de Veedor, en reemplazo del señor Manrique (…), cuyo período terminó el 31 de diciembre de 1.994, que es el acto cuya declaración de nulidad se pide. 

Entonces, debe entenderse que el nombramiento del señor Manrique (…) como Veedor lo fue sólo para el resto del período del Alcalde Mayor que hizo la designación, que culminó el 31 de diciembre de 1.994, de conformidad con lo establecido en el artículo 124 del decreto 1.421 de 1.993.

Es hecho probado que cuando el señor Mockus Sivickas fue elegido Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá para el período de 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1997 y asumió sus funciones, continuó en ejercicio del cargo de Veedor el señor Manrique (…). Así resulta del contenido de los decretos dictados por el Alcalde Mayor 163 y 862 de 23 de marzo y 28 de diciembre de 1.995 y 245, 312 Y 459 de 16 de abril, 16 de mayo de 1.996 y 17 de julio de 1.996, mediante los cuales concedió a ese funcionario vacaciones, permiso y comisiones; también de la certificación expedida el 9 de noviembre de 1.996 por el Jefe de la Unidad de Servicios Administrativos y Financieros de la Veeduría Distrital, según la cual el señor Manrique (…) para esa época se desempeñaba en el cargo de Veedor.

Pero advierte la Sala que por virtud de esa circunstancia no se produjo la designación del señor Manrique (…) como Veedor para el período siguiente, esto es, del 1 de enero de 1.995 hasta el 31 de diciembre de 1.997.

Comparte la Sala la apreciación de la Procuraduría que sostuvo que, vencido el período del alcalde nominador, cesaba la estabilidad relativa en el cargo.

La circunstancia de que el Alcalde hubiera designado nuevo Veedor cuando ya había transcurrido la mitad de su período no inhibía el ejercicio de la atribución de que conforme a ley dispone el Alcalde de nombrar ese funcionario, cuando ni siquiera existe término legal para hacer el nombramiento y siendo además que puede efectuarlo el Alcalde por todo el, período o por lo que falte de éste, es decir, al comienzo del mismo o con posterioridad.

Lo anterior permite establecer que no obstante haber permanecido el señor (…) Manrique (…) en el cargo de Veedor hasta cuando fue reemplazado por el señor José Vicente (…), el acto de nombramiento acusado se ajusta a lo establecido en el artículo 124 del decreto 1421 de 1993.”

El artículo 281 de la Ley 4 de 1913, establece que: “Ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego que se presente a reemplazarlo el que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo”.

Así mismo, el numeral 17 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, consagra como deber de los servidores públicos, el de “Permanecer  en el desempeño de sus labores mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba reemplazarlo, salvo autorización legal, reglamentaria, o de quien deba proveer el cargo”, estando prohibido por el artículo 35 ídem, incumplir los deberes contenidos en la Ley, y constituyendo falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes consagrados en la ley, por disposición expresa del artículo 50 ibídem.

Adicionalmente, el artículo 2.2.11.1.16 del Decreto Nacional 1083 de 2015, estipula que se produce el abandono del cargo, cuando un empleado sin justa causa, se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[1], en relación con la permanencia en los cargos de los servidores que no son de elección, hasta tanto no se designe su reemplazo, consideró lo siguiente:

“El adecuado cumplimiento de los fines del Estado de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2 C.P) y, en particular, la vinculación de la función administrativa al servicio de los intereses generales conforme a principios de eficacia, economía y celeridad (art. 209. C.P), requiere, entre otros aspectos, de la continuidad (no interrupción) de las funciones públicas, puesto que “la continuidad en el ejercicio de sus funciones resulta esencial para el funcionamiento del Estado. Únicamente bajo esa perspectiva puede garantizarse el logro de los fines estatales a que se refiere el artículo 2º de la Carta.”[2]

En ese sentido, el ordenamiento jurídico ha previsto diversas soluciones para evitar vacíos en el ejercicio de las competencias administrativas que puedan alterar el correcto funcionamiento de los órganos públicos. Así, por regla general, las normas señalan expresamente la forma de proveer las faltas absolutas o temporales de quien ejerce el cargo o termina su periodo y también permite acudir a figuras como el encargo de funciones, hasta tanto se suple la ausencia del titular. 

Así mismo, desde la Ley 4 de 1913 se ha establecido una regla complementaria para asegurar la continuidad de las funciones públicas en los procesos de transición entre los servidores administrativos, conforme a la cual quien deja el cargo debe esperar la llegada de su reemplazo. Así, el artículo 281 de dicha ley estableció expresamente que “ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego que se presente a reemplazarlo el que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo.”

Y, en ese sentido, el numeral 17 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 establece como deber de todo servidor público “permanecer en el desempeño de sus labores, mientras no se haya hecho cargo de ellas quien deba remplazarlo, salvo autorización legal, reglamentaria, o de quien deba proveer el cargo.”

Lo anterior, en concordancia con el artículo 126 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973 que establece las causales de abandono del cargo[3], entre ellas, particularmente, el hecho de abstenerse de prestar el servicio “antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo”.

Sobre la existencia de este deber de permanencia se pronunció esta Sala en Concepto 643 de 1994[4], al señalar con base en el artículo 281 de la Ley 4 de 1913, que los miembros del Consejo Nacional Electoral (aún no se había creado la figura de los periodos institucionales - Acto Legislativo 1/2003), a pesar de que su periodo hubiere vencido, “deben permanecer en el cargo hasta cuando tomen posesión quienes deben reemplazarlos en el nuevo periodo constitucional”. 

De manera más reciente, en Concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007[5], esta Sala señaló que la regla de continuidad establecida desde la Ley 4 de 1913 debe entenderse derogada respecto de los funcionarios de periodo institucional (cargos de elección con periodo constitucional o legal -art.125 C.P.-), dado que su mandato es improrrogable y conlleva el retiro automático del cargo una vez cumplido el respectivo periodo. Al respecto se indicó:

“El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente de desempeñar las funciones del mismo, sin que incurra en abandono del cargo puesto que el carácter institucional del período hace imperativo que tan pronto el funcionario lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no desarrolle actuación adicional alguna ni expida actos administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carece de competencia para ello.

En este aspecto la Sala considera que el artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal, la ley 4ª de 1913, se encuentra derogado en cuanto se refiere a cargos públicos de elección cuyos períodos son institucionales, conforme a la mencionada reforma constitucional.

Este artículo establece lo siguiente:

“Artículo 281.- Ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego que se presente a reemplazarlo el que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo” (Destaca la Sala).

El carácter institucional del período, de acuerdo con el actual parágrafo del artículo 125 de la Carta[6], implica que el plazo es imperativo, de forzoso cumplimiento, de manera que no se puede extender el ejercicio del cargo más allá del término y en este sentido se debe entender derogada la disposición transcrita para los empleos de elección por período fijo.”

En ese sentido, quedaba ratificado lo afirmado por la Sala en el Concepto 1743 de 2006, en cuanto a que, conforme al Acto Legislativo 1 de 2003 (que adicionó el artículo 125 de la Constitución), la persona elegida para ocupar un cargo de periodo institucional “no puede tomar posesión antes de la fecha de inicio ni retirarse después de la fecha de terminación”.

En síntesis, respecto de los funcionarios de periodo institucional, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo. Los demás funcionarios de periodo deberán permanecer en el cargo hasta que asuma el mismo quien debe reemplazarlos, salvo, que la ley prevea una solución especial (diferente) para la transición o que se de alguna de las excepciones del artículo 34-17 de la Ley 734 de 2002, y sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de renuncia que tiene cualquier servidor público[7].

Ahora, volviendo al caso consultado, la Sala observa que el periodo de los Comisionados Expertos de la Comisión de Regulación en Salud no es institucional, porque no se trata de “cargos de elección” (art. 125 C.P); en efecto, como se aclaró en la primera parte de este concepto, el acceso al cargo de Comisionado no proviene, en estricto sentido, de un acto de elección, pues si bien hay una escogencia entre las diversas ternas enviadas por las organizaciones habilitadas para el efecto, la autoridad que los designa es unipersonal (el Presidente de la República). Adicionalmente, el Decreto Reglamentario 2277 de 2008 señala expresamente que los periodos de dichos comisionados son individuales y no institucionales, con lo que se zanja cualquier duda al respecto[8].

Por tanto, la Sala concluye que al no haber una regla especial de reemplazo temporal de los comisionados expertos mientras se designa a los titulares de dichos empleos, los mismos deben permanecer en su cargo al vencimiento de su periodo, con todos los efectos legales, mientras no se haya ocupado del mismo quien deba reemplazarlos (num. 17- art. 34, Ley 734/2002).

En todo caso, la Sala considera necesario advertir, como aclaró desde hace mucho el Consejo de Estado al estudiar el sentido del artículo 281 de la Ley 4 de 1913[9], que el objeto de dicha norma y del deber de permanencia ahora contenido en la Ley 734 de 2002, es evitar la discontinuidad de la Administración y asegurar el cumplimiento adecuado de las funciones públicas en los procesos de transición entre los servidores administrativos (por lo que su vocación es temporal), de manera que de modo alguno contiene o habilita un sistema de prórroga indefinida de los periodos de los servidores públicos. Por tanto, esa suplencia temporal que evita eventuales vacíos competenciales, no releva de las obligaciones legales de nombramiento y designación de los funcionarios que deben ocupar los cargos públicos, ni exonera por la responsabilidad derivada del incumplimiento de esa obligación.

El Departamento Administrativo de la Función Pública- DAFP-, en el concepto 1512191 de 2014[10], consideró:

“De acuerdo con lo expresado, se concluye que cuando la ley 951 de 2005 indica en su artículo 2º que deben presentar el informe mencionado los titulares y representantes legales de todas las ramas del poder público en el orden nacional, departamental, distrital, municipal y metropolitano, asimila el término titular al del representante legal de las entidades del Estado, a los funcionarios elegidos en forma popular y a los directores administrativos de la Cámara de Representantes y Senado de la República. Igualmente deberán presentarlo los particulares en su calidad de directores o representantes de personas jurídicas que administran fondos o bienes públicos.

En consecuencia, como quiera que el secretario de despacho de un municipio es el representante legal de la respectiva entidad, se concluye que deberá presentar el acta de informe de gestión de qué trata la Ley 951 de 2005.

Por otra parte, se precisa que los servidores públicos que no ostenten las calidades indicadas en las normas citadas no tienen el deber de presentar a su retiro de la entidad el acta de informe de gestión a que alude la Ley 951 de 2005. No obstante lo anterior, por regla general los servidores públicos deberán permanecer en su cargo hasta el momento en que asuma sus funciones quien deba remplazarlo, salvo autorización legal, reglamentaria o de quien deba proveer el cargo, so pena de incurrir en la violación al deber de todo servidor público señalado en el numeral 17 de la ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario.”

De conformidad con lo anterior, se encuentra que el cargo de Veedor distrital no es de elección, sino de nombramiento por parte del Alcalde Mayor, quien deberá efectuarlo para un periodo igual al del jefe del ejecutivo distrital, o por el que falte del periodo constitucional del Alcalde Mayor, función que puede cumplir al comienzo de dicho periodo o con posterioridad a su inicio.

Entonces, mientras el nuevo Veedor Distrital nombrado asume la función, quien ostente el cargo deberá permanecer en el mismo, atendiendo lo señalado en el artículo 281 de la Ley 4 de 1913 y el numeral 17 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, a efecto de evitar incurrir en las situaciones contempladas por los artículos 35 y 50 ídem, y que se configure el abandono del cargo, según lo normado por el artículo 2.2.11.1.16 del Decreto Nacional 1083 de 2015.

3. RESPUESTA.

De conformidad con las disposiciones legales y reglamentarias, así como las referencias jurisprudenciales y doctrinales expuestas en el numeral anterior, esta Dirección considera que el actual Veedor Distrital, una vez finalice el periodo para el cual fue nombrado, debe permanecer en el cargo hasta tanto el Veedor Distrital nombrado por el Alcalde Mayor elegido para el siguiente periodo constitucional, asuma su función como nuevo Veedor Distrital, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 124 del Decreto Ley 1421 de 1993.

Atentamente,

ANA LUCY CASTRO CASTRO

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

c.c.  N.A.

Anexos: N.A.

Proyectó: Duvan Sandoval Rodríguez

Revisó:    Ana Lucy Castro Castro