RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

RESOLUCIÓN 03643 DE 2019

 

(Diciembre 16)

 

Por la cual se deroga la Resolución 1238 de 2012, “Por medio de la cual se adoptan medidas de protección de un ecosistema y se toman otras determinaciones

 

LA DIRECTORA DE GESTIÓN AMBIENTAL

 

En uso de las facultades legales, en especial las conferidas por la Constitución Política Nacional, el Decreto - ley 2811 de 1974, la ley 99 de 1993, , la ley 1437 de 2011, el Decreto Distrital 190 de 2004, en concordancia con el Acuerdo Distrital 257 de 2006, y los Decretos Distritales 109 y 175 de 2009 y la resolución 3514 de 2019 “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución No. 1466 del 24 de mayo de 2018”, y

 

CONSIDERANDO:

 

Que conforme a lo dispuesto en el artículo  66 de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 214 de la Ley 1450 de 2011 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014” los Grandes Centros Urbanos, dentro de los cuales se encuentra el Distrito Capital, ejercen dentro del perímetro urbano las mismas funciones atribuidas a las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible en lo que respecta a la protección y conservación del medio ambiente.

 

Que el Decreto Distrital 109 de 2009 “Por el cual se modifica la estructura de la Secretaría Distrital de Ambiente y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 4º, establece como objeto de la Secretaría Distrital de Ambiente “orientar y liderar la formulación de políticas ambientales y de aprovechamiento sostenible de los recursos ambientales y del suelo, tendientes a preservar la diversidad e integridad del ambiente, el manejo y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales distritales y la conservación del sistema de áreas protegidas para garantizar una relación adecuada entre la población RESOLUCIÓN No. 03643 y el entorno ambiental y crear las condiciones que garanticen los derechos fundamentales y colectivos relacionados con el ambiente”.

 

Que el Decreto Distrital ibidem, declaró en el artículo 95, la existencia de un total de doce (12) ecosistemas de humedal protegidos bajo la figura de Parques Ecológicos Distritales de Humedal, a saber: Tibanica, La Vaca, El Burro, Techo, Capellanía o La Cofradía, Meandro del Say, Santa María del Lago, Córdoba y Niza, Jaboque, Juan Amarillo o Tibabuyes, La Conejera, Torca y Guaymaral.

 

Que mediante Resolución 4383 del 30 de octubre de 2008 esta Entidad aprobó el Plan de Manejo Ambiental del Humedal El Burro "como instrumento técnico, articulador de la gestión ambiental de la señalada área protegida, orientado hacia su uso sostenible y el mantenimiento de su diversidad y productividad biológica, mediante el cual se establecen los objetivos de conservación, y se definen e implementan medidas apropiadas para su manejo, de conformidad con el estudio denominado Plan de Manejo Ambiental Humedal El Burro, elaborado por el Instituto de Estudios Ambientales – IDEA-UN, de la Universidad Nacional de Colombia, según contrato 818 de 2005 suscrito con la empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá –EAAB-ESP”.

 

Que mediante radicado No.2012IE122964 del 10 de octubre de 2012 la Subdirección de Ecosistemas y Ruralidad, de la Secretaría Distrital de Ambiente, dando alcance al memorando No. 2012IE115779 del 25 de septiembre de 2012 aportó un documento técnico denominado "JUSTIFICACIÓN DE LA INCORPORACIÓN DEL SECTOR "EL BURRITO" AL HUMEDAL EL BURRO COMO SOPORTE TÉCNICO DE LA MEDIDA DE PROTECCIÓN.", en el cual se consideraba que existía una zona no incluida dentro del límite legal del PEDH del Burro, adoptado en el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá.

 

Que, con fundamento en lo anterior, y mediante la Resolución 1238 de 2012, proferida por la Secretaría Distrital de Ambiente, se decidió establecer como área de protección ambiental el sector denominado " Burrito", ubicado al norte del límite legal del Parque Ecológico Distrital de Humedal "El Burro", colindando con el sur con la reserva vial de la futura avenida Castilla y al oriente con la Avenida Ciudad de Cali en la localidad de Kennedy. Lo anterior al considerarse que el área objeto de estudio presentaba las características propias de un ecosistema de humedal, el cual, por acciones antrópicas como la construcción del carreteable, hoy denominado Avenida Ciudad de Cali, así como la construcción de rellenos, generó su fragmentación y en consecuencia, no fue incluido dentro del límite legal del PEDH del Burro adoptado en el POT de Bogotá, D.C.

 

Que dicha decisión, igualmente se cimentó en su momento en la aplicación del principio de precaución, consagrado en el artículo 1° numeral 6 de la Ley 99 de 1993, que establece que en virtud de la falta de certeza científica existente por la ausencia de estudios técnicos mientras la Secretaría Distrital de Ambiente procedía a efectuar las acciones necesarias e idóneas para obtener la declaratoria del área en estudio como protegida, bajo la categoría de Parque Ecológico Distrital de Humedal, en aplicación al parágrafo 2º del artículo 95 del POT de Bogotá, D.C. y así garantizar el mantenimiento de los servicios ecosistémicos y los demás elementos que permiten concluir que es un área a proteger. (artículo 4 Resolución 1238 de 2012).

 

Que con el Decreto Distrital 364 de 2013, se modificaron excepcionalmente las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C., adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000, revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003 y compilado por el Decreto Distrital 190 de 2004. Dicha modificación contenía medidas de ampliación de las áreas del polígono del Humedal El Burro, incluyendo el “área Burrito”. Sin embargo, el Decreto fue demandado en Nulidad Simple, igualmente, fue suspendido provisionalmente por medio de Auto No. 624 del 27 de marzo de 2014 del Consejo de Estado, y finalmente declarado Nulo mediante sentencia de primera instancia del pasado 17 de mayo de 2019 por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, encontrándose en trámite de apelación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que actualmente se encuentra vigente el Decreto Distrital 190 de 2004. 

 

Que la Resolución 1238, del 11 de octubre de 2012, “Por medio de la cual se adoptan medidas de protección de un ecosistema y se toman otras determinaciones”, no está demandada actualmente ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

 

I. TRANSITORIEDAD DE LA RESOLUCIÓN 1238 DEL 11 DE OCTUBRE DE 2012

 

Que el numeral 6° del artículo 1° de la Ley 99 de 1993, consagró el principio de Precaución, conforme al cual, cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente, hasta que se acredite prueba absoluta.^[1]

 

Que en tratándose del principio de precaución, y en relación a la naturaleza de las medidas a adoptar en consideración a la finalidad de este principio según la doctrina; (El principio de precaución en la legislación ambiental colombiana-Karem Ivette Lora Edición 3 y 4- Actualidad Jurídica) se ha establecido que las medidas deben guiarse, por los siguientes elementos orientadores: (i) Transitoriedad o permanencia (ii) Proporcionalidad (iii) No discriminación.

 

Que consultada la doctrina sobre la materia, en cuanto al principio orientador de (i) Transitoriedad o permanencia de la medida, se ha señalado que “Cuando se presente peligro de daño grave e irreversible se deben tomar las medidas del caso para impedir que se cause un daño al medio ambiente; sin embargo, debe entenderse que una vez se obtenga un criterio científico contundente, probado y veraz, expedido por entes idóneos, que establezca que la actividad no causa daño ni representa una amenaza al medio ambiente, debe procederse a levantar la medida cautelar ordenada y permitir la ejecución de la actividad”

 

Que en la Resolución 1238 de 2012, “Por medio de la cual se adoptan medidas de protección de un ecosistema y se toman otras determinaciones”,  se dio aplicación del principio de precaución consagrado en el numeral 6º del artículo 1º de la Ley 99 de 1993, que establece que cuando exista peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta por falta de estudios técnicos, no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del medio ambiente.

 

Que igualmente, para esa época la Secretaría Distrital de Ambiente fundamentó su decisión en el hecho de que sobre el área en estudio existe un predio de propiedad privada, sobre el cual se otorgó una licencia de construcción por parte de la Curaduría Urbana No. 1, actividad que de llegarse a desarrollar generaría impactos negativos sobre el ecosistema como son la pérdida de vegetación, la pérdida de la oferta de hábitat y alimento para la fauna y la dificultad en la instalación de especies endémicas (Memorando No. 2012IE121413 del 08 de octubre de 2012)

 

Que la vocación de las medidas de protección fundadas en el principio de precaución puede ser permanentes o transitorias. En el caso de la Resolución 1238 de 2012, “ Por la cual se adoptan medidas de protección de un ecosistema y se toman otras determinaciones,” su vocación se concibió como transitoria, disponiendo en el artículo cuarto del acto que declaró la medida, que la misma se mantendría, hasta tanto la  Secretaría Distrital de Ambiente procediera conforme a los estudios que realizara, a efectuar las acciones necesarias e idóneas para obtener la declaratoria del área como protegida bajo la categoría de Parque Ecológico Distrital de Humedal por parte del Concejo de Bogotá, confirmándose de esta manera la naturaleza transitoria de la medida.

 

Que, en efecto, como ya se ha anotado, mediante Decreto Distrital 364 de 2013, se modificaron excepcionalmente las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C., adoptado mediante Decreto Distrital 619 de 2000, revisado por el Decreto Distrital 469 de 2003 y compilado por el Decreto Distrital 190 de 2004. Dicha modificación contenía medidas de ampliación de las áreas del polígono del Humedal El Burro, incluyendo el área denominada “El Burrito”. Sin embargo, el Decreto fue demandado en Nulidad Simple, y suspendido provisionalmente por medio de Auto No. 624 del 27 de marzo de 2014 del Consejo de Estado, y declarado Nulo mediante sentencia de primera instancia del pasado 17 de mayo de 2019 por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por lo que actualmente se encuentra vigente el Decreto Distrital 190 de 2004.  

 

Que, al respecto, el artículo 95 del Decreto Distrital 190 de 2004, Plan de Ordenamiento Territorial vigente, prevé:

 

“Artículo 95. Parque Ecológico Distrital. Identificación (artículo 26 del Decreto 619 de 2000, modificado por el artículo 86 del Decreto 469 de 2003) Los Parques Ecológicos Distritales de Montaña son:

 

1. Cerro de La Conejera.

 

2. Cerro de Torca.

 

3. Entrenubes (Cuchilla del Gavilán, Cerro de Juan Rey, Cuchilla de Guacamayas).

 

4. Peña Blanca.

 

5. La Regadera.

 

Los Parques Ecológicos Distritales de Humedal son:

 

1. Humedal de Tibanica.

 

2. Humedal de La Vaca.

 

3. Humedal del Burro.

 

4. Humedal de Techo.

 

5. Humedal de Capellanía o La Cofradía.

 

6. Humedal del Meandro del Say.

 

7. Humedal de Santa María del Lago.

 

8. Humedal de Córdoba y Niza.

 

9. Humedal de Jaboque.

 

10. Humedal de Juan Amarillo o Tibabuyes

 

11. Humedal de La Conejera

 

12. Humedales de Torca y Guaymaral

 

Parágrafo 1. Los Parques Ecológicos Distritales de Humedal incluidos en el presente Artículo incluyen la zona de manejo y preservación ambiental (ZMPA), la ronda hidráulica y el cuerpo de agua, como una unidad ecológica. El alinderamiento de los humedales corresponde al establecido en los planes de manejo respectivos, los cuales aparecen en el anexo No. 2 de este Decreto y están señalados en el Plano denominado "Estructura Ecológica Principal" que hace parte de esta revisión.

 

Parágrafo 2. En caso de modificación del alinderamiento de la zona de manejo y preservación de los humedales existentes o de la creación de nuevos humedales, con base en los correspondientes estudios técnicos de soporte, la administración presentará la nueva delimitación al Concejo Distrital, para su aprobación e incorporación a la Estructura Ecológica Principal. (Subrayado fuera de texto)

 

Parágrafo 3: La delimitación del Parque Ecológico Distrital Entrenubes corresponde a la establecida en el estudio denominado "Elaboración de la topografía, trazado, estancamiento y registros topográficos del límite del parque Entrenubes", realizado por el Departamento Administrativo del Medio Ambiente (DAMA) en abril de 1999”

 

Que del artículo 95 transcrito debe resaltarse el contenido del parágrafo segundo en el que se establece que la modificación en el alinderamiento de los humedales existentes o para la creación de nuevos humedales, deberá fundamentarse en estudios técnicos de soporte, a fin de ser presentados al Concejo de Bogotá.

 

Que debido a que la condición contenida en la Resolución 1238 de 2012, no se cumplió con la expedición del Decreto Distrital 364 de 26 de agosto de 2013, por no ser expedida la modificación excepcional de las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D. C por el Concejo de Bogotá sino por el  Alcalde Mayor de Bogotá, tal circunstancia no derivó en la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo objeto de análisis en el presente acto administrativo, por esta causal.

 

Que como consecuencia de la naturaleza temporal y transitoria de la medida adoptada en la Resolución 1238 de 2012, que decidió establecer como área de protección ambiental el sector denominado " Burrito", ubicado al norte del límite legal del Parque Ecológico Distrital de Humedal "El Burro”; se hace necesario que esta autoridad ambiental, se pronuncie, acerca de la permanencia o no de la misma.

 

Que para decidir finalmente la transitoriedad de la medida o no, deberá realizarse el análisis técnico y jurídico de los fundamentos que le sirvieron de base, asunto que se desarrollará en los capítulos siguientes;

 

II. ANÁLISIS TÉCNICO DE LA MEDIDA

 

La información técnica compilada y la adicional disponible, sobre el sector objeto de la medida de protección “Burrito”, se encuentran contenidas en su totalidad en el Concepto Técnico 02246, del 25 de noviembre del 2016, de la Subdirección de Ecosistemas y Ruralidad de la Secretaría Distrital de Ambiente, que forma parte integral del presente acto administrativo, el cual llegó a las siguientes conclusiones y recomendaciones:

 

“CONCLUSIONES

 

• El déficit hídrico de esta área ha facilitado la colonización de especies invasoras como lo es el pasto kikuyo (P. clandestinum). Así mismo, afecta el establecimiento de especies vegetales nativas de hábitos terrestres para ser reemplazadas por el retamo espinoso (U. euroapeus) y liso (G. monspessulana).

 

• Se observó lenteja de agua (Lemna sp), como único representante de vegetación acuática, entre la zanja perimetral del sector suroccidental del área. No obstante, la presencia de la especie lenteja de agua, puede ser debido a los vertimientos y canales de drenaje que se hacen al área denominada “El Burrito” por parte de los predios colindantes a la zona. No se observaron especies emergentes en buen estado fitosanitario en ningún sector del área de estudio.

 

• Se observaron especies vegetales terrestres de origen exótico consolidadas en el sector suroccidental del área; el sector nororiental presentó abundancia de individuos de chilco (Baccharis latifolia) y de hayuelo (Dodonaea viscosa).

 

• Se observaron 5 especies de avifauna de hábitos terrestres y arbóreos; no se registró avifauna acuática.

 

• Desde el ámbito de los servicios ecosistémicos, el área denominada “El Burrito”, no cuenta con la función de regulador de fenómenos de inundación en beneficio de las comunidades asentadas al rededor del ecosistema y se ha convertido en un foco de proliferación de vectores como insectos y roedores, que pueden afectar la salud y bienestar de la población residente.

 

• En relación con los servicios ecosistémicos indirectos, se han ido alterando progresivamente, los procesos de fotosíntesis y el ciclo de nutrientes propios de este ecosistema, y la neutralización de desechos tóxicos se ve disminuida como resultado de los vertimientos de tipo doméstico e industrial que ingresan a diario al área denominada “El Burrito”.

 

• En cuanto a los servicios de aprovisionamiento, el espejo de agua del área inundable ha desaparecido, imposibilitando la filtración del agua precipitada y la generada por escurrimiento.

 

• A través del tiempo se ha observado una disminución de la calidad del agua del canal paralelo que tributa agua de escorrentía al sistema pluvial, toda vez que tanto el agua superficial como el agua subterránea en circunstancias normales, pueden transportar nutrientes y materiales orgánicos los cuales puede atrapar, trasformar, reciclar, y exportar. Dependiendo de la vegetación, el tamaño y la profundidad del mismo, se facilitan las labores de reducción de flujo de agua y depósito de sedimentos que esta corriente arrastra, lo que contribuye a la remoción de nutrientes y contenidos tóxicos.

 

• En cuanto a los servicios culturales, “El Burrito”, ha perdido su valor estético, el paisaje se ha convertido en una superficie potrerizada, perdiendo significado cultural.

 

• Debido a la fragmentación y transformación que ha sufrido, por más de 50 años el sector conocido como “El Burrito”, no cuenta con dinámica hídrica y ecosistémica que permitan identificarlo como un humedal. Dicha circunstancia llevo a no ser contemplado en el área del Humedal El Burro como un solo ecosistema a través de la Resolución 003/93 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.

 

• Esta zona denominada de “El Burrito” se encuentra fragmentada del PEDH El Burro, debido a los procesos de terrarización y homogeneización del ecosistema. 

 

• En este sentido, los límites de la Zona de Ronda Hidráulica (ZRH) así como de la Zona de Manejo y Preservación Ambiental (ZMPA) propuestos por la Secretaría Distrital de Ambiente, obedecen a los criterios de manejo que deben realizarse para la conservación de la función ecológica del ecosistema del El Burro, tal como lo propone el PMA respectivo.

 

• Con base en la visita técnica realizada por el equipo de la SER, el área denominada “El Burrito”, perdió completamente continuidad hídrica con él área del Humedal El Burro; debido a la actividad antrópica constante, principalmente por el asentamiento humano en el territorio, y carencia de conexión hidráulica, que permita el aporte de caudales requeridos para su sostenimiento ambiental.  

 

• En la parte central del área, se encontraron individuos secos de enea (Typha latifolia), lo cual no es consecuente con las características de los hábitats acuáticos y semiacuáticos propios de ecosistemas de humedal.

 

• El área se encuentra colonizada en un 90% por pasto kikuyo (P. clandestinum), su capacidad invasora y de compleja erradicación, ha ido desplazando a las especies vegetales acuáticas y emergentes típicas de áreas inundables, como son junco (J. effusus) y la enea (T. angustifolia), especies que también exhiben comportamiento invasor y se caracterizan por tener un rápido crecimiento.

 

• No se evidenció lámina de agua, ni humedad superficial en la cobertura de pastizal que domina el vaso del área inundable, lo que genera stress hídrico en las especies vegetales acuáticas y emergentes, que dependen de este recurso en abundancia, para sus procesos de vida.

 

• El Informe Técnico No. 01365 del 11 de agosto de 2015 de la SER, en el que se sostuvo que: Es importante establecer con certeza si el vaso tiene aportes de agua subsuperficial, lo anterior dado la existencia del vaso después de más de 50 años de haber perdido su conexión hidráulica directa con el resto del humedal”. con lo que se evidencia la falta de criterio técnico para mantener la medida.

 

• Esta autoridad encuentra que, era necesario que la Secretaría Distrital de Ambiente previa a la toma de Medidas de protección, verificara, si el área “El Burrito” presentaba aportes de agua sub-superficial, o si la conformación del área inundable es producto de la acumulación de aguas de escorrentías y vertimientos de lotes aledaños al “Burrito”.

 

• El área “El Burrito” se puede entender como un sistema de acumulación de agua superficial sobre depósitos arcillosos, alimentado por los flujos laminares provenientes de las zonas aferentes a este en temporadas de lluvias, pero que carece de características de humedal

 

• La conformación topográfica de las áreas aledañas al área “El Burrito” funcionan como zonas aferentes de flujos laminares superficiales y subsuperficiales de las aguas lluvias.

 

• El artículo 26 del Decreto Distrital 619 del 28 de julio de 2000, por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital; señala como Parque Ecológico Distrital al Humedal El Burro, pero no se hace referencia al denominado “Humedal El Burrito”.

 

• En el artículo 86 del Decreto Distrital 469 de 2003/12/23, ¨Por el cual se revisa el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C., identifica dentro de los Parques Ecológicos Distritales de Montaña el Humedal del Burro, no se hace referencia al denominado “Humedal El Burrito”.

 

• En el artículo 95 del Decreto Distrital 190 de 2004/06/22, por medio del cual se compilan las disposiciones contenidas en los Decretos Distritales 619 de 2000 y 469 de 2003, identifica dentro de Los Parques Ecológicos Distritales de Humedal el Humedal del Burro, no se hace referencia al denominado “Humedal El Burrito”.

 

• De conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 95 del POT de Bogotá (Decreto 190 de 2004) en relación a la inclusión de Parques Ecológicos Distritales expresamente señala que para la creación de nuevos humedales la Administración debe presentar la respectiva delimitación ante el Concejo Distrital, para su aprobación e incorporación a la Estructura Ecológica Principal, no siendo procedente su declaración sin que previamente se surta dicho procedimiento y así lo hizo conocer la Procuraduría Ambiental y Agraria en su informe cuando señaló que la Administración Distrital no había procedido a someter dicha incorporación ante la instancia legalmente establecida para dichos efectos.”

 

“RECOMENDACIONES

 

• Levantar la medida de protección sobre el predio Otero de Francisco a la que se denominó “El Burrito” con fundamento no sólo en los informes técnicos de la Procuraduría Ambiental y agraria, de enero del 2013 y 4 de Agosto de 2016, en los que advirtió que en la caracterización diagnostica del plan de manejo ambiental del Humedal el Burro, elaborado por el Instituto de Estudios Ambientales de la Universidad Nacional, no se hizo referencia en ninguna parte el denominado ¨Humedal El Burrito¨ y su interconexión con el Humedal El Burro u otros humedales. y agregan que la SDA no cuenta con estudios (Hidrogeológicos, hidráulicos y topográficos) soporte para la creación de nuevos humedales como el denominado ¨Humedal El Burrito” sino también debido a que el Equipo Técnico de la Secretaría Distrital de Ambiente ha venido evidenciando a través de diversos informes técnicos que lo que un día fue un humedal hoy no posee dichas características ecosistemas.

 

• Impedir cualquier mantenimiento o intervención al canal paralelo existente y zona circundante de la misma que no cuente con el aval de la autoridad ambiental competente, con el fin de conservar y mejorar continuamente las características actuales, de modo que se aseguren la captación, el flujo, la calidad de recurso hídrico, así como que se controle, estudie y mitigue la pérdida de funciones ecosistémicas, y la sedimentación.

 

• Finalmente, se recomienda solicitar al IDIGER un panorama de riesgos por inundación y por influencia sísmica en la zona aledaña al área objeto de este informe técnico para evitar posibles emergencias en el futuro.”

 

Según el Concepto Técnico transcrito, no existen las condiciones técnicas que dieron origen a la aplicación del principio de precaución, de acuerdo con las conclusiones de la autoridad ambiental urbana, en el que se confirman las conclusiones de la Procuraduría General de la Nación, como le veremos a continuación;

 

INFORME PROCURADURIA AMBIENTAL Y AGRARIA

 

Que el 15 de enero de 2013, el Ingeniero de la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Ambiental y Agraria, Carlos  Alberto Echeverry, emitió concepto técnico denominado “Humedal El Burrito”, en el que;  “…se realizó fotointerpretación de las imágenes Google Earth de los años 2001, 2006 y 2012 del denominado sector “El Burrito”; se concluyó que no hay presencia de espejo de agua, ni conectividad superficial con el Humedal El Burro, en el área de la etapa V del proyecto urbanístico Otero de Francisco, del cual se extractan los siguientes apartes:

 

“Como señalaba, es imposible continuar con el ERROR en la determinación y ubicación de los cuerpos de agua de la zona referida, dado que mediante la Resolución 003 de 1993, adoptada por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (Incorporada en el POT de Bogotá- Decreto 190 de 2004) se realizó la delimitación del humedal del Burro, y como consecuencia del Plan de Manejo Ambiental, se ordenó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la inscripción en los folios de los predios afectados, inscripción que claramente no se realizó en el predio correspondiente a la Etapa V de la urbanización OTERO DE FRANCISCO, por cuanto el mismo NO HACE PARTE NI SE ENCUENTRA AFECTADO POR NINGÚN HUMEDAL O CUERPO DE AGUA.

 

Así las cosas, es imposible continuar con la determinación y ubicación de los cuerpos de agua de la zona referida, citado que mediante la Resolución 003 de 1993, expedida por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, incorporada al Decreto 619 de 2000, modificado por el Decreto 469 de 2003 y copilados en el Decreto 190 de 2004, se realizó la delimitación del humedal del Burro.

 

Como ilustración de todo el actuar del Distrito Capital, se cuenta con el estudio de soporte realizado por la Universidad Nacional de Colombia –Instituto de Estudios Ambientales IDEA; el cual zonifica, determina, analiza y deja caracterizadas todas y cada una de las zonas del humedal y de su área de influencia, el cual excluye en forma clara al predio del área inundable denominada El Burrito.

 

Es importante mencionar que, para la designación de nuevos humedales como áreas protegidas, debe realizarse con base en estudios hidrológicos, ecológicos y socioeconómicos, para después proceder a las acciones de formalización legal que les permita equiparar el manejo al de las áreas identificadas en el Plan de Ordenamiento Territorial, situación que no se evidencio”…

 

A partir del análisis multitemporal, y en concordancia con el concepto de la Procuraduría Ambiental y Agraria se concluye que: no existe conectividad entre el área denominada PEDH El Burro, el área identificada en la Resolución N° 1238 del 2012 como ¨El Burrito¨ inclusive puede afirmarse que dicha conectividad no existía para el año 1993, cuando a través de la Resolución 003/93 se delimitó en Humedal El Burro y esta área no se incorporó en el polígono de manejo.

 

Del mismo modo, con Informe Técnico No.  25 del 30 de agosto del 2016, de los Profesionales de la Procuraduría Ambiental y Agraria; ingenieros Francisco José Díaz y Juan Sebastián Amaya Forero, de la visita realizada al predio denominado Otero de Francisco el día 21 de julio del 2016, se concluye entre otras:

 

Que existen unos individuos de eneas muertas en el centro del predio.

 

Al momento de la visita de la procuraduría el predio no cuenta con características de humedal, toda vez que la depresión del terreno allí ubicada no se observó presencia de cuerpo de agua y se evidencio la proliferación de pasto kikuyo, el cual presuntamente contribuyo a la desecación y el deterioro del humedal reportado por la SDA.”

 

Que adicionalmente, la Secretaría Distrital de Ambiente solicitó nuevo acompañamiento a la Procuraduría General de la Nación- Procuraduría Ambiental y Agraria, la cual profirió el Informe técnico 025-2016, en el que concluyó que;

 

“En la actualidad, el predio objeto de este informe no presenta características de humedal” …

 

Que igualmente, en el Informe Técnico 026-2016, contentivo de la visita realizada por la Procuraduría de fecha 21 de julio de 2016, se concluyó;

 

“a) En el predio no se evidenció presencia de un humedal, tal y como lo describe la Secretaría Distrital de Ambiente, al momento de declarar el sector como zona protegida.

 

b) La declaratoria y conformación de un humedal en este lugar, representa un riesgo para la aeronavegabilidad de El Dorado, toda vez que aumenta la probabilidad de ocurrencia de una colisión con aves, con las consecuencias que esto podría acarrear”.

 

Que una vez revisado el sustento técnico que originó la Resolución No.1238 de 2012; por parte de la Subdirección de Ecosistemas y Ruralidad, se advirtió que existen razones de índole técnica que dan lugar al levantamiento de las medidas adoptadas, lo cual encuentra apoyo en el análisis jurídico de la medida conforme a las siguientes consideraciones:

 

III. ANÁLISIS JURÍDICO DE LA MEDIDA EN RELACION AL PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN

 

Que como se ha consignado en el presente acto administrativo, posterior a la Resolución No.1238 de 2012; la Procuraduría Ambiental y Agraria profirió conceptos técnicos de los años 2013 y 2016, a su turno, esta Secretaría evidenció la inexistencia de conectividad entre la zona objeto de la medida y el PEHD “El Burro”, clarificando la situación actual de la zona y sus características, concluyendo de forma indudable, que el área denominada “Burrito”, no cuenta con la función de regulador de fenómenos de inundación, en beneficio de las comunidades asentadas al rededor del ecosistema “El Burro”, e incluso la zona se ha convertido en un foco de proliferación de vectores como insectos y roedores, que pueden afectar la salud y bienestar de la población residente.

 

Que la Corte Constitucional en Sentencia C-988 de 2004, con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto, ha determinado los alcances y limitaciones que las autoridades deben considerar al momento de dar aplicación al Principio de Precaución mediante la adopción de medidas restrictivas de ciertas actividades en procura de la protección del medio ambiente, de la siguiente forma:

 

“En cierta medida, la Carta ha constitucionalizado el llamado principio de precaución, pues le impone a las autoridades el deber de evitar daños y riesgos a la vida, a la salud y al medio ambiente. Sin embargo, dicho principio, y en general los deberes de prevención que la Carta asigna a las autoridades en este campo, no significan que únicamente cuando se ha demostrado que un producto o un proceso no tiene ningún riesgo entonces puede ser usado, pues es imposible demostrar la ausencia de riesgo. El principio de precaución supone que existen evidencias científicas de que un fenómeno, un producto o un proceso presentan riesgos potenciales a la salud o al medio ambiente, pero esas evaluaciones científicas no son suficientes para establecer con precisión ese riesgo. Y es que, si no hay evidencias básicas de un riesgo potencial, no puede arbitrariamente invocarse el principio de precaución para inhibir el desarrollo de ciertas prácticas comerciales o investigativas. Por el contrario, en los casos de que haya sido detectado un riesgo potencial, el principio de precaución obliga a las autoridades a evaluar si dicho riesgo es admisible o no, y con base en esa evaluación deben determinar el curso de acción …” (subrayado fuera de texto)

 

Que, en seguimiento del precedente jurisprudencial antes señalado, es obligación de las autoridades no sólo determinar de forma precisa los riesgos potenciales de afectación, sino además efectuar análisis de admisibilidad de estos al momento de adoptar decisiones de protección.

 

Que en cumplimiento de dicha obligación la Secretaría Distrital de Ambiente, procederá mediante el presente acto administrativo a adoptar las decisiones correspondientes, a fin de resolver sobre la continuidad de la medida al ser de naturaleza temporal y transitoria, con fundamento en las circunstancias reales de la zona, definidas por los conceptos técnicos que aquí se han descrito, y que llevan a concluir de forma fehaciente, que no concurren condiciones que evidencien la existencia de  peligro de daño grave e irreversible, ya que del análisis multitemporal, y en concordancia con los conceptos de la Procuraduría Ambiental y Agraria, corroborados técnicamente por esta autoridad ambiental,  se concluye que no existe conectividad entre el área denominada PEDH El Burro, y el área identificada en la Resolución 1238 del 2012 como ¨Burrito¨ , por lo tanto no es procedente la ampliación del PEDH de “El Burro”, con el área denominada “Burrito”, por falta de conectividad ecosistémica.

 

DEROGATORIA DE LA RESOLUCION 1238 DE 2012, “Por medio de la cual se adoptan medidas de protección de un ecosistema y se toman otras determinaciones”

 

Que, en relación con la revocatoria y derogatoria de actos administrativos de carácter general, el Consejero de Estado Zambrano Barrera en una publicación del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 26 de noviembre de 2014, Sección Tercera, se señaló:

“Sea lo primero advertir que tan son susceptibles de revocatoria los actos administrativos de carácter particular, individual y concreto, como lo son los de carácter general, impersonal y abstracto, solo que, en relación con estos últimos, resulta más atinado hablar de derogatoria, que es el fenómeno que se produce cuando una norma posterior deja sin efecto, total o parcialmente, otra anterior, bien sea en forma expresa o ya de manera tácita. (negrilla fuera de texto).

 

La diferencia estriba en que la derogatoria de un acto de carácter general, impersonal y abstracto puede producirse en cualquier momento, con la simple expedición de otro acto que se limite a dejarlo sin efecto o que modifique su contenido o lo reemplace en su totalidad, sin que para ello se requiera nada más que la voluntad de la administración, al paso que la extinción y la modificación del acto particular, individual y concreto requieren, en cambio, del consentimiento del particular en cuyo favor fue expedido, por cuanto tal medida afecta o puede afectar los derechos de este último, los cuales deben serle adecuadamente protegidos, por lo mismo que, por mandato constitucional, deben protegerse los derechos adquiridos (artículo 58 de la Constitución Política) y respetarse siempre, esto es, en “toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, el derecho al debido proceso y sus connaturales derechos de audiencia y de defensa (artículo 29, ibídem)” (subrayado fuera de texto).

 

Que la medida de protección adoptada mediante la Resolución 1238 del 11 de octubre de 2012, no podrá ser ejecutada o exigible, toda vez que esta autoridad ambiental, ha constatado que:

 

(i) La recomendación técnica consiste en levantar la medida de protección.

 

(ii) Los informes técnicos de la Procuraduría Ambiental y Agraria dan cuenta de la inexistencia de humedal.

 

(iii) Los informes incorporados en el último Concepto Técnico 02246, del 25 de noviembre del 2016, de la Secretaría Distrital de Ambiente corroboran lo evidenciado por la Procuraduría.

 

(iv) No se lograron evidencias científicas que apuntaran a un riesgo potencial, que condujeran a mantener las medidas.

 

Que sobre el decaimiento del acto administrativo se ha referido el Consejo de Estado en diversas oportunidades, como, por ejemplo, en el Concepto 1491 del 12 de junio de 2003, en el cual precisó:

 

"El decaimiento del acto administrativo consiste en la pérdida de fuerza ejecutoria de éste, el cual, aunque válido, pierde su obligatoriedad en razón a que han desaparecido los supuestos de hecho o de derecho en los cuales se fundamentó, como cuando se produce la derogatoria expresa o tácita o la declaratoria de inexequibilidad o nulidad, de las normas que le sirvieron de base. (...) En síntesis, el decaimiento del acto administrativo significa que éste deviene inejecutable por cuanto los factores de hecho o las normas que existían al momento de su expedición y por ende le sirvieron de fundamento, ya no subsisten”.

 

Que así las cosas, y una vez revisado el sustento técnico se concluye que existen razones de índole técnica que dan lugar a establecer la inexistencia de los presupuestos de hecho, de las medidas adoptadas en aplicación del principio de precaución, por la Resolución 1238 de 2012, “ por medio de la cual se adoptan medidas de protección de un ecosistema y se toman otras determinaciones” y en virtud de la jurisprudencia reseñada, resulta procedente para esta Autoridad Ambiental  derogar el acto administrativo.

 

Que conforme al Concepto 4 del 14 de febrero de 2002 de la Secretaría General Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. se expresó;

 

 “Los actos administrativos nacen a la vida jurídica en procura de lograr un objetivo y una finalidad, su existencia está ligada al momento en que la voluntad de la Administración se manifiesta a través de una decisión. De lo anterior se colige que la eficacia del acto comporta elementos de hecho, momento histórico de su expedición, y de derecho, conformidad con el ordenamiento jurídico, pero esta eficacia puede resultar vulnerada cuando quiera que se presentan situaciones que puedan generar la pérdida de fuerza ejecutoria de los mismos. El Legislador ha señalado eventos en los cuales los actos administrativos, a pesar de no haber sido declarados nulos por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no son obligatorios (art. 66 C.C.A.), uno de estos eventos es el decaimiento del acto administrativo que ocurre cuando desaparecen los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la expedición de este”.

 

Que la circunstancia de que un acto administrativo, como en este caso la Resolución en estudio, pierda ejecutoriedad, no significa que el acto desaparezca del ordenamiento, ya que el hecho de que este deje de ser obligatorio no implica que  deje de existir, por lo que, a fin de concretar la continuidad o no de la medida preventiva impuesta, la cual es de naturaleza temporal y transitoria, y considerando que existen suficientes fundamentos técnicos y jurídicos, esta Secretaría procederá a Derogar  la Resolución 1238 de 2012, “Por la cual se adoptan medidas de protección de un ecosistema y se toman otras determinaciones”.

 

Que, en virtud de la jurisprudencia reseñada, y de los considerandos expuestos, se procede a través del presente acto administrativo a la derogatoria de la Resolución 1238 de 2012, “Por la cual se adoptan medidas de protección de un ecosistema y se toman otras determinaciones”.

 

Que el proyecto de acto administrativo fue publicado para comentarios y observaciones de la comunidad del 31 de octubre al 28 de noviembre de 2019, según constancia entregada por la Dirección de Planeación y Sistemas de Información, sin que se recibieran observaciones.

 

Que la competencia para expedir el presente acto administrativo la tiene la Directora de Gestión Ambiental conforme a la delegación realizada por el Señor Secretario de Ambiente mediante la Resolución 03514 de 2019.

 

Que, en mérito de lo expuesto,

 

RESUELVE:

 

ARTÍCULO PRIMERO:  Derogar la Resolución Resolución 1238 de 2012, “Por la cual se adoptan medidas de protección de un ecosistema y se toman otras determinaciones”, proferida por la Secretaría Distrital de Ambiente, acorde a lo señalado en la parte motiva de esta decisión administrativa.

 

ARTÍCULO SEGUNDO: Hace parte integral del presente acto administrativo, el Concepto Técnico SDA 2246 del 25 de noviembre de 2016 de la Subdirección de Ecosistemas y Ruralidad que establece técnicamente el desaparecimiento de hechos que dieron lugar a las medidas adoptadas en el predio denominado Otero de Francisco, así como el informe de la Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales y Agrarios denominado  “HUMEDAL EL BURRITO, BOGOTA D.C. (CUNDINAMARCA)” de fecha 15 de enero de 2013, suscrito por el Ingeniero Carlos Alberto Echeverry Arciniegas.

 

ARTÍCULO TERCERO: Fíjese la presente Resolución en lugar público de la Secretaría Distrital de Ambiente, remitir copia a la Alcaldía Local Kennedy para que surtan el mismo trámite frente a la comunidad interesada y para los demás asuntos de su competencia.

 

ARTÍCULO CUARTO: Comunicar la presente Resolución a los propietarios del predio denominado Otero de Francisco, ubicado en la Avenida Carrera 86 No.8D01 de la ciudad de Bogotá.

 

ARTICULO QUINTO; Comunicar la presente Resolución a la Secretaría Jurídica, Secretaría Distrital de Planeación, a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor, al Concejo de Bogotá D.C., al Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, a la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital, a las Curadurías Urbanas de Bogotá D.C. y la Comisión de Veedurías de las Curadurías Urbanas de Bogotá D.C., a la Alcaldía Local de Kennedy, a la Personería de Bogotá, a la Contraloría de Bogotá D.C., a la Procuraduría Judicial Agraria y Ambiental, y a los propietarios de los predios que se encontraban sobrepuestos a los polígonos comprendidos en las medidas de protección adoptadas.

 

ARTÍCULO SEXTO: Publicar la presente decisión en el Boletín Legal Ambiental y en el Registro Distrital.

 

ARTÍCULO SEPTIMO: La presente Resolución rige, a partir del día siguiente a su publicación en el Registro Distrital.

 

COMUNÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE.

 

Dada en Bogotá, a los 16 días del mes de diciembre del año 2019.

 

ADRIANA LUCÍA SANTA MÉNDEZ

 

Dirección de Gestión Ambiental

 

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