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CONCEPTO 142269 DE 2019 (Junio 26) SDM-DNC-142269–2019. Bogotá, 26 de junio
de 2019. PARA: JONNY LEONARDO VÁSQUEZ ESCOBAR Subsecretaria de
Gestión de la Movilidad DE: Director de
Normatividad y Conceptos ASUNTO: Solicitud concepto jurídico en
relación con el pago del servicio del alumbrado público, de la semaforización
en el Distrito Capital. Respetado Ingeniero. En atención a la solitud allegada mediante memorando SDM-SGM-87268-2019 de 11 de febrero de 2019, damos respuesta en los siguientes términos: I. PROBLEMA JURIDICO Y/O SOLICITUD El servicio de alumbrado público en el Distrito Capital se rige por lo dispuesto en el Convenio 766 de 1997, así como su acuerdo modificatorio del año 2002. En estos se establecía, de acuerdo a la normatividad entonces vigente, que dentro del servicio del alumbrado público se incluía el consumo de los sistemas de semaforización. La cláusula segunda del acuerdo suscrito entre UESP y CODENSA S.A E.S.P, señala que ésta última será la encargada de cancelar la remuneración que resulte por la prestación del servicio de alumbrado público. Además de ello, en la cláusula 10 del acuerdo antes mencionado se estableció que las modificaciones jurídicas y los cambios regulatorios que incidan, modifiquen, desarrollen o afecten el contenido del Convenio y Acuerdo, prevalecen sobre el contenido original de estos dos instrumentos. Posteriormente se expidió el Decreto 943 de 2018 por el cual se modifica y adiciona la Sección 1, Capítulo 6 del Título III del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, relacionado con la prestación del servicio de alumbrado público. En dicho cuerpo normativo, se estableció que no se considera servicio de alumbrado público la semaforización. Por lo anteriormente descrito, la UAESP considera que el reconocimiento y pago del servicio de semaforización con recursos destinados al pago del servicio de alumbrado público los debe hacer, a partir de la expedición del Decreto 943 de 2018, la Secretaría Distrital de Movilidad. Sin embargo, el artículo 8° Decreto 943 de 30 de mayo de 2018 señala que los contratos para la prestación del servicio de alumbrado público de que trata el artículo 2.2.3.6.1.4 del presente decreto suscritos antes de la entrada en vigencia del mismo, continuarán sujetos a las disposiciones aplicables a la fecha de su suscripción II. ANALISIS Y CONCEPTO Antes de entrar a profundizar sobre el tema objeto de su solicitud, es preciso aclarar lo siguiente: Ø
Dentro
de la solicitud de concepto SDM-SGM-87268-2019 de 11 de febrero de 2019, se
indica que la UAESP considera que el reconocimiento y pago del servicio de
semaforización los debe hacer, a partir de la expedición del Decreto 943 de
2018, la Secretaría Distrital de Movilidad, pero no se indica cual es el
fundamento jurídico que tuvo la UAESP para tal afirmación. Ø
Así
mismo, se señala que el plazo de ejecución del convenio 766 de 1997 es hasta el
año 2022, enunciación que no se encuentra probada dentro del texto de los
documentos allegados. Ahora bien, entrado en análisis jurídico
objeto de su consulta, se observa que el artículo
primero de la Resolución 043 de 1995, expedida por la Comisión de Regulación de
Energía y Gas establece que el servicio de alumbrado público es “el servicio público consistente en la
iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre
circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica
de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de
proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las
actividades tanto vehiculares como peatonales. También se incluirán los
sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el
municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos,
calles y avenidas de tránsito vehicular.”, señalando además que es
competencia de los municipios prestar este servicio. A
partir de la normatividad anterior, la Administración Distrital celebró el
Convenio 766 en el año 1997 suscrito entre el Alcalde de Bogotá, la Secretaría
de Hacienda y la Empresa de Energía de Bogotá, señalando, al igual que en la
Resolución 043 de 1995, que el consumo de los sistemas de semaforización se
encuentra incluido dentro de los servicios de alumbrado público. Posteriormente,
en el año 2002, se suscribe un Acuerdo entre la Unidad Ejecutiva de Servicios
Públicos y CODENSA S.A. E.S.P, dando alcance al Convenio 766 de 1997, con el
objeto de establecer la metodología para calcular la remuneración del prestador
del servicio de alumbrado público de Bogotá, convenir la forma de pago y la
ejecución de otras actividades tendientes al mejoramiento de la calidad del
servicio. En dicho acuerdo, se indica que la Unidad Ejecutiva de Servicios
Públicos es la entidad responsable del pago de la remuneración que resulte por
la prestación del servicio de alumbrado público a CODENSA S.A. E.S.P. Lo
anterior en razón a que mediante el Decreto Distrital 399 de 1998 se asignó a
la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, la función de planear, coordinar,
supervisar y controlar la prestación del servicio de alumbrado público dentro
del perímetro urbano y del área rural comprendida dentro de la jurisdicción del
Distrito Capital. Ahora
bien, en el artículo 10 del Acuerdo suscrito entre la Unidad Ejecutiva de
Servicios Públicos y CODENSA S.A. E.S.P se establece que: “todos los parámetros establecidos por la CREG y utilizados en las
definiciones de este Acuerdo se actualizarán en la medida en la cual dicha
entidad los modifique. En caso de que la autoridad competente expida una
reglamentación específica, total o parcial, aplicable al servicio de alumbrado
público, ésta prevalecerá sobre las estipulaciones aquí contenidas (…)”. El
Gobierno Nacional expidió el Decreto 943 de 30 de mayo de 2018 “Por el cual se modifica y adiciona la
Sección 1, Capítulo 6 del Título III del Libro 2 del Decreto Único
Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015,
relacionado con la prestación del servicio de alumbrado público”,
modificando la definición de servicio alumbrado público que traía la Resolución
943 de la CREG. En
este sentido, el artículo 1° del Decreto Nacional 943 de 2018, que modifica el
artículo 2.2.3.1.2 del Decreto 1073 de 2015, define el servicio de alumbrado
público de la siguiente manera: “Servicio
de alumbrado público: Servicio
público no domiciliario de iluminación, inherente al servicio de energía
eléctrica, que se presta con el fin de dar visibilidad· al espacio público,
bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito
vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o
distrito, para el normal desarrollo de las actividades. El servicio de alumbrado público comprende las
actividades de suministro de energía eléctrica al sistema de alumbrado público,
la administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y
expansión de dicho sistema, el desarrollo tecnológico asociado a él, y la
interventoría en los casos que aplique. Parágrafo. No se considera servicio de alumbrado público la semaforización,
los relojes digitales y la iluminación de las zonas comunes en las unidades
inmobiliarias cerradas o en los edificios o conjuntos de uso residencial,
comercial, industrial o mixto, sometidos al régimen de propiedad horizontal, la
cual estará a cargo de la copropiedad. (…)” Luego,
el artículo 8° subroga
el artículo 2.2.3.6.1.6 del Decreto Único Reglamentario del Sector
Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, quedando de la siguiente
manera: “Artículo
2.2.3.6.1.6. Periodo de transición.
Los contratos para la prestación del servicio de alumbrado público de que trata
el artículo 2.2.3.6.1.4 del presente decreto suscritos antes de la entrada en
vigencia del mismo, continuarán sujetos a las disposiciones aplicables a la
fecha de su suscripción. No obstante, las prórrogas o adiciones de dichos
contratos que se pacten posteriormente, se regirán por lo establecido en este
decreto.”. Tenemos
entonces, por un lado, el Acuerdo suscrito entre la Unidad Ejecutiva de
Servicios Públicos y CODENSA S.A. E.S.P en donde se establece que en caso de
que la autoridad competente expida una reglamentación específica aplicable al
servicio de alumbrado público, ésta prevalecerá sobre las estipulaciones contenidas
en dicho acuerdo; y por otro lado una reglamentación específica en donde se
establece un periodo de transición para que los contratos suscritos antes de su
expedición, continúen sujetos a las disposiciones aplicables a la fecha de su
suscripción, a menos que se haga una modificación, para lo cual se aplicarán
las actualizaciones respectivas. En
este sentido, se debe analizar si se sigue aplicando las estipulaciones
pactadas inicialmente en el
Convenio 766 de 1997 y en el Acuerdo suscrito entre la Unidad Ejecutiva
de Servicios Públicos y CODENSA S.A. E.S.P; o en su defecto, si el Decreto
Nacional 943 de 2018 modifica dichas estipulaciones. Ahora bien, hechas las anteriores
precisiones considera esta Dirección que el problema jurídico puede ser
resuelto desde la óptica de los efectos de la ley en el tiempo, abordando el
principio de irretroactividad de esta. Frente al tema de tránsitos normativos
de disposiciones legales o constitucionales la Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han efectuado diferentes
pronunciamientos jurisprudenciales al respecto, distinguiendo entre las
diferentes situaciones en que se puedan encontrar, a saber: la
irretroactividad, la retroactividad, la ultractividad y la retrospectividad de
la ley. En cuanto a la irretroactividad, cabe mencionar que en Colombia se encuentra
expresamente regulada en la constitución en materia tributaria (art. 363) y
penal (art. 29), por tanto, para las demás situaciones, debemos acudir a la
jurisprudencia y doctrina. Al respecto, en sentencia T-389 de 2009
la Corte Constitucional, especificó que el efecto en el tiempo de las normas
jurídicas es por regla general, “(...)
(i) la aplicación general, inmediata y hacia el futuro, pero con
retrospectividad, y (ii) siempre que la misma norma no disponga otro efecto
temporal, esto es, que quien produce la norma tiene prima facie, la
posibilidad de asignarle efectos temporales distintos de los que sugiere la
regla general descrita (…)”. Con el fin de brindar seguridad jurídica
en la aplicación de normas en el tiempo, el ordenamiento jurídico ha encontrado
en el principio de irretroactividad la figura de la cual se predica que la Ley
no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo, sino que sus efectos solo
operan después de la fecha de su promulgación. En este sentido, la regla
general es la irretroactividad de la Ley. Así
se he señalado en diversos pronunciamientos de las altas cortes al señalar que
“En relación con los efectos de la ley en
el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno
según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a
partir de su vigencia.”.[1] De otra parte, el alto tribunal
constitucional ha mencionado, respecto a esta figura: “la imposibilidad genérica de afectar
situaciones jurídicas consolidadas, a partir de la entrada en vigencia de una
disposición jurídica nueva. El alcance de esta prohibición, consiste en que la
norma no tiene per se la virtud de regular situaciones que se han
consolidado jurídicamente antes de su promulgación. Ello sería posible sólo si
la misma norma así lo estipula” (Corte Constitucional,
Sentencia T-389 de 2009) Adicionalmente el Consejo de Estado -
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, en sentencia del 12 de
diciembre de 1984, señaló: "El principio universal de la
irretroactividad de los actos jurídicos es uno de los pilares del estado de
derecho ya que las relaciones jurídicas requieren seguridad y estabilidad sin
las cuales surgirían el caos y la arbitrariedad, pues como dice Kholer
"Toda nuestra cultura exige una cierta firmeza de relaciones y todo
nuestro impulso para establecer el orden jurídico responde a la consideración
de que nuestras relaciones jurídicas van a perdurar". "En muchas legislaciones, este
principio está expresamente consagrado en los Códigos. Entre nosotros también
lo estaba en el artículo 10o. del Código Civil que fue derogado por el artículo
49 de la Ley 153 de 1887. Ello no significa que la irretroactividad haya sido
abolida de nuestro derecho ya que inspira todo el sistema jurídico y numerosas
normas legales regulan la aplicación de las leyes en el tiempo. "A este respecto, en concepto del
25 de febrero de 1975 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado se expresó así: "... de conformidad con el artículo 30 de la
Constitución Nacional y la Ley 153 de 1887, es norma general que la ley es
irretroactiva, que sólo tiene efectos para el futuro, con miras a mantener la
confianza, seguridad y certidumbre de las personas en el orden jurídico. Es
norma de observancia para los Jueces y el legislador en garantía de situaciones
nacidas válidamente al amparo de normas legítimamente existentes. "De la irretroactividad de la ley
se deduce la irretroactividad de los actos administrativos, los cuales no
pueden surtir efecto con anterioridad a su vigencia. Sólo en forma excepcional
puede un acto administrativo tener efectos hacia el pasado y siempre con base
en una autorización legal. "Los tratadistas de derecho
administrativo son acordes al afirmar que el acto administrativo no produce
efectos sino para el futuro. El profesor Riveró en su obra "Derecho
Administrativo" sostiene que la aplicación de un acto administrativo con
retroactividad puede dar lugar a su declaratoria de nulidad por exceso de
poder, pues la Administración no puede hacer remontar los efectos de su
decisión sino para el futuro. En su otra "El Principio de la
Irretroactividad de los Actos Administrativos" afirma Lietourner que la
regla de la irretroactividad de los actos administrativos significa que un acto
de esta índole no puede legalmente producir efectos en una fecha anterior a
aquella de su entrada en vigencia”. En igual sentido, se pronunció el
Consejo de Estado, señalando que: “(…) Si bien, salvo algunas excepciones,
la irretroactividad de la ley se constituye en la regla general, si entra a
regir una nueva disposición y se presentan situaciones jurídicas que se
hubieren iniciado en vigencia de la ley anterior, que no se encuentren
consolidadas, los efectos de la relación jurídica se pueden someter a la última
norma legal, siempre que ésta así lo consagre, caso en el cual se le dará a la
misma una aplicación retrospectiva. Sobre el tema la Corte Constitucional ha
expresado lo siguiente: (…) "En este orden de ideas, para
que se aplique una norma nueva a los efectos de un hecho acaecido previamente a
su vigencia se debe autorizar expresamente tal aplicación so pena de estar
desconociendo la prohibición de aplicación retroactiva de la ley (…)”.[2] Así mismo, la jurisprudencia
constitucional en lo referente a la retroactividad de
la ley ha señalado “(…) que la ley
tiene efectos retroactivos cuando se aplica a situaciones ya definidas o
consolidadas de acuerdo con leyes anteriores. Por su parte, el concepto de
retrospectividad significa que las nuevas normas se aplican inmediatamente, a
partir del momento de iniciación de su vigencia” (Corte
Constitucional, Sentencia C-177 de 2005). De otra parte, la doctrina al respecto
ha enseñado que “(…) el efecto
retroactivo está prohibido por razones de orden público. Las personas tienen
confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y
cumplen sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a
destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. Además,
especialmente cuando se trata de la reglamentación de toda una institución
jurídica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo”.
Arturo Valencia Zea. Derecho Civil. Tomo I. Bogotá, Temis, 1989. p. 184. A su turno, la Corte Constitucional
señala, frente a la ultractividad,
que puede ser definida como aquella “situación
en la que una norma sigue produciendo efectos jurídicos después de haber sido
derogada. Estos efectos se dan de manera concurrente con los efectos de la ley
derogatoria, pero sólo frente a ciertas situaciones que se consolidaron
jurídicamente a partir de lo contenido en la norma derogada mientras estuvo
vigente. El efecto ultractivo es la consecuencia de la irretroactividad, y por
ello se fundamenta también en el respeto que nuestro orden jurídico garantiza a
las situaciones jurídicas consolidadas, respecto de los efectos de normas
nuevas”. (Corte Constitucional, Sentencia T-389 de 2009) En el mismo sentido la Corte
Constitucional frente a la ultractividad de la ley señaló que: “es un problema de aplicación de la ley en el
tiempo y está íntimamente ligada al principio de que todo hecho, acto o negocio
jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o
celebración. Dentro de la Teoría General del Derecho, es clara la aplicación
del principio "Tempus regit actus", que se traduce en que la norma
vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se
aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después. Esto es lo
que explica la Teoría del Derecho, la denominada ultractividad de las normas,
que son normas derogadas, que se siguen aplicando a los hechos ocurridos
durante su vigencia. Este fenómeno se presenta en relación con todas las normas
jurídicas, cualquiera que sea su naturaleza: civil, comercial, penal, etc.
(Sentencia C-763/02 del 17
de septiembre de 2002. Expediente D-3984. Magistrado Ponente: Dr. JAIME ARAUJO
RENTERÍA). En cuanto a
la retrospectividad dijo la Corte, se presenta, cuando las mismas se
aplican a partir del momento de su entrada en vigencia, a situaciones jurídicas
y de hecho que han estado regidas por una norma anterior, pero cuyos
efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir
la nueva disposición. De acuerdo con lo anterior, se puede
indicar que el principio general es la irretroactividad de la ley, y la
retroactividad, esto es el efecto excepcional de que una ley rija hechos
acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia, es siempre de derecho
estricto y por consiguiente debe ser establecido expresamente por el
legislador, y de no estarlo se deberá resolver por el juez conforme atendiendo
los principios generales del derecho. Ahora bien, en materia contractual, en aplicación del principio de irretroactividad de la ley, encontramos que el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887” señala que: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.”. La anterior regla implica que no se debe desconocer
las estipulaciones pactadas producto de un acuerdo de voluntades, el cual ha
generado obligaciones y derechos para las partes en un contrato, la razón de
este principio es precisamente que se garantice el respeto a ese acuerdo de
voluntades el cual fue pactado en legal forma de acuerdo a la normatividad
entonces vigente. En materia Administrativa, según la jurisprudencia del
Consejo de Estado, esta regla se aplica a los contratos estatales en el
siguiente entendido: “En
definitiva, la regla general es que a los contratos en lo relativo a sus
elementos de existencia, validez y sus efectos (derechos y obligaciones), se
les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o
celebración, lo cual implica que, en principio, la ley nueva no puede entrar a
suprimirlos o modificarlos, so pena de una ilegítima retroactividad. (…) En
este orden de ideas, la regla de acuerdo con la cual se entienden incorporadas
las normas existentes al tiempo de celebración del contrato, tiene por efecto
que ellas se aplican durante toda la vida del contrato, es decir, hasta su
terminación por agotamiento del plazo acordado y el de sus prórrogas
celebradas. (…)”[3] Ahora bien, dentro de los elementos de existencia de un contrato
estatal, según el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, se encuentran los
siguientes para lograr su perfeccionamiento: 1) cuando se logre acuerdo sobre
el objeto y la contraprestación y 2) éste se eleve a escrito. Lo anterior sin
perjuicio de los elementos esenciales de los contratos establecidos en el
artículo 1501 del Código Civil que señala que son esenciales aquellas cosas sin
las cuales, o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente. Se
observa entonces, como requisitos de existencia del contrato, el relacionado
con la contraprestación. Así, dentro de la cláusula segunda del Acuerdo
suscrito en el año 2002 entre la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos y
CODENSA S.A. E.S.P, se señala el acuerdo de voluntades sobre la contraprestación
del servicio del alumbrado público (que en ese momento incluía la
semaforización) de la siguiente manera: “Para
el pago de la remuneración que resulte por la prestación del servicio de
alumbrado público y por ende de la aplicación de la metodología que se acuerda,
CODENSA presentará, a partir del mes de enero de 2002, por mensualidades vencidas
al DISTRITO CAPITAL – UESP, la factura correspondiente debidamente desagregada
y soportada, la cual se cancelará con cargo al presupuesto de la Secretaría de
Hacienda Distrital (…)”. Teniendo
en cuenta lo hasta aquí expuesto, se tiene que, en cumplimiento del principio
de irretroactividad de la Ley en relación con los contratos, en especial la
forma de contraprestación, éstos deben tener estabilidad y no pueden estar
sujetos al proceso mudable de la legislación del país[4],
es por ello que el artículo 8 Decreto Nacional 943 de 2018 que subroga el
artículo 2.2.3.6.1.6 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo
de Minas y Energía, respetando el principio señalado, establece que: “Los contratos para la prestación del
servicio de alumbrado público de que trata el artículo 2.2.3.6.1.4 del presente
decreto suscritos antes de la entrada en vigencia del mismo, continuarán
sujetos a las disposiciones aplicables a la fecha de su suscripción. No
obstante, las prórrogas o adiciones de dichos contratos que se pacten
posteriormente, se regirán por lo establecido en este decreto.”. En
este sentido se debe mantener en cumplimiento las clausulas inicialmente pactadas
tanto en el Convenio 766 en el año 1997 como en el Acuerdo suscrito entre la
Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos y CODENSA S.A. E.S.P., razón por la
cual, mientras no se modifique dicho acuerdo, la cancelación de la remuneración
que resulte por la prestación del servicio de alumbrado público estará a cargo
de la Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos, hoy Unidad Administrativa
Especial de Servicios Públicos (UAESP). Esta dependencia
emite concepto conforme a lo establecido en el artículo 28 de la ley 1755 de
2015 bajo el entendido de que éste es un criterio auxiliar de interpretación y
no vincula ni compromete, motivo por el cual, las apreciaciones de la presente
respuesta solamente sirven para dar una ilustración de carácter general y sea
la Dirección a su cargo, quien asuma su propia posición conforme al grado de
análisis y convencimiento adquirido. Por una Bogotá mejor para
todos Cordialmente, PAULO ANDRÉS RINCÓN GARAY Director de Normatividad y Conceptos NOTAS
DE PIE DE PÁGINA: [1] Sentencia C-619 de 2001 [2] C.P: Hernán Andrade Rincón. 21 de
febrero de 2018. RADICACIÓN: 25000232600020100019501 [3] Consejo de Estado, sentencia 11 de
febrero de 2009. Rad 25000-23-31-000-2000-13018-01(16653) [4] Consejo de Estado, sentencia 02 de
agosto de 2013. Rad
11001-03-06-000-2013-00213-00(2149) Proyectó: Alan Anaya – Abogado Dirección de Normatividad y Conceptos. |