RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Concepto 2020IE1944 de 2020

Para:  DANIEL FRANCISCO JIMÉNEZ FANDIÑO   

Subdirector de Intermediación, Formalización y Regulación empresarial    

De:  JAIME ANDRÉS RIASCOS IBARRA  

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Asunto:  Respuesta solicitud concepto manejo de documentos con inconsistencias dentro el trámite de solicitudes para el préstamo del espacio público para la realización de mercados temporales.

Cordial saludo:

En atención a su memorando No. 2020IE1578 del 17 de febrero de 2020, mediante el cual se solicita concepto a esta Oficina Asesora Jurídica teniendo en cuenta lo allí narrado, los documentos aportados y las funciones asignadas a la Oficina Asesora Jurídica en el Decreto 437 de 2016, nos permitimos dar respuesta en los siguientes términos:

1. Antecedentes

La Constitución Nacional en el artículo 82 determinó que es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.

La Ley 9 de 1989 en el artículo 7 dispuso que los municipios podrán crear de acuerdo con su organización legal, entidades responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales. Así mismo, señaló que podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores.

El Decreto Distrital 463 de 2003 reglamentó la administración, el mantenimiento y el aprovechamiento económico del espacio público construido y sus usos temporales en Bogotá Distrito Capital, y estableció entre otras cosas, en el artículo 8 que los contratos que se suscriban para la administración del espacio público deberán cumplir los requisitos de la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, así como los requisitos especiales del citado decreto. 

El anterior decreto fue derogado en su integridad por el Decreto Distrital 456 de 2013, el cual en artículo 11 designó a la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico como la entidad gestora del aprovechamiento económico del espacio público en relación con los mercados temporales, así mismo en el artículo 37 determinó a cargo de las entidades gestoras y administradoras del espacio público el desarrollar un protocolo interinstitucional para la implementación del este Decreto.

De conformidad con lo anterior la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico: i) En la Resolución 182 de 2015 conformó el Comité para la gestión y trámite de las solicitudes de préstamo del espacio público para la realización de mercados temporales y la construcción del protocolo interinstitucional y, ii) en la Resolución No. 0788 de 2017 adoptó el protocolo de aprovechamiento económico del espacio público modalidad de corto plazo en la actividad de mercado temporal.

El Decreto Distrital 552 de 2018 derogó el Decreto Distrital 456 de 2013, no obstante, mantuvo en el artículo 12 a la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico como la entidad gestora del aprovechamiento económico del espacio público en relación con los mercados temporales y en el artículo 31 fijó que los protocolos de aprovechamiento económico que hayan sido adoptados en el marco del Decreto 456 de 2013 continuarán vigentes hasta tanto no sean modificados o reemplazados.

De igual manera, el Decreto 552 de 2018 en los artículos 4 y 18 determinó que en las actuaciones administrativas y en los procesos de contratación que se desarrollen en el Marco Regulatorio del Aprovechamiento Económico del Espacio Público, se deberán observar todos los principios constitucionales y legales de la función administrativa, los que regulan la contratación estatal y los aplicables a las actuaciones administrativas. Y que los contratos que se suscriban para la administración, mantenimiento y aprovechamiento del espacio público, también se encuentran en la obligación de observar las normas vigentes en materia de contratación estatal. 

2. Solicitud

Mediante memorando No. 2020IE1578 del 17 de febrero de 2020, el Subdirector de Intermediación, Formalización y Regulación Empresarial, informó que dentro del procedimiento de préstamo del espacio público para la realización de mercados temporales que adelanta la SDDE, al momento de hacer la verificación documental de las solicitudes, se encontró en siete de ellas, el aporte de documentación similar y con algunas irregularidades, ante lo ocurrido se pregunta a la Oficina Asesora Jurídica:

¿Cuál es el procedimiento a seguir ante estas situaciones y que acciones se deben adelantar frente a lo sucedido?

3. Marco normativo aplicable  

·                    Constitución política de Colombia

·                    Ley 9 de 1989

·                    Ley 80 de 1993

·                    Ley 388 de 1997

·                    Ley 1150 de 2007

·                    Ley 1801 de 2016 – Código Nacional de Policía y Convivencia  

·                    Decreto 1077 de 2015

·                    Decreto 1082 de 2015

·                    Decreto Distrital 552 de 2018

·                    Resolución SDDE 182-2015

·                    Resolución SDDE 0788-2017 Protocolo de aprovechamiento económico del espacio público modalidad de corto plazo en la actividad de mercado temporal

4. Jurisprudencia

Sentencia T-607/15 si bien en esta sentencia se analiza la situación de la recuperación del espacio público y de los vendedores informales, se extrae de ella la observancia al debido proceso en las actuaciones administrativas de espacio público, por ser aplicable al caso en estudio:

“5. El derecho al debido proceso administrativo.

5.1. La función pública está circunscrita por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P) establecidos por el constituyente primario y el mandato de legalidad (art.29 CP). Por ello, el ámbito de acción de todas las entidades públicas está delimitado a lo que le está expresamente facultado por la ley, inclusive cuando se trata de actuaciones de carácter administrativo.

Al respecto, la doctrina explica que la limitación de competencia se debe a que la autoridad está para servir al ciudadano porque de él emana su dignidad, haciendo énfasis en que las potestades administrativas son “el corolario obligado de la supremacía estatal, que corresponde con el status subjetionis de los administrados. Pero igualmente debe de recordarse que el moderno Estado de Derecho se monta precisamente sobre el reconocimiento de una esfera de libertad individual que se hace compatible con la autoridad.”

El planteamiento anterior ha sido recogido por esta Corporación:

“El debido proceso administrativo se ha entendido como la regulación jurídica que tiene por fin limitar en forma previa los poderes estatales así que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley. Desde la perspectiva antes señalada, este derecho no es más que una derivación del principio de legalidad con arreglo al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión. De este modo, las autoridades sólo podrán actuar en el marco establecido por el sistema normativo y, en tal sentido, todas las personas que se vean eventualmente afectadas conocerán de antemano los medios con que cuentan para controvertir las decisiones adoptadas y estarán informadas respecto del momento en que deben presentar sus alegaciones y ante cuál autoridad. En conclusión, el debido proceso administrativo es, un derecho fundamental que se traduce en una garantía para todas las personas de que la administración estará sometida a los límites que éste supone. En este sentido, comprende el principio de legalidad, los principios de razonabilidad y proporcionalidad, e incorpora la obligación de las autoridades públicas del ámbito administrativo, de ceñirse los principios que rigen la función pública.

Así las cosas, la garantía del derecho al debido proceso tiene gran relevancia para el diseño institucional, puesto que su garantía permite materializar la distribución de competencia, el derecho al acceso a la justicia y el correcto desarrollo de la función pública, esto es, por fungir como contrapeso a la actuación del Estado en sede judicial y administrativa (…)”.

5. Conclusión

De lo citado se puede concluir que, al procedimiento y a los contratos para la realización de actividades de aprovechamiento económico del espacio público en cualquiera de sus modalidades, le son aplicables además de las condiciones especiales señaladas en el Decreto Distrital 552 de 2018 y en los respectivos protocolos, las normas y requisitos generales de la contratación pública y los principios de las actuaciones y procedimientos administrativos.     

Ahora bien, frente a las situaciones irregulares que se han presentado dentro del procedimiento para el préstamo del espacio público – mercado temporal, se podrán aplicar, entre otras, las causales de inhabilidad e incompatibilidad, las causales de rechazo y nulidad fijadas en la normativa de contratación estatal. También se podrán aplicar los principios del debido proceso, defensa, buena fe, moralidad, transparencia y responsabilidad que rigen las actuaciones administrativas.

De acuerdo con lo anterior, frente a la documentación que presenta datos tergiversados o alterados, por haberse evidenciado que las personas que las suscriben no trabajan en la empresa, o la empresa no existe, o las empresas o personas involucradas al corroborar la información manifiestan que están siendo suplantadas, se deberá dar conocimiento escrito de esta situación a los solicitantes e involucrados y, además:

i) Dentro del procedimiento para el otorgamiento del permiso del mercado temporal se sugiere informar por escrito al peticionario que se encontraron documentos con irregularidades en su solicitud y que por tal razón dichos documentos no pueden ser utilizados para acreditar el lleno de los requisitos para la celebración del contrato.  

ii) Remitir copia de toda esta documentación a la Oficina Asesora Jurídica para adelantar el trámite de la respectiva denuncia penal.    

Por último, se recomienda ajustar y actualizar el protocolo de aprovechamiento económico del espacio público modalidad de corto plazo en la actividad de mercado temporal, con el fin de regular el manejo de este tipo de situaciones.

Cordialmente,                                                 

JAIME ANDRÉS RIASCOS IBARRA

Jefe Oficina Asesora Jurídica