SENTENCIA 2953 DE 2008

(Abril 23)

Consejera Ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO

Radicado: 27001-23-31-000-2953-01 (16.491) Actor: DANIEL PEREA MOSQUERA  Demandado: MUNICIPIO DE CONDOTO Referencia: Acción Contractual

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en el proceso de la referencia, contra la Sentencia de 11 de febrero de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, en la cual se resolvió declarar probada la excepción de caducidad formulada por la parte demandada. La sentencia apelada será revocada y, en su lugar, se dictará sentencia de fondo, por los motivos que se expondrán en la parte considerativa.

I. ANTECEDENTES

1. Las pretensiones

El presente proceso se originó con la demanda presentada el 9 de mayo de 1997, por Daniel Perea Mosquera, en contra del Municipio de Condoto (Chocó), a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción contractual prevista en el artículo 87 del C.C.A., en la cual solicitó las siguientes declaraciones y condenas: 

“1º.- Que se declare que el Municipio de Condoto incumplió el contrato número 007 de 1993 y su adicional 01 de 1993, para la construcción del Coliseo Cubierto del Municipio de Condoto.

“2º- Que por la razón anteriormente expuesta se condene al Municipio a pagarle al Ingeniero Dr. DANIEL PEREA MOSQUERA o a sus causahabientes la suma de $26.114.254,50 mcte por concepto de ejecución del contrato adicional número 1 al principal número 007 del 18 de febrero de 1993.

“3º- Que la administración Municipal de Condoto, pague los intereses moratorios liquidados al 3.5% a favor de mi mandante, desde el mes de marzo de 1994 hasta cuando se pague el capital de manera total.

“4º. Que se ordene al Municipio de Condoto, darle cumplimiento a la sentencia definitiva dentro del termino señalado en el artículo 121 del C.C.A.”

2. Los hechos

El actor expone en la demanda, en síntesis, los siguientes:

2.1. El 18 de febrero de 1993 se celebró entre el Municipio de Condoto (Chocó) y el señor Daniel Perea Mosquera el contrato de obra número 007 de 1993, cuyo objeto fue el de construir la primera etapa del Coliseo Cubierto del citado municipio, bajo las especificaciones señaladas por éste, en cuantía de $49.206.283.70 mcte, contrato que se cumplió en todas sus obligaciones, razón por la cual fue liquidado de común acuerdo entre los contratantes.

2.2. Las mismas partes suscribieron el contrato adicional número 01 de 1993, cuyo objeto fue el de construir la estructura de refuerzo de la primera etapa del Coliseo Cubierto del Municipio de Condoto, bajo las especificaciones indicadas por el contratante.

2.3. El contrato adicional número 01 al principal se pactó por un valor inicial de $19.947.137,50 Mcte., pero como las obras adicionales resultaron siendo mayores a las contratadas, el contratante, a través del Alcalde Municipal de la época, autorizó al contratista para que adelantara las construcciones con las especificaciones que se indicaban en el rediseño de los planos, comprometiéndose a realizar los reajustes que el caso ameritaba, para lo cual incluiría la partida en el presupuesto Municipal de la vigencia fiscal de 1994.

2.4. Aceptada la promesa anterior, el contratista procedió a iniciar los trabajos, los cuales adelantó hasta el 18 de febrero de 1994, cuando la entidad contratante de manera unilateral e inconsulta determinó suspender la ejecución de la obra, con la asesoría de la División Técnica y Control de Medio Ambiente de la Contraloría Departamental del Chocó. Para el momento de la suspensión, el contratante había ejecutado obras con una inversión igual a $42.499.760 Mcte., incluyendo los materiales que se encontraban en bodega. 

2.5. Posteriormente, el Alcalde del Municipio de Condoto expidió la Resolución 197 de 1 de marzo de 1994, por medio de la cual dispuso ordenar la liquidación del Contrato 007 de 18 de febrero de 1993 y todos sus adicionales, de conformidad con el Decreto 222 de 1983. No obstante, este acto no le fue notificado personalmente al contratista y en vista de que no se elaboraba la liquidación ordenada, éste presentó el 2 de mayo de 1994 una liquidación privada del contrato adicional, para lograr el pago que resultara deberle el contratante, lo que motivó el Oficio de 20 de mayo de 1994, mediante el cual el municipio, a fin de que se pudiera hacer un trabajo serio y objetivo, le solicitó aclarar con el funcionario de la contraloría las discrepancias existentes entre el informe de esa entidad y la liquidación practicada por él.   

2.6. La administración municipal no produjo el acto jurídico de liquidación del contrato, sino que se limitó a suponer o fingir que fue liquidado a través de los informes infundados de la Contraloría Departamental, razón por la que le fue solicitada copia de la misma, ante lo cual contestó expidiendo copia del Contrato número 07 de 1993, que fue liquidado de común acuerdo.

2.7. Por concepto del contrato adicional al contratista se le pagó la suma de $16.385.505,50, pero, como el valor de las obras ascendió a $42.499.760,oo, el municipio le adeuda la diferencia al contratista por la suma de $26.114.254,oo más los intereses desde mayo de 1994.  

3. Normas violadas y concepto de la violación

Invocó como infringidos los artículos 1602, 1603, 1618 y 1546 del Código Civil, referentes a la ley del contrato, el principio de buena fe contractual, la regla de interpretación según la cual prevalece la intención de la partes frente al tenor literal del contrato, y la condición resolutoria tácita, respectivamente, toda vez que el Municipio de Condoto no cumplió con el compromiso de realizar los reajustes al contrato adicional número 01 al contrato principal número 07.

Igualmente, estima que al omitir el ente municipal la obligación de liquidar legalmente el contrato adicional suscrito, se violaron los artículos 5 y 50 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con los cuales se debe restablecer el equilibrio financiero de los contratos cuando se rompe por el incumplimiento de las entidades estatales contratantes, debiendo responder por las actuaciones y abstenciones antijurídicas que causen perjuicios a éstos. 

4. La oposición del demandado

La entidad demandada presentó escrito de oposición a las pretensiones de la demanda, en el que señaló que:

4.1. La cantidad de recursos que otorgó el Municipio al contratista Daniel Perea Mosquera, según el informe de 28 de febrero de la Contraloría no refleja similitud con la cantidad de obra ejecutada ($54.237.132,40), incluyendo el mayor valor pagado por cantidad de obra, sino que arroja una diferencia de obra sin ejecutar por valor de $27.948.869,08, suma que el contratista no reintegró al municipio. 

4.2. El Alcalde de la época nunca autorizó hacer mayores cantidades de obra, pues eso era función del interventor, a lo que se comprometió fue a incluir una partida para la siguiente vigencia para continuar la obra, pero frente al desborde y desmedidas inconsistencias entre las actas pagadas y la realidad ejecutada, que sólo se pudo comprobar con la visita técnica de la Contraloría, no le quedó otra alternativa que liquidar ese último contrato a través del Ingeniero Consultor del Municipio de Condoto, Isaías Yesid Rentaría Reales, liquidación según la cual el valor de las obras ejecutadas por ese contrato adicional fue de $18.839.162,50, quedando una diferencia de $1.107.975,oo sin ejecutar. Posteriormente, la Contraloría realiza una nueva visita y establece una diferencia de $27.948.869,08.

4.3. No existió la promesa aducida por el contratista y él solo tenía que ejecutar el contrato adicional 07 de 1993 conforme a las especificaciones del mismo, de manera que si aparecieron obras adicionales éstas debieron ser solicitadas al interventor y autorizadas por el contratante, previa concertación de precios y condiciones técnicas de la obra, sin que en el proceso se haya aportado prueba de ello. 

4.4. La obra no fue suspendida, lo que ocurrió es que el término de ejecución del contrato expiró y, por tanto, era procedente realizar la liquidación, tal como se hizo a través del consultor contratado para el efecto, luego de que el contratista no compareciera a ese trámite.  

4.5. El Alcalde del municipio, en el escrito de 20 de mayo de 1994, le solicitó al contratista aclarar las diferencias establecidas por la Contraloría en relación con el Contrato 07 de 1993, pues ya en oficio de 25 de abril de la misma anualidad lo había citado para el 2 de mayo pero éste no había acudido, sino que envió un oficio donde presentó una liquidación unilateral; por tanto, quien ha evadido finiquitar las diferencias contractuales es el contratista, dado que nunca acudió a la Contraloría y menos aún a la Alcaldía del municipio.

4.6. Es cierto las actas que se pagaron al contratista, pero la administración no le autorizó obras adicionales y menos por $26.114.254,50 a sabiendas de que sobrepasa el contrato original en más del 14%.

Así mismo, formuló las siguientes excepciones:  

i) “Non adimpleti contractus”, por cuanto el contratista dejó de cumplir con el objeto del contrato al hacer unas obras diferentes a las contratadas; ii) mala fe y temeridad del demandante al demandar un presunto incumplimiento, cuando existe una diferencia entre las actas de pago y las cantidades de obras realizadas, lo que significa que cobró por obras no ejecutadas; iii) compensación, toda vez que si las pretensiones son de $26.114.254,50 y el valor a reintegrar según la Contraloría es de $27.948.868,oo, debe devolverse la diferencia a la administración; iv) caducidad, dado que han transcurrido más de dos (2) años desde la fecha de liquidación del contrato (18 de noviembre de 1994) y la fecha de la presentación de la demanda (9 de mayo de 1997). 

5. Actuación procesal

5.1. Por auto de 28 de enero de 1998 se abrió el proceso a prueba.

5.2. Las partes fueron citadas a una audiencia de conciliación mediante auto de 19 de junio de 1998, diligencia llevada a cabo el 8 de julio de esa misma anualidad y que se declaró fallida por falta de acuerdo.

5.3. Mediante proveído de 14 de julio de 1998, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 

5.3.1. La demandada no presentó alegatos.

5.3.2. El demandante reiteró los argumentos expuestos en su demanda y señaló que se encontraban demostrados los hechos que permiten acceder a las súplicas de la misma, esto es, la relación contractual, las obras realizadas y que el municipio no liquidó en legal forma el contrato lo que originó la presente acción.

5.3.3. La Procuradora 41 Judicial Administrativo, presentó concepto en el que manifestó que: 

i)  Debían acogerse las pretensiones del actor, pues el arquitecto al servicio del municipio señaló que se requerían cambios en la ejecución de la obra, y en el contrato estatal prevalece conforme a la Ley 80 de 1993 el principio del equilibrio financiero; y 

ii)  No deben declararse probadas las excepciones, por cuanto casualmente la liquidación del contrato y su falta de pago, generaron la existencia de este proceso. 

6. La sentencia recurrida

El Tribunal Administrativo del Chocó declaró probada la excepción de caducidad, con base en las siguientes reflexiones:

Que el litigio está relacionada exclusivamente con la liquidación del contrato adicional 001, toda vez que el principal 007 fue liquidado, como lo asegura el propio demandante y aparece corroborado en el expediente (fls. 132 a 135).

Que hay prueba del contrato adicional No. 1 al contrato principal de obra No. 007/93, celebrado el 8 de noviembre de 1993 entre el Municipio de Condoto y el señor Daniel Perea Mosquera, por valor de $19.947.137.50, y de que éste según la fecha de aprobación de garantías, venció el 22 de febrero de 1994, sin que exista prueba alguna de solicitud de ampliación de términos, ni de suspensión o interrupción de la obra por parte del interventor o el contratante.

Que, en este orden, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, el plazo para liquidar el contrato se extendía hasta el 22 de junio de 1994 y esa era la oportunidad para acordar ajustes, revisiones o reconocimientos a que hubiera lugar.

Que, como la acción instaurada es la contractual, de acuerdo con la norma vigente para la época (Art. 23, inciso final, del Decreto 2304 de 1989), la misma caduca a los dos (2) años (se apoya en jurisprudencia de la sección), que para este caso se cuentan a partir del citado 22 de junio de 1994, razón por la cual para el 9 de mayo de 1997, fecha en que se presentó la demanda, se concluye que se hizo por fuera de ese término, sin que pueda aceptarse el argumento de que mientras no se practique la liquidación puede intentarse la acción en cualquier tiempo.

Que, finalmente, no existe otra forma de contabilizar los términos, porque si bien mediante Resolución número 197 de 1 de marzo de 1994, se dispuso la liquidación del contrato 007 y todos sus adicionales, no lo es menos que en la practica la liquidación nunca se realizó, y aún más, el contratista negó que se le hubiera comunicado; y tampoco puede equipararse la liquidación con el Informe de Contraloría o el documento privado anexo a la demanda que el actor elaboró.

7. La apelación

Inconforme con la decisión del a quo, la parte demandante apeló la sentencia con base en los siguientes argumentos:

7.1. Que si hubiera operado la caducidad para el momento de la presentación de la demanda, el Tribunal a quo no la habría admitido sino rechazado.

7.2. Que la demanda se interpuso, precisamente, en vista de que el Municipio de Condoto no produjo la liquidación del contrato ni la dio a conocer -no obstante que venía reclamándole- y, por lo mismo, se encuentra dentro de la oportunidad legal para demandar, pues, en relación con los actos separables del contrato diferentes al acto de adjudicación, la caducidad opera a los dos (2) años, plazo que comienza a correr sólo una vez se haya liquidado el contrato.

7.3. Que el criterio anterior coincide con el expuesto por la Procuradora Judicial 41, quien conceptuó acerca de la prosperidad de las pretensiones  y expresó que no existía la caducidad alegada por la demandada, toda vez que la falta de liquidación del contrato fue la causa que generó este proceso.   

7.4. Que, en este orden de ideas, “…la acción no está caduca porque el Municipio de Condoto no ha querido efectuar la liquidación del contrato y que los dos años comienzan a correr sólo una vez se haya liquidado el contrato…”; de existir el acta de liquidación del contrato,”…necesariamente tendría que llevar la firma del demandante o su representante y de las demás personas llamadas a intervenir en el acto, pero esta no existe, de allí la prosperidad de la acción…”.

8. Actuación en esta instancia

En auto de 9 de julio de 1999 se admitió el recurso de apelación formulado por el actor; y el 23 de septiembre de ese año, se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos y rendir concepto, término dentro del cual guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 

La Sala revocará la sentencia del tribunal a quo, para lo cual abordará y se pronunciará acerca de los siguientes aspectos: 1) El objeto del litigio y el motivo de la apelación; 2) Los hechos probados: 2.1. El acervo probatorio y su mérito, 2.2. Lo demostrado frente al caso concreto; 3) De la excepción de caducidad: 3.1 Noción del instituto de la caducidad, 3.2. La regulación legal sobre el ejercicio oportuno de la acción, 3.3. Análisis de la caducidad en el caso concreto; 4) La pretensión de incumplimiento del contrato; y 5) Conclusión.

1. EL OBJETO DEL LITIGIO Y EL MOTIVO DE LA APELACIÓN

Según la demanda se persigue la declaratoria de incumplimiento por parte del Municipio de Condoto del Contrato de obra No. 007 de 1993, y su adicional 01 de 1993, para la construcción del Coliseo Cubierto de ese municipio, con la consiguiente indemnización de perjuicios, debido a la falta de pago de mayores cantidades de obras adicionales ejecutadas frente a las contratadas y ante la falta de liquidación del contrato con este reconocimiento. 

La demandada, por su parte, se opone a las anteriores pretensiones, porque, en su concepto: i) el valor pagado por los contratos no refleja la cantidad real de obra ejecutada por el contratista, existiendo una diferencia a favor del municipio, y, ii) en todo caso, el representante legal del ente territorial nunca autorizó hacer mayores cantidades de obra. 

El Tribunal a quo consideró que operó el fenómeno jurídico de la caducidad, toda vez que la demanda se presentó por fuera del plazo de los dos (2) años para ejercer oportunamente la acción, establecido en el artículo 23, inciso final, del Decreto 2304 de 1989, norma a su juicio vigente y aplicable al sub examen. Por su parte, el demandante apeló la sentencia, porque considera que mientras no se haya efectuado la liquidación del contrato, los términos para la interposición de la demanda no pueden correr y, por ende, no habría caducidad.

Por tanto, el fallo recurrido fue inhibitorio, y aunque sólo fue apelado por el demandante, es claro que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del C. de P. Civil, la Sala podrá pronunciarse acerca de todos los aspectos que conforman la litis e incluso fallar de fondo, en el caso de que considere que en el sub lite no había operado el fenómeno de la caducidad.

En consecuencia, de acuerdo con los cargos formulados por el demandante, los problemas jurídicos que ocupan la atención de la Sala se concretan en resolver:

i) si operó la caducidad; y, en caso negativo, ii) estudiar si se presentó un incumplimiento del contrato de obra 007 de 1993 y su contrato adicional No. 01 de 1993 por parte del Municipio de Condoto, así como las consecuencias que de ello se derivan. Para tal efecto, la Sala examinará, en primer término, los supuestos fácticos demostrados en el proceso con el objeto de dilucidar si fue o no incoada la acción dentro del plazo fijado por la ley, dado que no todas las veces la caducidad es perceptible en forma clara, como ocurre en este caso en el que se controvierte la existencia de la liquidación de los contratos suscritos, la omisión de su notificación y, en general, se debate la fecha en que ocurrieron los hechos que dan lugar al inicio del término con el que se cuenta para el ejercicio oportuno de la acción, para luego pasar a estudiar el incumplimiento del contrato.

2. Los hechos probados 

Para desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se verificará lo demostrado con el acervo probatorio y de acuerdo con el mérito que a éste le corresponda, en los siguientes términos:

2.1. EL ACERVO PROBATORIO Y SU MÉRITO

Dadas las deficiencias probatorias para la comprobación de los hechos en que se fundamenta el objeto del proceso, es menester precisar que las pruebas recaudadas se encuentran en el cuaderno principal del expediente y un cuaderno anexo, así:

2.1.1  Prueba documental (art. 251 y ss. C.P.C.)

a) Las aportadas por el demandante con la demanda, en el escrito de contestación de excepciones y en la inspección judicial: 

-  Copias simples que dicen contener el contrato de obra No. 007 de 1993, suscrito entre el Municipio de Condoto y Daniel Perea Mosquera (fls. 10 a 14 cd. ppal).

-  Original del contrato adicional No. 01 al contrato principal No. 007 de 1993, suscrito entre el actor y el municipio demandado (fls. 15 y 16 cd. ppal).

- Copias simples que dicen contener un informe de 28 de febrero de 1994, rendido al Alcalde Municipal de Condoto por el Jefe de la División Técnica y Control del Medio Ambiente de la Contraloría Municipal (fls. 17 a 22 cd. ppal).

-  Copias simples de un informe de 21 de abril de 1994, sobre una segunda visita a la obra presentado al Alcalde Municipal de Condoto por el Jefe de la División Técnica y Control del Medio Ambiente de la Contraloría Municipal (fls. 23 a 27 cd. ppal).

-  Copias simples de un acta de comité de obra y modificación de cantidades de obra de 27 de mayo de 1993 sin alterar el valor del contrato, suscrita entre el interventor de la obra y el contratista (fls. 28 a 29 cd. ppal).

-   Copias simples que dicen contener un acta de cambio de modificaciones de obra en los muros de gradería de fecha 27 de mayo de 1993, suscrita por el interventor, el contratista y el Alcalde Municipal de Condoto (fl. 30 cd. ppal).

-  Copias simples que dicen contener la Resolución 197 de 1994 expedida por el Alcalde del Municipio de Condoto, por la cual se ordena liquidar el contrato 007 de 18 de febrero de 1993 (fls. 31 a 32 cd. ppal).

- Copia simple del oficio 089 de 25 de abril de 1994, suscrito por el Alcalde del Municipio de Condoto dirigido al contratista, solicitando explicaciones de diferencias por $29.072.952,90 en la ejecución de obras, con miras a evitar acciones de orden civil y penal (fl. 33 cd. ppal).

- Copia simple de un Oficio No. 104  de 20 de mayo de 1994 dirigido por el Alcalde del Municipio de Condoto al contratista, informando que no había aclarado las diferencias y por ello se abstenía el diligenciamiento de la liquidación, hasta tanto se aclararan esas discrepancias con la Contraloría Departamental (fls. 34 cd. ppal). 

- Original de la comunicación de fecha 11 de septiembre de 1995, suscrita por el apoderado del actor, en la que en ejercicio del derecho de petición, solicita al Alcalde Municipal de Condoto expedir u ordenar a quien corresponda copia del acto por medio del cual se practicó la liquidación del contrato adicional al principal 007 de 1993, liquidación ordenada en Resolución No. 197 de marzo de 1994, o en su defecto, certificar su inexistencia (fl. 35 cd. ppal.). 

- Original de la comunicación del 21 de septiembre de 1995, dirigida por el Alcalde Municipal de Condoto al apoderado del actor, en la que se lee: “Por medio de la presente remito a usted, el acta de liquidación del contrato adicional No. 007 de 1993 de la construcción del Coliseo Municipal de Condoto, a nombre del Doctor Daniel Perea…” (fl. 36 cd. ppal.).

-  Copias simples que dicen contener un oficio de 2 de mayo de 1994, dirigida por el contratista al Alcalde Municipal de Condoto mediante la cual envía la liquidación solicitada por éste y su anexo (fls. 37 a 42 cd ppal.). 

-  Original de la comunicación de fecha 13 de septiembre de 1993, dirigida por la Sociedad Mesa Mosquera Ingenieros & Cía. Ltda. al Alcalde Municipal de Condoto, en la que informa que, por medio del Ingeniero Daniel Perea Mosquera, revisaron el Diseño del Cálculo Estructural para la construcción de la obra del coliseo, del cual presentan varias observaciones relacionadas con el incumplimiento de los requerimientos y especificaciones de construcción sismo resistente, en un área de alto riesgo sísmico, por lo que recomienda repetirlo para que brinde mejores condiciones de seguridad (fls. 75 a 76 cd. ppal).

-   Original de un oficio suscrito por el Interventor de la obra, con fecha de recibido por el contratista el 12 de julio de 1993, en la que le comunica al contratista una modificación en las graderías del coliseo frente a lo planteado inicialmente, consistente en que debían ser construidas hasta una altura de 2.45 metros, para someterlas a una nueva revisión del calculista (fl. 77 cd. ppal).

- Copia simple de la comunicación dirigida el 5 de agosto de 1993 al Alcalde Municipal por el contratista, en la que solicita la suspensión del contrato desde el 22 de julio de 1993 hasta tanto el Ingeniero calculista presentara los nuevos cálculos y diseños estructurales necesarios para la obra del Coliseo, de acuerdo con las conversaciones sostenidas con el mismo y el interventor (fl. 104 cd. ppal.). 

-  Copia simple de la comunicación de 7 de mayo de 1993, a través de la cual el ingeniero residente de la obra le solicita al interventor confirmar el diámetro del hierro a utilizar para el refuerzo (fl. 105 cd. ppal.).

-   Copia simple de un acta de suspensión temporal de la obra con fecha 22 de julio de 1993, suscrita entre el Interventor y el Contratista, con visto bueno del Alcalde Municipal de Condoto, debido a la necesidad de realizar un nuevo proyecto estructural que garantice la estabilidad de la obra (fl. 106 cd. ppal.). 

-  Copia simple de un oficio suscrito por el Interventor de la obra, con fecha de recibido por el contratista el 12 de julio de 1993, relacionada con una modificación en las graderías del coliseo, cuyo original fue aportado con la demanda (fl. 107 cd. ppal).

-    Copia simple de un oficio suscrito por el Interventor de la obra de fecha 8 de noviembre de 1993, en el que le solicita al contratista correr las vigencias de las pólizas para el 22 de noviembre de 1993, por cuanto ya había recibido los planos estructurales del rediseño del contrato (fl. 108 cd. ppal).

-  Copias de los planos del contrato adicional y la cartilla despiece del 1 -5 y 5- 5 (cd. anexo pruebas).

b) Las acompañadas por el demandado en la contestación de la demanda:

- Original del Estudio de Conceptualización de la Obra de Construcción del Coliseo Cubierto, de fecha 31 de agosto de 1994, firmado por Isaías Yesid Rentería Reales, Ingeniero Consultor del Municipio de Condoto (visible a fls. 60 a 63 cd. ppal), en el que se menciona que después de analizar los documentos del contrato y haber realizado la medición de obras concluye: 

i.) Que las obras del contrato 007 de 1993 presentan varios problemas técnicos graves en cimentación para soportar cargas vivas generadas por el uso y ocupación total de la edificación, dosificación de alturas y vigas de amarre, inexactitudes en la cantidad de movimiento de tierras que aparecen en las actas, y su estado financiero arroja una diferencia de $31.175.871.81, producto de la resta entre el valor de obras canceladas por $54.237.132.40 y el valor de obras ejecutadas por $23.061.260.59; y 

ii.)  Que las obras del contrato adicional No. 01 al contrato 007 de 1993, que se realizó para corregir los problemas estructurales de la obra, no presentan inconvenientes técnicos, cumplen todas las especificaciones de diseño, y su estado financiero da como resultado una diferencia de $1.107.975,oo, entre el valor de obras contratadas por $19.947.137.50 y las obras ejecutadas por $18.839.162.50.  

- Original del Oficio de 18 de noviembre de 1994, suscrito por el Alcalde Municipal de Condoto (fl. 66 cd. ppal), ref: Remisión del Estudio Técnico y Conceptualización del Coliseo Cubierto, dirigido al Contratista, en el que se lee:

“Para su informe y conocimiento, me permito remitir a Usted, copia del estudio y conceptualización técnica de la obra de construcción del coliseo cubierto de esta ciudad, elaborado por el Ingeniero Consultor del Municipio de Condoto poniendo así punto final a las discrepancias y desacuerdos que pudieron tenerse con los conceptos emitidos por el Jefe de la División Técnica y Control del medio Ambiente de la Contraloría Departamental de Chocó. Comoquiera, que dicho estudio ratifica el déficit de obras ejecutadas mediante el contrato 007 de 1993 y su adicional 01  por usted como contratista, el cual asciende a la suma TREINTA Y UN MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y UN CENTAVOS ($31.175.871.81) M.L. Me permito requerirlo para la devolución de dichos dineros al arca municipal y así poder reprogramar la obra de construcción del coliseo cubierto en Condoto, que tanto se requiere en estos momentos, antes de tomar acciones de tipo judicial, por lo cual le concedo un término de cinco (5) días.”

No obstante, se observa que en dicho oficio no obra constancia de recibo, comunicación o notificación al contratista Daniel Perea Mosquera, para efectos de oponibilidad de sus términos.

c) Las solicitadas por el Tribunal a quo y remitidas por el Municipio:

En oficio No. 16 de 13 de febrero de 1998, el Tesorero Municipal de Condoto por petición del a quo, remitió copia del Contrato obra No. 07 de 1993 y del Contrato Adicional 01 de 1993 al mismo y sus soportes, así como las cuentas de cobro y órdenes de pago relacionadas con el Contrato No. 007 de 1993 y del adicional No. 01 del mismo contrato y sus anexos (copias auténticas fls. 110 a 159 cd. ppal), las cuales se resumen en el siguiente cuadro:

Como puede apreciarse, la prueba documental está constituida en muy pocos casos en original y en copias traídas al proceso algunas auténticas y la mayoría simples, las cuales se analizarán a la luz de los artículos 251 y ss. del C. de P. Civil en cuanto a su alcance probatorio. Es decir, no se tendrán en cuenta para su valoración las copias simples que obran en el plenario, sino sólo los documentos originales y las copias auténticas aportadas, únicas de las que se puede predicar el mismo valor probatorio del documento original, de conformidad con previsto en el artículo 254 ibídem.   

2.1.2.  Inspección judicial con intervención de peritos (art. 246 No. 3 C.P.C.).

Se practicó el 27 de febrero 1998, diligencia de inspección judicial (fls. 102 a 103 cd. ppal.), en la cual se hicieron las siguientes observaciones: 

“…el Coliseo está ubicado en el Municipio de Condoto - Chocó, barrio carretera, que limita con el Sur, con platinero; Norte, con Opogodocito y Santa Rita, Occidente Vía Condoto-Istmina y Oriente, con los terrenos Municipales. Se observa que hay una estructura antigua, referida al contrato No. 07, la cual se ve a simple vista que no era una estructura adecuada para soportar las gradas el Coliseo; lo que seguramente fue lo que motivó a rediseñar la obra y que motivó el contrato adicional No. 1 en cuya ejecución se realizó la estructura que en apariencia es mas nueva, hecha en concreto maciso (sic). Al costado izquierdo del coliseo entrando, se observa la estructura nueva, y todo lo que se hizo del primer contrato que al parecer es una obra inservible, en gran proporción, se encuentra por fuera de lo que cubre el techo o cubierta del Coliseo, que está construido en estructura metálica y techo de canaletas de cinc. Esta obra está en completo abandono, amontonado.” (fl. 103 cd. ppal.).

2.1.3. El dictamen pericial (art. 233 del C.PC.)

Conviene advertir que de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la peritación como medio de prueba es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. El perito debe informarle razonadamente al juez lo que de acuerdo con esos conocimientos especializados sepa de los hechos -y no cuestiones de derecho- que se sometan a su experticio, sin importarle a cuál de la partes beneficia o perjudica, de manera que su dictamen debe ser personal^[1] y contener conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad (numeral 2 del artículo 237 del C. de P. Civil.).   

Para su eficacia probatoria debe reunir ciertas condiciones de contenido como son la conducencia en relación con el hecho a probar; que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto para el desempeño del cargo; que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; que no se haya probado una objeción por error grave; que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas; que haya surtido contradicción; que no exista retracto del mismo por parte del perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen.^[2] El dictamen del perito debe ser claro, preciso y detallado, en él se deben explicar los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ejusdem). 

A su turno, el artículo 241 ibídem señala que al valorar o apreciar el juez el dictamen de los peritos tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la justicia, pero él no la imparte ni la administra, de manera que el juez no está obligado a “…aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…”^[3].     

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma.

En este contexto, se observa que la inspección judicial decretada a solicitud de la parte demandada se practicó con intervención de peritos, los cuales rindieron el respectivo dictamen pericial a propósito de un cuestionario formulado por las partes durante aquella diligencia. En este dictamen que fue presentado el 12 de mayo de 1998 (fl. 162 a 165 cd. ppal.), los peritos, luego de precisar que habían visitado, realizado el análisis técnico y mediciones en terreno y sitio de discusión (Coliseo Cubierto de Condoto), concluyeron, para cada una de las preguntas formuladas por las partes, lo siguiente:  

A la primera pregunta de si es cierto o no las cantidades de obras hechas por el Ingeniero Daniel Perea en relación con el contrato 007 de 1993 y su adicional 01 de 1993, respondieron:

“En cuanto a las cantidades de obras adicionales del contrato 07/01 son ciertos podemos decir que el valor de la obra corresponde al cuadro (Anexo 1) donde se establecen diferencias por un valor de DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y TRES PESSOS ($16.634.163,75) MLC CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS.

(…) La parte demandante reclama se le incluya como ejecutado los siguientes materiales relacionados: (…) Los peritos no constamos la existencia de materiales en depósito.”  

Llama la atención de la Sala que, según el experticio, las mayores cantidades de obra incurridas en el Contrato Adicional No. 1 de 1993, que dicen haber constatado los peritos, no sólo coinciden exactamente con las consignadas en el documento que aportó en copia simple el actor en la demanda como liquidación privada de este contrato (Cfr. fls. 38 a 42 cd. ppal), sino que no se acompañan y revelan las operaciones, variables y fórmulas matemáticas de donde resultan los valores totales que aparecen en dicho cuadro, ni se explica en el dictamen de manera clara la metodología utilizada para el efecto, esto es, técnicamente desde dónde y hasta dónde se toman esas medidas en el terreno y por qué, así como contra cuáles especificaciones técnicas se cotejaron, lo que no permite apreciar su precisión y exactitud, analizar su fuente, entender su consistencia y razonabilidad y, en fin, de dónde resultan, todo lo cual compromete las cifras que sobre cantidades y precios por ítems registran en el citado cuadro anexo.

Es decir, no se indicó de manera fundada cuál era el soporte fáctico y técnico para realizar esas afirmaciones en torno a mayores cantidades de obra y su valor, razón por la cual este aspecto del experticio se torna en un juicio subjetivo inadmisible en este tipo de prueba. 

En cuanto a la segunda pregunta encaminada a establecer la diferencia entre lo ejecutado realmente y lo pagado, manifestaron: 

“No conocemos ningún documento donde se establezca los pagos de las obras del contrato adicional 01-93 al 07 -93, no obstante que en el contrato se establece un anticipo del 50% y existen actas de recibo parcial 01-02 tramitadas. Esos hechos no nos permiten concluir con certeza que se halla (sic) pagado algún valor con cargo a el (sic) contrato.” 

Para la Sala la anterior respuesta no sólo evidencia el desconocimiento de los peritos sobre el real desarrollo y estado del contrato y de la obra objeto del mismo que era materia de su dictamen, sino la falta de iniciativa para indagar en cumplimiento de su labor con la Tesorería del Municipio de Condoto sobre la ejecución financiera del contrato a fin de contrastarla con la ejecución física del mismo, para llegar a conclusiones útiles que permitieran verificar hechos que interesan al proceso. 

En relación con el tercer interrogante de si el Ingeniero Daniel Perea Mosquera, podría a su arbitrio realizar las obras adicionales y si éstas se hicieron, así como cuál es su valor real, esgrimieron:

“Por norma general para ejecutar cualquier obra adicional esta debe ser autorizada por el contratante o su representante legal; en el caso que nos ocupa el demandante demostró estar autorizado y oporto (sic) en la diligencia cumplida en el sitio de la obra pruebas de conducta concluyentes autorizados (sic) por parte del demandado, los cuales fueron entregados al secretario encargado de esta diligencia por el Tribunal Contencioso Administrativo. El valor real es de DIECISEIS MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO SESENTA Y TRES PESOS ($16.634.163,75) MLC. CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS a pesos de la fecha en la cual se realizaron las obras.”  

Sobre el particular se advierte que, si bien es cierto el demandante aportó en la diligencia judicial unas fotocopias de documentos que dicen contener correspondencia relacionada con la obra, y a las cuales hacen referencia los peritos en la primera parte de la anterior respuesta con el objeto de verificar si estaban autorizadas o no las mayores cantidades de obra, lo cierto es que no fueron allegadas en estado de valoración, pues reposan en copia simple, carentes de mérito probatorio de conformidad con el artículo 254 del C. de P. Civil. En todo caso se observa que, incluso, las fechas en que presuntamente se habrían suscrito tales documentos son anteriores a la celebración el 8 de noviembre del Contrato Adicional No. 01 de 1993 al Contrato de obra 07 de 1993, esto es, supuestamente se refieren al contrato principal y no al adicional de que se alegan las mayores cantidades de obra ejecutada. 

Además, en cuanto al valor real que dicen los peritos que tendría las mayores cantidades de obra adicional, se predican los mismos reparos ya efectuados con ocasión a la primera respuesta, dado que, a más de que se basan en documentos que no ostentan autenticidad, no se soportan en una metodología, operaciones matemáticas o el aporte de otros elementos que fundamenten la afirmación que en realidad se hubiere incurrido en obras adicionales y por un valor de $16.634.163,75.

Respecto al cuarto requerimiento, en el que se les solicitó dictaminar pormenorizadamente los ítems de los contratos referidos y la situación real de la obra, arguyeron:

“En cuanto a detallar de manera pormenorizada los ítems de los contratos y la situación actual de la obra debemos tener en cuenta que la parte no nos facilitaron los medios para una segunda visita en la que detallaríamos ítem por ítem de la obra sin embargo en la primera visita la comisión constató que la obra no estaba terminada, incluso ítems como las plaquetas prefabricadas aunque estén construidas no han sido colocadas. En resumen la calidad y la estabilidad de parte constructiva de la obras se evidencian como buenas pese a su abandono.”

Repárese que es en esta respuesta en donde se evidencia con mayor claridad la ineficacia y falta de idoneidad del peritazgo practicado, pues en ella incurren los peritos en una grave contradicción que deja sin sustento las respuestas anteriores. En efecto, la Sala no se explica cómo es posible concluir la real situación de la obra si no habían detallado pormenorizadamente ítem por ítem del contrato para cotejarlo frente a la obra física y, por tanto, menos aún cómo se pronunciaron en relación con las preguntas anteriores y lograron determinar unas mayores cantidades de obra. ¿A qué mediciones en terreno hicieron referencia los peritos?, ¿bajo qué metodología?; ¿con base en qué cálculos y operaciones?, ¿a qué pruebas técnicas sometieron las obras para concluir y sustentar su afirmación de que en general eran buenas?; éstas son entre otras las muchas incógnitas y dudas que suscita y genera este experticio practicado.

Igualmente, de esta respuesta se infiere que los peritos no tuvieron en cuenta las condiciones reales de la obra, pues ellos mismos y en forma contradictoria a las primeras respuestas, lo reconocen; en verdad, sustentan su dictamen en observaciones y percepciones que realizaron durante la única visita que hicieron al inmueble de la obra y en los documentos que, en copia simple, fueron allegados por el demandante, sin que exista una investigación o rastro de explicación de la metodología utilizada para elaborar el dictamen, todo lo cual implica que pierda la fuerza, firmeza de convicción, claridad y exactitud de las conclusiones respecto de los hechos que se averiguaban a través del mismo.

Es decir, para la Sala esas conclusiones carecen de fundamento y, por ende, se infiere que la prueba pericial no es acorde con los requisitos legales que rigen su objeto y práctica.

Adicionalmente, sobre las preguntas de la parte demandante referidas a si el Contrato 007 de 1993, se hizo con planos entregados por el Municipio de Condoto, al ingeniero Contratista Daniel Perea Mosquera (quinta); y si los planos desarrollados corresponden a los que la firma consultora Mesa- Mosquera, entregó al Municipio de  Condoto (sexta), señalaron:

“…la parte de la obra ejecutada se desarrolló conforme con los planos realizados por el municipio inicialmente y las modificaciones sugeridas por los consultores Mesa Mosquera contratados por el municipio. Esto lo constatamos a partir de la cartilla de despiece entregado (sic) como prueba elaboradas (sic) por las mencionada firma…” 

Entiende la Sala que si los peritos no tuvieron en cuenta las condiciones reales de la obra, colegir si ella se desarrolló o no ceñida a los planos del Municipio y luego a los de los consultores Mesa y Mosquera con la sola constatación de la citada cartilla, no es suficiente para apreciar con la certidumbre requerida el anterior aspecto.

Además, los peritos rematan afirmando que “En cuanto al informe de la contraloría en mención presenta objeciones de diseño las cuales son imputables al contratista…”, con lo cual se pronuncian sobre un aspecto propio de un análisis de responsabilidad, lo cual constituye un punto de derecho reservado al estudio del Juez, y que, por eso, se encuentra vedado a los peritos (arts. 233 y 236 No. 1 C.P.C).

De lo anterior, se evidencia que el dictamen pericial impide llegar al convencimiento del fallador sobre la validez y exactitud de los resultados consignadas en él, lo que contrasta la finalidad prevista para esta prueba en el artículo 233 del C. de P. Civil, por cuanto no fue claro, preciso y detallado, toda vez que no se explicaron los exámenes e investigaciones efectuadas, ni los fundamentos técnicos de las conclusiones personales a las que llegaron (art. 237 No. 6 ibídem), por lo que en criterio de la Sala el experticio carece de eficacia probatoria. 

En este orden de ideas, como corresponde al juez valorar esta prueba para verificar la firmeza, precisión y calidad de los fundamentos en que se sustenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del C. de P. Civil, la Sala considera que el dictamen pericial es impreciso, infundado y no resulta idóneo para demostrar los hechos en el que se soportaron las pretensiones de la demanda, esto es, la existencia de un incumplimiento del contrato 07 de 1993 y del contrato adicional 01 de 1993, por el reconocimiento y pago de unas cantidades de obras mayores ejecutadas y su valor.

2.2. Lo demostrado frente al caso concreto

De conformidad con la prueba susceptible de valoración, según lo explicado en precedencia, los hechos relevantes demostrados en el expediente son los siguientes:

2.2.1. Que entre Daniel Perea Mosquera y el Municipio de Condoto se celebró el 18 de febrero de 1993, el Contrato de Obra No. 007, cuyo objeto es “construir la primera (I) etapa del coliseo cubierto del Municipio de Condoto” bajo las especificaciones establecidas en éste, por un valor de $49.206.283.70, con un plazo de entrega de 6 meses a partir de la legalización del contrato, y forma de pago del 50% al inicio del mismo en calidad de “anticipo (sic)” y 50% por acta de recibo parcial de obra (cláusulas primera, segunda, tercera y cuarta). La celebración y la existencia del citado contrato, se encuentra acreditada con las copias auténticas allegadas por el Municipio de Condoto en respuesta a oficio del a quo (fls. 112 a 116 cd. ppal). 

2.2.2. Que durante la ejecución del Contrato de obra No. 07 de 1993, se presentaron dificultades en el diseño del cálculo estructural para la construcción de la obra del Coliseo Cubierto del Municipio de Condoto, relacionadas con requerimientos y especificaciones necesarias para la construcción de obras sismo resistente, tal y como consta en el oficio del Interventor de la obra dirigido al contratista de fecha 12 de julio de 1993, en el que le comunica la modificación en la construcción de las graderías del coliseo hasta una altura de 2.45 metros (fl. 77 cd. ppal), y en la comunicación de fecha 13 de septiembre de 1993 de la Sociedad Mesa Mosquera Ingenieros & Cía. Ltda., dirigida al Alcalde Municipal de Condoto, en la que informa de las falencias y recomienda repetirlo para que brinde mejores condiciones de seguridad (fls. 75 a 76 cd. ppal).

2.2.3. Que, para solucionar el problema técnico anterior, el 8 de noviembre de 1993, se suscribió entre las mismas partes, Daniel Perea Mosquera y el Municipio de Condoto, el Contrato Adicional No 1 al contrato principal No. 007 de 1993, con el objeto de “construir la estructura de refuerzo de la primera (i) etapa del Coliseo Cubierto del Municipio de Condoto”, con las especificaciones en él consagradas, por un valor de $19.947.137,50, un plazo de entrega de 3 meses a partir de la legalización del contrato y entrega de anticipo, y forma de pago del 50% al inicio del mismo en calidad de “anticipo (sic)” y 50% por acta de recibo parcial de obra (cláusulas primera, segunda, tercera y cuarta). 

La existencia de este contrato, se probó con el original aportado con la demanda por el actor (fls. 15 y 16 cd. ppal.) y copias auténticas allegadas por el Municipio de Condoto en respuesta a oficio del a quo (fls. 145, 147, 153 y 154 cd. ppal). 

2.2.4 Que el 22 de noviembre de 1993 se legalizó el citado contrato adicional, en el entendido de que el Alcalde Municipal de Condoto, según Resolución 1861, aprobó las garantías de este contrato adicional (copias auténticas a fls. 148 a 150 cd. ppal), las cuales se extendieron hasta el 22 de febrero de 1994, según certificado de modificación No. 94026 a la Póliza 117603 del contrato principal 007 de 1993 expedida por la aseguradora (visible en copias auténticas a fl. 155 y 157 ídem) y el 23 de los mismos mes y año se autorizó la entrega del anticipo según Resolución 1877 de esa fecha (148 a 159 ídem), con lo cual podía comenzar a ejecutarse el contrato en los términos de la cláusula tercera del mismo.

2.2.5. Que el total valor cuentas pagadas en virtud del contrato de obra 007 de 1993 es de $49.765.792,46; y el total valor cuentas pagadas con ocasión del contrato adicional No. 1 de 1993 al contrato de obra 007 de 1993 asciende a $16.385.505,50, de conformidad con lo que muestran los documentos enviados con el oficio No. 16 de 13 de febrero de 1998 del Tesorero del Municipio de Condoto (cuentas de cobro y órdenes de pago, resoluciones y demás soportes en copias auténticas fls. 110 a 159 cd. ppal).

2.2.6. Que terminado el plazo de ejecución de los Contratos de obra 07 de 1993 y el Contrato Adicional 01 de 1993, no se obtuvo los resultados esperados, dado que la estructura construida con base en el primer contrato no era la adecuada para soportar las cargas de las gradas, lo que la hace inservible en una gran proporción y si bien se realizó una estructura nueva, la obra se encuentra abandonada. De lo anterior, da cuenta el acta de la diligencia de inspección judicial practicada el 27 de febrero de 1998 por el magistrado conductor del proceso en primera instancia (fls. 102 a 103 cd. ppal.). 

2.2.7. Que para el ente municipal militan razones por las cuales en la ejecución real de las obras del contrato 07 de 1993 y del contrato adicional 01 de 1993, se presenta una diferencia de valor frente a lo cancelado, amparadas en el Estudio de Conceptualización de la Obra de Construcción del Coliseo Cubierto, de fecha 31 de agosto de 1994, firmado por Isaías Yesid Rentería Reales, Ingeniero Consultor del Municipio de Condoto (visible a fls. 60 a 63 cd. ppal), en el que presenta un estado financiero que arroja esa diferencia en $31.175.871.81, producto de la resta entre el valor de obras canceladas por $54.237.132.40 y el valor de obras ejecutadas por $23.061.260.59.

Conocidos los hechos anteriores la Sala pasará a estudiar los aspectos planteados a propósito de la apelación.

3. DE LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD 

A efectos de estudiar si en el caso concreto operó o no el fenómeno de la caducidad, la Sala considera pertinente realizar unas breves reflexiones en torno a su noción y, luego, a la regulación legal que ha tenido el ejercicio oportuno de la acción, con el fin de ubicar la norma aplicable en este aspecto al sub iudice.

3.1 Noción del instituto de la caducidad

Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad, en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que ha utilizado dentro del régimen del derecho público particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 136 del C.C.A.). Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. 

El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad  del derecho que se persigue con su ejercicio puede verse afectada. La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, y está consagrada por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas.^[4]  

En el contencioso administrativo, el señalamiento de un plazo de carácter preclusivo, evita la incertidumbre que representa para la administración la revocación o anulación de sus actos, y se encuentra establecido en interés general de la colectividad que debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada.^[5]   

Así las cosas, se tiene que:

i.)  La caducidad es una institución de orden público, por ende, no puede ser materia de renuncia y opera de pleno derecho transcurrido el tiempo fijado por  la ley, de manera objetiva, esto es, por la sola inactividad o falta de ejercicio, con independencia del sujeto titular de la relación o situación a la que se aplica, de suerte que puede ser declarada de oficio por el juez (arts. 85 y 304 del C. de P. C, en armonía con los arts. 136 y 164 C.C.A.). 

ii.) La caducidad en cuanto al cómputo de su término atiende a la ocurrencia de lo previsto en la ley, a fin de iniciar el plazo respectivo, consagrado como límite objetivo para el ejercicio de la acción. No admite la suspensión del término, que cursa de manera inexorable, salvo la excepción con ocasión de la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, consagrada en las leyes 446 de 1998 y 678 de 2001. 

iii.)  La caducidad, es la consecuencia de la expiración del término perentorio fijado por la ley para el ejercicio de la acción; obra independientemente y aún contra la voluntad del titular de la acción, está edificada sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones personales, y no puede ser materia de convención.

3.2. La regulación legal sobre el ejercicio oportuno de la acción 

En el contencioso administrativo se han utilizado tanto términos de prescripción como de caducidad y han sido varias las normas vigentes sobre el particular, de manera que para establecer la ley aplicable en materia de ejercicio oportuno de la acción de controversias contractuales en un caso concreto, es necesario tener en cuenta las disposiciones que han regido la materia. 

Así, se observa que el tránsito de legislación, siguiendo el derrotero de la Sala a este respecto^[6], fue el siguiente:

Inicialmente, el Decreto 528 de 1964, que modificó la Ley 167 de 1941^[7], asignó a la Jurisdicción Contencioso Administrativa el conocimiento de las controversias relativas a contratos administrativos celebrados por la nación o por un establecimiento público descentralizado, o por un departamento, un municipio, una intendencia o una comisaría (literal a. artículo 30 y literal b. artículo 32). Como tal decreto no especificó el término dentro del cual debía formularse la acción contractual, se acogió entonces las normas de prescripción extintiva de veinte años fijadas por el Código Civil (artículo 2356). 

Luego el Decreto - ley 222 de 1983, Estatuto Contractual de la Administración, atribuyó a la jurisdicción administrativa la competencia para conocer de las controversias sobre contratos administrativos y contratos de derecho privado que celebrara la administración y que tuvieran cláusula de caducidad administrativa. Correspondió a la justicia ordinaria el conocimiento de las controversias surgidas de aquellos contratos en que era parte la administración, que no habían sido enlistados como administrativos, se regían por el derecho común, y no tenían pactada la cláusula de caducidad. No obstante, la Jurisdicción Contencioso Administrativa si tenía asignado el conocimiento de los actos administrativos proferidos con ocasión de estos últimos contratos. En vigencia de este decreto, se continuó con los términos de prescripción extintiva civil de veinte años para el ejercicio oportuno de la acción contractual.

Posteriormente, el Decreto – ley 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo, consagró la acción relativa a contratos (artículo 87), en virtud de la cual las partes de un contrato de derecho privado de la Administración en el que se hubiera pactado la cláusula de caducidad, o de un contrato administrativo o interadministrativo, podían demandar un pronunciamiento sobre la existencia o validez del contrato, o la revisión económica, o el incumplimiento y/o la responsabilidad derivada del mismo. Este decreto, estableció como término para el ejercicio oportuno de la acción contractual el de dos años contados a partir “de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella” (artículo 136). Una vez vencido dicho término operaba la caducidad por expreso mandato legal, perfilando de esta manera la institución en materia contencioso administrativa, tanto para los contratos administrativos como los de derecho privado con cláusula de caducidad.  

En el año de 1989, se expidió el Decreto – ley 2304, que modificó el Decreto – ley  01 de 1984, en relación con las acciones contractuales. En su artículo 17, señaló que las partes de un contrato administrativo o privado con cláusula de caducidad podían solicitar que se declarara su existencia o su nulidad y que se hicieran las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales; se ordenara su revisión; o se declarara su incumplimiento y se condenara al contratante responsable a indemnizar los perjuicios, entre otras declaraciones y condenas de ley requeridas. En cuanto al término para ejercer oportunamente la acción, preservó los dos años dispuestos por el Decreto 01 de 1984, “de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento”, so pena de que su inobservancia acarreara la caducidad (artículo 23).

Tiempo después, la Ley 80 de 1993, en su artículo 55 dispuso: 

“Artículo 55.- De la prescripción de las acciones de responsabilidad contractual. La acción civil derivada de las acciones y omisiones a que se refieren los artículos 50, 51, 52 y 53 de esta ley prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos. La acción disciplinaria prescribirá en diez (10) años. La acción penal prescribirá en veinte (20) años.” 

Los artículos relacionados en la norma transcrita se refieren a: 

i) Las entidades, que responderán “por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que le sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas” (art. 50); 

ii)  El servidor público, que responderá civilmente “por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la

Constitución y la ley” (art. 51);

iii) Los contratistas, que responderán civilmente “por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de ley”, incluyendo los consorcios y uniones temporales, que responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7o. de esa ley (art. 52); y 

iv) Los consultores, interventores y asesores, que responderán civilmente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de consultoría, interventoría o asesoría, como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades, derivados de la celebración y ejecución de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan las funciones de consultoría, interventoría o asesoría (art. 53).

Actualmente, en esta materia rige la modificación realizada por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 al artículo 136 del C.C.A., que cambió los términos para la interposición oportuna de la acción contractual so pena de caducidad, pero que, por tratarse de una norma posterior a la presentación de la demanda que suscitó el proceso dirimido por la Sala, no será objeto de aplicación.^[8] 

3.3. Análisis de la caducidad en el caso concreto

El Tribunal Administrativo del Chocó encontró probada la excepción de caducidad propuesta por el demandado, porque entre la fecha que estimó como límite para realizar la liquidación -22 de junio de 1994-, y la fecha en que se presentó la demanda 9 de mayo de 1997-, transcurrieron más de los dos (2) años concedidos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, es decir, que aplicó la versión vigente que de esta disposición se establecía en el artículo 23 del Decreto - Ley 2304 de 1989. 

No obstante, se observa que tanto para la fecha en que se terminó y se cumplieron los plazos para la liquidación del contrato, como para el momento en que se presentó la demanda ya había entrado en vigencia y regía la Ley 80 expedida el 28 de octubre de 1993 (artículo 55)^[9]_.  

Recuérdese que al respecto la Sala ha precisado y reiterado que, en vigencia de la Ley 80 de 1993, se presentaban dos reglas^[10]: 

i) Para las controversias contractuales referidas a la responsabilidad patrimonial como el incumplimiento del contrato por las partes o la civil de los servidores públicos, el término de “prescripción de la acción” es de veinte (20) años (artículo 55) y, 

ii) Para las demás, vale decir, aquéllas controversias en las que se discuta la validez del contrato, de los actos jurídicos y de los hechos contractuales que no le son imputables a las partes (hecho del príncipe, hechos imprevisibles, etc), se aplica la regla general de los dos (2) años prevista en el artículo 136 del C.C.A.  

Por consiguiente, en tratándose de pretensiones que persigan el incumplimiento del contrato por una de las partes -como en el presente asunto- ocurrido en vigencia del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, según tesis mayoritaria de la Sala^[11], el término para acudir al juez por parte de quien ejercita la acción de controversias contractuales en aplicación a esta disposición es de veinte (20) años contados a partir de la abstención, hecho u omisión antijurídicos.  

Igualmente, es importante señalar que la Sala de tiempo atrás ha subrayado que en los contratos de ejecución sucesiva y de prestaciones periódicas, como lo es el contrato de obra del sub examen -en el que en su desarrollo hubo anticipos, pagos parciales, créditos y obligaciones mutuas-, el motivo de hecho o de derecho que da lugar a la iniciación del término previsto en la norma procesal correspondiente para demandar con ocasión de cualquiera de las incidencias que se presentaran en la relación negocial, como por ejemplo, el incumplimiento, apenas empezaba a computarse desde la liquidación del contrato^[12]. 

Realizadas las anteriores precisiones, a efectos de verificar si se presentó o no la cuestionada caducidad que origina este recurso, es necesario determinar si la acción se presentó dentro del término de los veinte (20) años dispuestos en el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, para los eventos de conductas antijurídicas en que incurrieran las partes en desarrollo de la actividad contractual, como el incumplimiento que aquí se demanda, para lo cual debe establecerse el momento en el que comenzó a correr dicho término, es decir, cuándo se habría materializado realmente el incumplimiento demandado, que para efectos de los contratos de ejecución periódica como el del sub iudice equivale a indagar cuándo se liquidó o debió liquidarse el Contrato de Obra 007 de 1993 y su Contrato Adicional No. 01 de 1993.

En relación con el primer interrogante (esto es, cuándo se liquidó), observa la Sala que no quedó demostrado que el Contrato de obra 07 de 1993 y su Contrato Adicional 01 de 1993, hubieren sido liquidados, o, por lo menos, no se acreditaron esas operaciones dentro del proceso, toda vez que no obran documentos en el expediente en donde consten actas bilaterales en ese sentido o actos administrativos expedidos por el Alcalde Municipal de Condoto liquidándolos. 

En efecto, si bien en la cuenta 00119 aprobada por el Municipio en Resolución 118 de 2 de febrero de 1994 (fls. 132 a 135), se anunció el pago del acta de liquidación del contrato 07 de 1993, no se adjuntó como soporte dicha acta y, además, en la Cláusula Sexta del Contrato Adicional No. 01 de 1993 se estipuló que “Todas la demás cláusulas del contrato principal quedan vigentes y como tal son obligatorias para el contratista” (fl. 16), de donde se deduce que las partes no extinguieron los efectos jurídicos de aquel negocio jurídico principal cuando suscribieron el referido contrato adicional.

De otra parte, aun cuando en comunicación de fecha 11 de septiembre de 1995 el apoderado del demandante solicitó al Alcalde Municipal de Condoto expedir copia del acto por medio del cual se practicó la liquidación del contrato adicional al principal 007 de 1993 (fl. 35 cd. ppal.), y éste en comunicación de 21 de septiembre de 1995 le respondió que acompañaba “el acta de liquidación del contrato adicional No. 007 –sic- de 1993” (fl. 36 cd. ppal.), lo cierto es que ante la confusión de términos y a que el actor afirma en la demanda (hecho 11) que lo enviado fue una copia del contrato y no de un acta, no se tiene certeza sobre la verificación real de este hecho de la liquidación, cuya carga probatoria de existencia y debida notificación le corresponde a la administración, quien no aportó al plenario un acta suscrita entre las partes o un acto administrativo en el que en forma unilateral la hubiere practicado, junto con la constancia de notificación al contratista.

Así mismo, no puede ser de recibo como prueba de la liquidación el Oficio de 18 de noviembre de 1994, suscrito por el Alcalde Municipal de Condoto (fl. 66 cd. ppal), porque en el mismo simplemente se remite el Estudio Técnico y Conceptualización del Coliseo Cubierto realizado por Isaías Yesid Rentería Reales, Ingeniero Consultor del Municipio de Condoto, y se solicita la devolución de un valor, y porque no contiene las características de un acto administrativo de liquidación unilateral (ejecución física y financiera del mismo, estado de los derechos y obligaciones, valores a favor o en contra, etc.) por parte del representante legal del ente territorial de los citados contrato principal y adicional. 

Además, se advierte que en el aludido oficio no hay constancia de recibo, comunicación o notificación al contratista Daniel Perea Mosquera, para efectos de oponibilidad y exigibilidad de sus términos, de conformidad con los artículos 44, 45 y 48 del Código Contencioso Administrativo, que consagran la forma en que se debe hacer la notificación de los actos administrativos particulares para que produzcan efectos legales (notificación personal y  edicto previa citación al interesado por medio de correo certificado); es decir, no se cumplieron los requisitos de publicidad exigidos, como tampoco aparece demostrado que el interesado hubiera conocido esa comunicación por otro medio.

En suma, no está probada la liquidación del Contrato de obra 07 de 1993 y del Contrato Adicional 01 de 1993, por lo que habrá que acudirse a la fecha en que debió realizarse esta actuación administrativa por la entidad municipal, con el fin de determinar el momento en que inició el término para el ejercicio oportuno de la acción.

Así las cosas, para resolver el segundo interrogante planteado (esto es, cuándo se debió liquidar), como arriba se estableció al evaluar la prueba, se tiene que el Contrato Adicional No 01  de 1993 al Contrato Principal de obra No. 007 de 1993, se suscribió el 8 de noviembre de 1993 y en su cláusula tercera se pactó que el plazo de entrega de la obra era de tres (3) meses, contado a partir de la legalización del contrato y la entrega del anticipo, requisitos que fueron satisfechos el 23 de noviembre de 1993, según aprobación de la modificación de la garantía que ampara el contrato y la entrega del anticipo. De esta forma, como no existe prueba acerca de la suscripción de una ampliación de los términos contractuales, ni suspensiones o interrupciones de la obra, la terminación del plazo de ejecución del contrato ocurrió el 23 de febrero de 1994, época para la cual se acusa el incumplimiento, esto es, ya en vigencia de la Ley 80 de 1993.

Los artículos 287 y 288 del Decreto ley 222 de 1983, señalaron el contenido del acta de liquidación y las personas que debían concurrir a la respectiva suscripción del acta que la contemplara (jefe de la entidad -o la persona que él designara- y el contratista, y en el evento de que éste se negará el interventor o quien hiciera sus veces), la cual debía ponerse a disposición de la Contraloría General para efectos de control posterior; también se dispuso que en el evento en que no hubiera acuerdo se tendría en firme la liquidación presentada por la entidad contratante, la cual se expediría mediante resolución motivada, susceptible de recursos ordinarios por la vía gubernativa, es decir, unilateralmente. 

No obstante, el Decreto-ley 222 de 1983 no precisó tiempo alguno dentro del cual debía agotarse dicha etapa, dicho vacío legal fue satisfecho por vía jurisprudencial (4 meses para hacerla por mutuo acuerdo a partir del vencimiento del plazo de ejecución del contrato y 2 meses para realizarla unilateralmente la administración luego de expirado este último y antes de que fuera viable acudir al juez del contrato o reclamar por esta actuación). 

Posteriormente, estos lineamientos jurisprudenciales fueron recogidos por la Ley 80 de 1993, en sus artículos 60 y 61 que dispuso que los contratos de tracto sucesivo, es decir, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación (artículo 60 ejusdem)^[13]; igualmente estableció que en el evento en que el contratista no se presente a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, se hará mediante acto de la Administración contratante (artículo 61 ibídem)^[14].  

Por lo tanto, en conformidad con las anteriores reglas incluso ya adoptadas por la Sala con anterioridad a la expedición de la Ley 80 de 1993^[15], el plazo para liquidar por mutuo acuerdo el contrato de obra y su adicional materia del sub lite, dado que no se pactó un término diferente, venció a los cuatro (4) meses desde la finalización de su plazo de ejecución, esto es, el 23 de junio de 1994; y como tampoco está acreditado que dicho contrato se hubiere liquidado unilateralmente, de acuerdo con la jurisprudencia de la época si dentro de los dos (2) meses siguientes al cumplimiento del término para hacerlo de común acuerdo^[16], esto es, entre el 23 de junio de 1994 y el  23 de agosto de 1994, la administración no lo había liquidado unilateralmente, el contratista quedaba habilitado para acudir al juez del contrato o pedir su liquidación, para lo cual disponía de dos años contados a partir de la última fecha. 

De ahí que, en el caso concreto, la Sala no considera que hubiera operado el fenómeno jurídico de la caducidad, pues se encuentra demostrado que entre el 23 de agosto de 1994 y el 9 de mayo de 1997, fecha en que se presentó la demanda, no habían transcurrido los veinte (20) años de que trata el artículo 55 de la Ley 80 de 1993, norma procesal aplicable al sub lite en cumplimiento del artículo 40 de la Ley 153 de 1887. 

En consecuencia, como quiera que no le asiste razón al a quo cuando halló probada la excepción de caducidad propuesta por la demandada, la decisión será revocada para estudiar el fondo de la litis.

4. LA PRETENSIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO 

4.1. El régimen de derecho del contrato cuyo incumplimiento se demanda.

Sea lo primero precisar que el Contrato de obra 007 y su Contrato Adicional 001, fuentes de este litigio, fueron celebrados entre el Municipio de Condoto y Daniel Perea Mosquera el 18 de febrero y el 8 de noviembre del año de 1993, respectivamente, y, en tal virtud, su régimen jurídico sustancial aplicable es anterior al previsto  al estatuto contractual de la administración actualmente vigente, esto es, la Ley 80 de 1993^[17] y su reforma prevista en la Ley 1150 de 2007. 

Cabe anotar, entonces, que para la fecha de suscripción de los negocios jurídicos citados se encontraban vigentes los artículos 5 de Ley 19 de 1982, 1 del Decreto - ley  222 de 1983^[18], 5 de la Ley 58 de 1982, y 273 y 274 del Decreto 1333 de 1986 (Código de Régimen Municipal), normas con base en las cuales los contratos que celebraran los municipios y sus establecimientos públicos, como es el caso del Municipio de Condoto, se debían someter a la ley (Decreto ley 222 de 1983) en lo que tuviera que ver con tipos de contratos, su clasificación, definición, inhabilidades, cláusulas obligatorias, principios sobre interpretación, modificación y terminación unilaterales, efectos, responsabilidades de los funcionarios y contratistas y terminación; y, en cambio, en lo atinente a los requisitos para su formación, adjudicación y celebración, a las disposiciones fiscales expedidas por los Concejos y demás autoridades locales competentes.  

Sin embargo, como en el sub lite no se discute la formación y perfeccionamiento de los contratos -la cual se sujetaba a las normas que para esos efectos hubiera expedido el Concejo del Municipio de Condoto^[19]-, es claro para la Sala que se puede apreciar el objeto del proceso conforme a las disposiciones consagradas en el Decreto – Ley 222 de 1983, en tanto la controversia se circunscribe a los efectos de esos contratos, esto es, versa sobre el cumplimiento o incumplimiento por parte de dicho municipio del Contrato de obra No. 007 de 1993, y su adicional 01 de 1993, para la construcción de la primera etapa del Coliseo Cubierto de ese Municipio, con la consiguiente indemnización de perjuicios, por la supuesta falta de pago mayores cantidades de obras adicionales ejecutadas frente a las contratadas ante la omisión de liquidar el contrato con ese reconocimiento.  

4.2. Así, de acuerdo con el Decreto – ley 222 de 1983, al contrato de obra pública, se le predicaban, entre otras, las siguientes características que interesan en este proceso: 

i)  Era de aquellos contratos denominados administrativos, por oposición a los contratos de derecho privado de la administración, lo cual determinaba que los conflictos con ocasión a los mismos fueran del conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (art. 16 in fine).

ii) Su objeto estaba definido para la construcción, montaje, instalación, mejoras, adiciones, conservación, mantenimiento y restauración de bienes inmuebles de carácter público, o directamente destinados a un servicio público (art. 81 ibídem).

iii)  La forma de pago podía pactarse a precios unitarios (art. 82 ejusdem), esto es, bajo aquella modalidad en la que se estipula el precio por unidades o cantidades de obra, lo que determina que el valor total del contrato sea equivalente a la suma de los productos que a su terminación resulten de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fijara (art. 89 ídem); y 

iv)  Se permitía la realización de contratos adicionales al principal de obra para su debida ejecución, para cuya celebración podía prescindirse, incluso, del trámite de la licitación pública, y siempre que el valor de éstos no fuera superior al principal  (art.114 ídem). 

En tal virtud, una vez analizadas las cláusulas primera, segunda, tercera y cuarta del Contrato de obra No. 007 de 1993, y su adicional 01 de 1993, para la construcción de la primera etapa del Coliseo Cubierto de ese Municipio, se concluye que estos negocios jurídicos de la administración se enmarcan dentro de las características descritas, esto es, son típicos contratos de obra pública, pactados bajo la modalidad de pago a precios unitarios en función de su objeto, en tanto en ellos se describen las actividades, unidades de medida, cantidades, valores unitarios y valores totales; y respecto del contrato adicional, puede predicarse su conexidad con el objeto del contrato principal.    

4.3. La conducta de incumplimiento del contrato de obra alegada  por la actora.

4.3.1. En el caso concreto, se observa que el actor demandó el incumplimiento del contrato de obra número 07 de 1993 y del contrato adicional número 01, por cuanto, a su juicio, el Municipio de Condoto autorizó mayores cantidades de obra adicional, pero no realizó las modificaciones al contrato adicional al principal para que fueran contempladas, lo que, en consecuencia, condujo a que no le fueran pagadas las realmente ejecutadas. 

De otra parte, el contratista invocó también el rompimiento del equilibrio financiero del contrato para lograr el pago de las sumas que estima se le adeudan por un presunto exceso en las obras realizadas frente a las contratadas, es decir, por mayores cantidades de obra ejecutadas a las pactadas al momento de celebrar el contrato adicional y necesarias para la cabal ejecución del objeto contractual, lo que arroja, en su criterio, valores superiores que inciden en el monto del precio o remuneración pactada y que le deben ser reconocidas. 

Sin embargo, es conveniente precisar que el tema que se plantea y sustenta en la demanda se trata en realidad de un presunto incumplimiento de la entidad municipal y no de un desequilibrio económico del contrato como tal. En verdad, las conductas que se endilgan como omitidas por el Municipio de Condoto se imputan a título de responsabilidad subjetiva por falta o culpa (incumplimiento de la entidad pública contratista) y no a título de responsabilidad sin falta u objetiva (desequilibrio de la ecuación financiera del contrato), como bien puede apreciarse de las pretensiones de declaración de incumplimiento contractual formuladas en la demanda.

El principio de equilibrio financiero del contrato, consiste en garantizar el mantenimiento de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso, de manera que sí se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán las medidas necesarias para su restablecimiento, so pena de incurrir en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio. 

El “equilibrio financiero del contrato” o la “honesta equivalencia de prestaciones”, expresiones de arraigado origen francés, tratan de privilegiar, sin duda, el carácter conmutativo o sinalagmático^[20] que, por regla general, tiene el contrato estatal, en especial en aquellos de ejecución a mediano o largo plazo, de acuerdo con el cual las prestaciones asumidas por una de las partes se entienden como equivalentes a las de la otra parte, y pretende proteger el aspecto económico del contrato, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado, de acuerdo con las condiciones que se tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración. 

En virtud del principio de equilibrio financiero del contrato, las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica financiera, la cual debe mantenerse durante el cumplimiento del mismo,  pero que en manera alguna se trata de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, sin desconocer, por supuesto, los riesgos contractuales.

Desde el Decreto ley 222 de 1983 -norma vigente para el contrato que se estudia- se consagraron disposiciones encaminadas al mantenimiento e intangibilidad de la ecuación financiera del contrato para las partes contratantes, con ocasión de actuaciones legítimas de la administración y hechos exógenos a las partes del negocio, circunstancias extraordinarias, imprevisibles y sobrevivientes al nacimiento del contrato; en efecto, la regulación prevista en dicho estatuto en relación con los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral, revisión de precios para los contratos de obra pública, consultoría y suministro (artículos 19, 20, 86), permitieron a la jurisprudencia estructurar tanto la teoría del hecho de príncipe como la teoría de la imprevisión^[21].

Posteriormente, la Ley 80 de 1993, reguló la figura del equilibrio financiero del contrato (art. 27)^[22], incorporó una serie de eventos como motivo del mismo (art. 5 No.1), esto es, que pueden alterar la equivalencia de las prestaciones conmutativas y sinalagmáticas del contrato estatal, y estableció el deber de la administración de preservar dicho equilibrio la administración y adoptar las medidas necesarias para ello (art. 4 Nos. 8 y 9)^[23].

En particular, en el numeral 1 del artículo 5, bajo el título de los derechos y deberes de los contratistas, disposición inspirada en la debida realización de los fines de la contratación pública prevista en esa misma ley (artículo 3º ídem), económicas que se hayan otorgado al contratista. d) Debe guardarse el equilibrio financiero del contrato para ambas partes. e) “Deben reconocerse al contratista los nuevos costos provenientes de la modificación...”. “(...) 

“El anterior criterio legislativo y jurisprudencial se mantuvo y reforzó con la expedición de la Ley 80 de 1993, constitutivo de la tercera etapa de esta evolución normativa, al disponer con carácter imperativo, como una prestación a cargo de la administración, la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato. Para ello se le otorgaron a las entidades todas las facultades necesarias para que a través de acuerdos, pactos, o en forma unilateral, adopten las medidas indispensables para mantener ese equilibrio (…) (Artículos 27, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993).” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 9 de mayo de 1996, Exp. 10151 C.P. Daniel Suárez Hernández.

determinó que los contratistas tienen derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. Y, para garantizar la inalterabilidad e intangibilidad de la equivalencia financiera de las prestaciones del contrato, les otorgó a los contratistas, el derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida (valor intrínseco) por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no le sean imputables a los mismos; y si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, el derecho a que se le restablezca la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.

Por consiguiente, cuando se aduce como título de responsabilidad un sustento objetivo como el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato por ruptura del mismo se trata de una responsabilidad sin falta, cuya reparación obedecerá a las características y requisitos propios para la configuración de cada una de las hipótesis que la configuran y de su prueba en la situación negocial en que se invoquen (imprevisión, hecho del príncipe, etc.).

Al paso de que siendo principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia, que las partes deban ejecutar las obligaciones que emanan de él en forma integra, efectiva y oportuna^[24], el incumplimiento de las mismas, esto es, su falta de ejecución o su ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración por causas que justifiquen la conducta no imputable al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del cocontrante). 

Además, el incumplimiento del contrato otorga al contratante ofendido el derecho a reclamar la satisfacción del débito contractual y la indemnización de perjuicios, bien a través de la conminación directa o requerimiento extrajudicial del deudor para provocarla en forma espontánea, ora mediante la ejecución forzada y aún contra su voluntad por las vías judiciales, con pretensión de que se realice la prestación in natura, esto es, el débito primario u original (el dar, hacer o no hacer primigenio), o con pretensión sobre el débito secundario, esto es, el subrogado o equivalente pecuniario de la obligación o aestimatio pecunia; en fin, en el incumplimiento se encuentra el infractor en el deber de reparar integralmente al contratista cumplido, lo cual no tiene necesariamente relación con las condiciones iniciales del contrato y, por ende, no se limita a la ecuación financiera del mismo.

En síntesis, la responsabilidad contractual de la entidad pública contratante puede comprometerse con fundamento en la culpa (art. 50 de la Ley 80 de 1993), es decir, una responsabilidad con falta, derivada de una conducta de incumplimiento de las obligaciones contractuales; o con base en un fundamento objetivo como el derecho del contratista al equilibrio financiero del contrato (numeral 1 art. 5 ibídem) y el deber de las entidades públicas de mantenerlo y restablecerlo (numerales 8 y 9 del art.4 ejusdem), es decir, una responsabilidad sin falta. 

Por lo tanto, es importante aclarar, siguiendo las pretensiones de la demanda que lo que se imputa es un incumplimiento del contrato por parte de la entidad pública, o sea, una responsabilidad contractual subjetiva o con culpa, razón por la cual la Sala pasará a estudiar las conductas transgresoras del contrato en el contexto de la responsabilidad contractual de la entidad a cuya declaratoria se dirige la demanda.

4.3.2. Hechas las anteriores precisiones, cabe anotar que el artículo 1602 del Código Civil, establece que los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales (“lex contractus, pacta sunt servanda”); principio que supone el carácter obligatorio para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato del que no se predique su inexistencia o que no esté afectado por vicio de invalidez, y cuya inobservancia hace incurrir en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional, esto es, la sitúa en el deber de reparar integralmente a la parte cumplida el daño causado, para lo cual autoriza que ésta exija los deberes y obligaciones o defienda los derechos que emanan del contrato en orden a satisfacer el débito objeto del mismo y a la vez la faculta para la obtención del resarcimiento de todos los perjuicios padecidos por el alejamiento de aquel a los dictados del contrato.

Así, para que se estructure la responsabilidad contractual por infracción a la ley del contrato, por regla general, debe demostrarse el incumplimiento del deber u obligación contractual, bien porque no se ejecutó o lo fue parcialmente o en forma defectuosa o tardía; que ese incumplimiento produjo un daño o lesión al patrimonio de la parte que exige esa responsabilidad y, obviamente, que existe un nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento^[25]. 

Esa carga de la prueba del incumplimiento, como lo ha sostenido la Sala respecto de los contratos sinalagmáticos (Art. 1609 C.C.), pesa sobre quien la alega y pretende, lo que significa que el ofendido con el hecho infractor o la conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió las suyas. Para el caso del proceso contractual que nos ocupa, ello implica que correspondía al demandante demostrar que efectivamente cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales y, en consecuencia, que el municipio incumplió las que le eran exigibles^[26]. 

En este sentido, para la Sala no existe claridad respecto del cumplimiento de las obligaciones en torno al contrato de obra 007 de 1993 y el contrato adicional 01 de 1993 por parte del demandante, dado que según la inspección judicial realizada se constató que terminado el plazo de ejecución de dichos contratos, no se obtuvo los resultados esperados, por cuanto la estructura construida con base en el primer contrato no es la adecuada para soportar las cargas de las gradas, lo que la hace inservible en una gran proporción y si bien se realizó una estructura nueva, la obra se encuentra abandonada. 

Pero, aún si en gracia de discusión se estima que la parte demandante cumplió con sus obligaciones, la Sala observa que el incumplimiento endilgado a la administración municipal carece de fundamento al no encontrar respaldo en el acervo probatorio del proceso, en la medida en que no se probó que el representante legal del Municipio de Condoto o, incluso, el interventor, hubieran autorizado mayores cantidades de obra y, además, asumido el compromiso de realizar modificaciones al contrato adicional al principal para que fueran contempladas en la construcción de la estructura requerida del refuerzo estructural de la obra de la primera etapa del Coliseo Cubierto.

En efecto, por una parte, se encuentra demostrado que el Municipio de Condoto y el contratista celebraron el contrato adicional No. 01 de 1993 al principal No. 07 de ese mismo año, precisamente, debido a los inconvenientes y dificultades que presentaba la obra inicial en relación con el cumplimiento de las normas técnicas de sismo resistencia que debía garantizar la construcción, lo que indica que las partes por mutuo acuerdo estipularon las actividades, medidas, cantidades, valores unitarios y valor total de esta obra adicional a la principal y la asumieron sin reservas o reparos, quedando obligadas a cumplirla en esas condiciones.

Y, por otra parte, no se acreditó que existan mayores cantidades de obra a las pactadas en el contrato adicional No. 01 de 1993 al principal No. 007 de 1993, o, que se hayan impartido autorizaciones en tal sentido por el representante legal del Municipio de Condoto o el interventor en el evento de haber estado facultado para ello. 

A este respecto, conviene aclarar, dado que tanto la parte demandante (fl.85), como la demandada (fl. 55) e incluso los peritos (fl. 163), se pronunciaron a lo largo del proceso en forma indistinta sobre los términos de obra adicional o mayores cantidades de obra, que la jurisprudencia ha realizado la siguiente distinción sobre el particular:  

“…para la Sala no es claro si tales obras son realmente obras adicionales o corresponden más bien a mayores cantidades de obra ejecutada, circunstancia que no puede ser desconocida puesto que unas y otras obedecen a hipótesis distintas y, por ende, adquieren implicaciones jurídicas propias.

En efecto, en los contratos de obra suscritos a precios unitarios, la mayor cantidad de obra ejecutada supone que ésta fue contratada pero que su estimativo inicial fue sobrepasado durante la ejecución del contrato, surgiendo así una “prolongación de la prestación debida” ^[27], sin que ello implique modificación alguna al objeto contractual^[28].

Esta situación justifica que en determinados casos se celebren contratos adicionales, o que, si esto no ocurre, se restablezca la ecuación contractual ya sea al momento de liquidar el contrato, o a través de la acción judicial correspondiente, a condición, claro está, de que si el contrato fue liquidado por las partes de común acuerdo, el contratista se haya reservado el derecho a reclamar por ello^[29]. En cambio, la realización de obras adicionales supone que éstas no fueron parte del objeto del contrato principal, y por lo tanto implican una variación del mismo; se trata entonces de obras nuevas, distintas de las contratadas, o de ítems no previstos, pero que su ejecución, en determinadas circunstancias resulta necesaria.” ^[30]

Igualmente, ha dicho la Sala que la mayor cantidad de obra “…que resulte del estimativo inicial en los contratos celebrados a precios unitarios no implica, en principio, en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor, porque en este tipo de contratos solo podrá hablarse de este último cambio cuando la modificación se hace en alguno o alguno de los precios unitarios convenidos…”^[31] 

De todos modos en el contrato de obra suscrito bajo la modalidad de pago por precios unitarios, el reconocimiento de las mayores cantidades de obra, cuando ellas resulten necesarias para cumplir con el objeto contractual, bien puede realizarse por vía de compensación con otros ítems cuyas cantidades se hayan ejecutado por debajo de la proporción estimada, lo cual deberá constar en un acta suscrita entre el contratista y el interventor autorizado o, en su defecto, por el representante legal de la entidad; o, cuando ello no sea posible, por sobrepasar el estimativo inicial a través de la suscripción de un contrato adicional (en el valor) sujeto a la previa verificación de la existencia de disponibilidad presupuestal para atender el compromiso y luego reflejadas en las actas de recibo firmadas por las partes, o a más tardar en el acta de liquidación del contrato, respaldadas con las respectiva disponibilidad presupuestal y siempre que hayan sido autorizadas. 

Por su parte, las obras adicionales o complementarias hacen referencia a ítems o actividades no contempladas o previstas dentro del contrato que requieren ser ejecutadas para la obtención y cumplimiento del objeto contractual y, por tal motivo, para su reconocimiento, por regla general^[32], se requiere de la suscripción de un contrato adicional o modificatorio del contrato inicial. 

Igualmente, valga precisar que el demandante introduce la expresión reajustes al contrato, cuando quiera que esta figura no hace relación a la introducción de modificaciones al contrato cuando se presentan obras adicionales o mayores cantidades de obra como lo alega en la demanda, sino que se refieren a modificaciones que en forma periódica se encuentran pactadas en los contratos para actualizar los precios mediante la aplicación de fórmulas que evitan su deterioro ante fenómenos inflacionarios o de desvalor de la moneda y, por ende, no implican una mayor remuneración.

Así las cosas, la Sala observa que la prueba que reposa en el expediente en estado de valoración no permite colegir que se hayan verificado las mayores cantidades de obra a las pactadas en el contrato adicional No. 01 de 1993 al principal No. 007 de 1993, o, que se hayan impartido autorizaciones en tal sentido por el representante legal del Municipio de Condoto o el interventor en el evento de haber estado facultado para ello, dado que los documentos aportados en copias auténticas y el experticio realizado no resultan idóneos ni tienen la virtualidad de demostrar tales situaciones, y las copias simples allegadas, como se analizó, carecen de valor probatorio de acuerdo con el artículo 254 del C. de P. Civil. 

Incluso, el demandante ni siquiera aportó al plenario cuentas de cobro debidamente aprobadas por el interventor sobre las obras cuyo pago pretende; o actas de recibo parcial de obra por mayores cantidades a las que fueron canceladas por la administración municipal (según quedó demostrado en la letra c) del numeral 2.1.1) debidamente suscritas por el contratista y el interventor; o facturas con los debidos soportes, o documentos contables sobre erogaciones mayores en virtud de la obra contratada; es decir, no trajo al proceso elementos de juicios que acrediten la existencia de las supuestas mayores cantidades de obra construidas, de su autorización y de su aceptación por el municipio contratante. 

En este contexto, debe precisarse que ha sido criterio jurisprudencial consistente de la Corporación que para el reconocimiento de mayores cantidades de obra o de obras adicionales las mismas deben haber sido previamente autorizadas, consentidas y recibidas a satisfacción por la entidad contratante, aquiescencia que debe demostrarse en los términos antes expuestos en el punto 4.4 cuando ellas se reclaman. 

Así, en Sentencia de 9 de mayo de 1996, Exp. 10.151, la Sección fue enfática en señalar las consecuencias de la ejecución de obras asumidas de manera unilateral e inconsulta por el contratista:

“…Para la Sala está claro que dada la existencia de una relación contractual entre las partes, cada una de éstas se hallaba en la obligación de desarrollar su propia labor ciñéndose a los objetivos señalados en el pliego de condiciones, en la oferta, en el contrato original y en sus adicionales. Asumir costos por la ejecución de obras ajenas a los anteriores parámetros contractuales implicaba un comportamiento contrario a los mismos y, por consiguiente, liberaba a la otra parte del pago de tales ejecutorias que, se repite, fueron ajenas y extrañas al objeto mismo de la contratación.

“Sobre la necesidad de las obras para las respectivas comunidades ningún cuestionamiento puede formularse por parte de la Sala. Si algunos de los problemas que a aquéllas aquejaban fueron solucionados por SAE y ello obedeció a la necesidad urgente de proseguir la construcción del oleoducto, es un aspecto que, desde el punto de vista estrictamente jurídico-contractual, en nada interesa para la definición de la controversia examinada. Tal como se observa la situación en el proceso, se considera que los costos asumidos por SAE como ayuda a las comunidades no fueron debidamente consultados y si se llevaron a cabo, se hicieron por fuera del objeto del contrato, sobre puntos no pactados originalmente en el mismo y ni siquiera contractualmente convenidos…”^[33] –subraya la Sala-. 

Igualmente, en Sentencia de 29 de agosto de 2007, Exp. 15.469, se enunciaron estos mismos criterios de necesidad de la autorización y recibo a satisfacción respecto de obras adicionales no amparadas en el contrato, pero que resultaban esenciales para la obra, como presupuesto para que proceda algún reconocimiento, así:

“Sucede que en el caso sub lite, las obras adicionales que fueron autorizadas por la Administración, construidas y entregadas por el contratista a satisfacción de la entidad contratante, presentan especiales características, en la medida que resultan esenciales e inherentes a la infraestructura misma que fue construida, es decir, son de su naturaleza, toda vez que para acometer la obra principal resultaba indispensable realizarlas de manera previa o concomitante o de lo contrario resultaría imposible cumplir con la ejecución de la obra contratada.

(…)

“Cabe resaltar que en este caso especial y concreto resulta procedente el reconocimiento y pago de las obras adicionales con fundamento en el principio de la buena fe y la equivalencia de las prestaciones mutuas, que deben orientar la relación contractual, toda vez que, en esta situación excepcional y única, la ausencia de la formalidad del contrato escrito no puede constituirse en pretexto, para que la Administración desconozca el pago de obras adicionales al contratista que obró de buena fe e hizo prevalecer el interés general frente a sus propios intereses…” ^[34]–subraya la Sala-.

En consecuencia, en el asunto materia de controversia no se encuentra demostrado que el contratista tenía derecho al pago de mayores cantidades de obras ejecutadas, porque, de una parte, no se probó la existencia de  cantidades superiores a las pactadas en el contrato adicional No. 01 de 1993 al principal No. 007 de 1993; y de otra parte, porque, fundamentalmente, en el hipotético evento de que se hubieren realizado, no obra prueba de que hubieran sido debidamente discutidas, justificadas, consultadas y autorizadas previamente por la Administración Municipal ni recibidas por ésta a satisfacción y, por ende, su ejecución estaría al margen de las estipulaciones inicial y originalmente pactadas, debiéndose haber plasmado en el acuerdo correspondiente y en un documento adicional al contrato, y que tampoco fue acreditado en el proceso.^[35]

5. CONCLUSIÓN

Es obligada inferencia de lo que se viene considerando, que ninguna de las piezas probatorias obrantes en el proceso demuestran los supuestos fácticos en que se basan las pretensiones de la demanda.

Se encontraba en cabeza del demandante contratista la carga de probar que había ejecutado esas mayores cantidades de obra y que las mismas habían sido autorizadas, entregadas y recibidas a satisfacción por el municipio, para estructurar el incumplimiento que pretende; pero, al contrario, se observa que no demostró los supuestos fácticos de la demanda.

En este orden de ideas, es importante reiterar que, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil^[36], la prueba de los supuestos de hecho a través de los cuales se persigue la responsabilidad contractual incumbe, por regla general, a quien lo alega, que en este caso corresponde al actor. Carga de la prueba sustentada, como ha precisado la Sala^[37], en el principio de autoresponsabilidad^[38] de las partes, que se constituye en requerimiento de conducta procesal facultativa predicable a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable^[39]. En efecto, a juicio de la jurisprudencia de esta Sección:

“Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’^[40],  la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’^[41].

“Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. (...) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’^[42]. Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones.”^[43]

Por lo tanto, como quiera que el actor no cumplió con la carga probatoria que le era exigible, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará que no prospera la excepción de caducidad y negará las súplicas de la demanda, porque el presente proceso se encuentra huérfano de material probatorio que demuestre el incumplimiento demandando a la administración del Municipio de Condoto (Chocó) con ocasión del Contrato de obra No 007 de 1993 y el Contrato Adicional No. 01 de 1993.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 11 de febrero de 1999 y, en su lugar, SE DISPONE: 

PRIMERO: NO PROSPERA la excepción de caducidad formulada por la parte demandada Municipio de Condoto (Chocó).

SEGUNDO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. 

TERCERO: Sin condena en costas para las partes.

CUARTO: DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR    RUTH STELLA CORREA PALACIO

Presidente de la Sala

MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.            ENRIQUE GIL BOTERO

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

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