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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
Bogotá, D.C., primero (1°) de febrero de dos mil diecisiete (2017)
Procede la Sala de Decisión Subsección “C”, de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia oral proferida el 22 de febrero de 2016 por el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda impetrada por el señor Roberth Alexander Culma Mahecha, una vez surtido el trámite procesal correspondiente.
I. ANTECEDENTES 1.- La demanda
El señor Roberth Alexander Culma Mahecha a través de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la ley 1437 de 2011, solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio n°. 2013EE5904 del 1° de noviembre de 2013, suscrito por la Subdirectora de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, con la liquidación correspondiente, en cuanto negó al demandante la solicitud de reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación y pago de las diferencias en los recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y nocturnos y las diferencias por la inclusión de dichos factores en la liquidación de las prestaciones sociales y demás factores salariales devengados por el demandante;
ii) Acto administrativo ficto o présunto negativo por medio del cual se resolvió en forma desfavorable para el demandante, los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el oficio n°. 2013EE5904 del 1° de noviembre de 2013.
Igualmente solicita inaplicar el inciso tercero del artículo 4° del Acuerdo Distrital N°. 3 de 1999, modificado por el inciso tercero del artículo 3° del Acuerdo Distrital 9 de 1999, por ser contrario al artículo 53 de la Constitución, los artículos 33, 34, 36 y 39 del decreto 1042 de 1978 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pretende que se condene a la entidad demandada a lo siguiente:
i) Liquidar y pagar a partir del 10 de octubre de 2010 y hasta la ejecutoria de la sentencia, 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, conforme a los artículos 33 y 36 del decreto ley 1042 de 1978.
ii) Reconocer conforme al literal e) del artículo 36 del decreto ley 1042 de 1978,15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado, a partir del 10 de octubre de 2010 y hasta la ejecutoria de la sentencia. La liquidación debe hacerse en forma proporcional por los días que excedan el mes de trabajo, en atención a que labora 360 horas mensuales, en 15 turnos de 24 horas, de las cuales 190 corresponden a la jornada máxima permitida para empleados territoriales. Se debe compensar en dinero toda vez que no es procedente reconocer 15 días de tiempo compensatorio por mes desde el 10 de octubre de 2010.
iii) Reconocer y pagar a partir del 10 de octubre de 2010 y hasta la ejecutoria de la sentencia, el valor de los descansos compensatorios conforme al inciso primero del artículo 39 del decreto ley 1042 de 1978, por el tiempo laborado de manera ordinaria los días domingos y festivos, en turnos sucesivos de 24 horas.
iv) Reliquidar y pagar a partir del 10 de octubre de 2010 y hasta la ejecutoria de la sentencia, los recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y el 235%, teniendo en cuenta que el salario de los empleados públicos territoriales corresponde a 44 horas semanales y 190 mensuales y no a 240 horas mensuales.
v) Reliquidar y pagar las primas de vacaciones, servicios y navidad y el auxilio de cesantía, con el valor de los anteriores factores salariales, a partir del 10 de octubre de 2010 y hasta la ejecutoria de la sentencia.
vi) Reconocer y pagar el valor de la indexación de las sumas que resulten a su favor.
También solicitó condenar a la entidad demandada al pago de las costas procesales e intereses moratorios y a cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la ley 1437 de 2011.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen en que el actor se vinculó al Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a partir del 1° de diciembre de 2008. En la actualidad desempeña el cargo de bombero código 475, grado 15.
La asignación básica que ha devengado el demandante es la siguiente: de 1° de enero a 31 de diciembre de 2010-$1.153.871; de enero 1° a octubre 31 de 2011 - $1.200.488 y de 1° de noviembre a 31 de diciembre de 2011 $1.238.074; del 1° de enero al 31 de diciembre de 2012 - $1.306.169; de enero 1° a septiembre 30 de 2013-$1.357.633.
La jornada laboral del demandante está establecida en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, en atención a que se trata de un servicio público esencial.
Trabaja 15 turnos completos de 24 horas para un total de 360 horas al mes. En una semana labora 4 turnos de 24 horas y en la semana siguiente 3 turnos de 24 horas, así;
Es decir, en la semana 1 trabaja 96 horas y descansa 72, mientras que en la semana 2 trabaja 72 horas y descansa 96, y así sucesivamente.
El salario básico que se le ha reconocido y pagado corresponde a 190 horas mensuales, los recargos nocturnos ordinarios del 35% se le han pagado entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana los días lunes a viernes ordinarios; los recargos diurnos del 200% se le han pagado por labores desde las 6 am hasta las 6 pm de los domingos y festivos, y los recargos nocturnos festivos del 235% desde las 6 pm hasta las 6 am de los domingos y festivos. Sin embargo, nunca se le ha reconocido el valor de los días de descanso conforme a los turnos de trabajo.
Para la liquidación del recargo nocturno ordinario, se divide el salario básico mensual en 240 horas, para luego multiplicarlo por 35% y finalmente por el número de horas, sin tener en cuenta que el decreto ley 1042 de 1978 establece en el artículo 33 que la asignación mensual corresponde a jornadas semanales de 44 horas, es decir, 190 mensuales. La base de 240 horas mensuales también se aplica en la liquidación de los recargos festivos diurnos y nocturnos.
El 10 de octubre de 2013 el actor solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de los derechos que aquí se reclaman, lo cual fue negado mediante los actos administrativos que se demandan.
Citó como normas vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política: preámbulo y artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53; pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos: artículo 7; decreto extraordinario 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37, 39, y decreto 1045 de 1978. El concepto de violación, se basa en lo siguiente:
La entidad demandada ha violado la Carta Política en lo relativo a las garantías laborales de los empleados públicos territoriales del orden Distrital, que prestan sus servicios en el cuerpo oficial de bomberos, al negar las prestaciones reclamadas bajo el pretexto que se trata de un servicio público que requiere de un funcionamiento ininterrumpido, sin tener en cuenta que para los empleados que prestan otros servicios esenciales, que por su naturaleza tampoco pueden ser interrumpidos, tales como el de salud, acueducto y alcantarillado, sí se prevé el reconocimiento de sus derechos laborales. La Sección Segunda del H. Consejo de Estado desde la sentencia de febrero 17 de 2008, reconoce los derechos reclamados en la demanda a los empleados del cuerpo oficial de bomberos de Bogotá.
La Corte Constitucional en la sentencia C-1063 de 2000 dijo que el artículo 33 del decreto 1042 de 1978 es aplicable a los empleados públicos nacionales y territoriales. En dicha providencia, también se precisa, que la jornada máxima ordinaria de trabajo es de 44 horas semanales. En sujeción a los artículos 13 y 53 de la Constitución, se debe reconocer las horas extras en el tope legal reclamado (50 horas extras mensuales), toda vez que a empleados públicos del nivel Distrital de otras entidades sí se les reconocen. Lo anterior también en atención a que el salario básico que reciben corresponde a 190 horas mensuales (1 año 52 semanas, 4.3 semanas por mes, multiplicado por 44 horas semanales = 190 horas).
El demandante trabaja en el mes 15 turnos de 24 horas, es decir, 360 horas mensuales. Dicha jornada desconoce el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y las demás normas que establecen que la jornada laboral máxima es de 8 horas por 16 horas de descanso. Así, para la jornada de trabajo de 24 horas, debe reconocerse 48 horas de descanso.
Si la jornada máxima ordinaria corresponde a 44 horas semanales y 190 mensuales, quiere decir que al actor se le adeudan 170 horas extras mensuales. Conforme a lo establecido en los literales d) y e) del artículo 36 del decreto 1042 de 1978, existe un tope de 50 horas extras mensuales para no conductores, de manera que cuando la jornada laboral sobrepase dichos topes, se debe reconocer el resto en tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras de trabajo.
En ese orden de ideas, si el demandante devenga un salario básico de 190 horas mensuales y se le reconocen 50 horas extras mensuales (240), quiere decir que por las 120 horas restantes (para 360 horas mensuales trabajadas), se le debe reconocer 15 días hábiles por mes como descanso compensatorio. Teniendo en cuenta que es imposible para la entidad demandada conceder el tiempo compensatorio, los 15 días hábiles se deben reconocer en dinero, decisión que se soporta en los artículos 25 y 53 de la Constitución.
A los empleados públicos del orden territorial se les debe aplicar el decreto 1042 de 1978, el cual, en todo caso, no regula la jornada laboral por turnos. Al demandante se le ha venido reconociendo el 35% de recargo nocturno ordinario, el 200% por recargo festivo diurno y el 235% de recargo nocturno festivo, sobre una base de 240 horas mensuales conforme al régimen privado (Código Sustantivo del Trabajo), sin tener en cuenta que su salario mensual básico corresponde a una jornada máxima ordinaria de 44 horas semanales y 190 mensuales como empleado público.
Debe darse aplicación a la jurisprudencia del Consejo de Estado del 17 de abril de 2008 en la que se reitera que la jornada ordinaria aplicable para los empleados públicos territoriales vinculados en el cuerpo de bomberos es la establecida en el Decreto 1042 de 1978 y que por lo tanto, toda labor que exceda las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario que debe ser remunerado con pago adicional al salario ordinario.
Tiene derecho al reconocimiento y pago de los descansos compensatorios conforme al inciso primero del artículo 39 del decreto ley 1042 de 1978, por el tiempo laborado de manera ordinaria los días domingos y festivos, en turnos sucesivos de 24 horas. Corolario de lo anterior y teniendo en cuenta que el reconocimiento de horas extras y trabajo suplementario está llamado a prosperar, solicita, que además de su pago, se efectúe la reliquidación de sus prestaciones sociales con la inclusión de dichos emolumentos (prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, cesantías), conforme a lo dispuesto en el decreto 1045 de 1978.
2.- Contestación de la demanda
La apoderada judicial del Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente:
Si bien es cierto la entidad no reconoce y paga las horas extras diurnas, nocturnas y los descansos compensatorios conforme al decreto 1042 de 1978, también lo es que sí las reconoce y liquida conforme al decreto 388 de 1951, norma especial que establece que el personal operativo tiene un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso. El decreto 991 de 1974 dispone que el personal de bomberos no está sujeto a los horarios de los demás empleados distritales, mientras que el acuerdo 3 de 1999, es más favorable que el decreto 1042 de 1978, por lo menos en lo que tiene que ver con el tope de las 50 horas extras mensuales y los compensatorios, dado que la entidad reconoce los recargos sin límite mensual.
La entidad demandada no desconoce el derecho al reconocimiento y pago de horas extras, eso sí, con la advertencia que tal derecho nació con el cambio de jurisprudencia del H. Consejo de Estado a través de la sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 1022-06, razón por la cual, puede afirmarse que respecto a las horas extras no hay controversia. No obstante lo anterior, sí existe discrepancia en cuanto a la forma de liquidar las horas extras y demás derechos reclamados.
La administración reconoció los derechos del demandante conforme a la orientación jurisprudencial que mantuvo el Consejo de Estado desde 1960 hasta 2008, según la cual, las normas que reglan la materia establecen que se debe reconocer los recargos diurnos, nocturnos y festivos, sin límite, pero no reconocen horas extras en atención a que la jornada es especial en turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso.
No hay lugar al reconocimiento de descansos compensatorios, toda vez que la jornada laboral de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, es habitual y previamente conocida por los bomberos. Además, el reconocimiento de horas extras genera un detrimento patrimonial para los bomberos, dado que el acuerdo distrital 3 de 1999, modificado por el acuerdo 9 de 1999, establece que en ningún caso se puede pagar por concepto de horas extras, dominicales y festivos, más del 50% de la remuneración básica mensual del respectivo empleado. En el caso concreto se han pagado los recargos nocturnos sin límite.
El reconocimiento de descansos compensatorios no es factor salarial, por lo tanto no afecta las prestaciones sociales ordinarias, en consecuencia, es menos favorable para el demandante el pago de horas extras con límite que el pago de recargos sin limitación.
El Consejo de Estado en la sentencia de 2008 ordenó la aplicación del decreto 1042 de 1978 en cuanto a la jornada laboral de 44 horas semanales, en atención a que el Municipio de Pereira no había reglamentado la jornada especial, pero en el caso objeto de estudio, sí existe reglamento especial, dado que la jornada se dispuso mediante el decreto distrital 388 de 1951, norma que se encuentra vigente y no es contraria a la Constitución de 1991.
Si bien es cierto mediante el decreto distrital 991 de 1974 se expidió el estatuto de personal del Distrito Capital y se reguló la jornada laboral de los empleados públicos de esa entidad territorial, también lo es que excluyó expresamente de su aplicación a los bomberos. Ahora bien, las normas posteriores que modificaron lo relacionado con la jornada laboral de los empleados distritales, no han derogado expresa o tácitamente el decreto 388 de 1951.
Aun cuando el decreto 1042 de 1978 reguló la jornada laboral, lo cierto es que su contenido no desconoce el mandato del decreto 388 de 1951, puesto que sus objetivos son distintos. En todo caso el decreto 1042 de 1978 dispone que su ámbito de aplicación se circunscribe a los empleados públicos del orden nacional. Se plantea entonces en el presente caso el problema jurídico de la inaplicación de la expresión “del orden nacional”. En ese orden de ideas se opone al reconocimiento de horas extras con jornada laboral de 44 horas semanales.
Los descansos compensatorios no Son factor salarial para liquidar prestaciones sociales, puesto que no se encuentran incluidos en el decreto 1045 de 1978.
De conformidad con la sentencia de fecha 2 de abril de 2009, del Consejo de Estado, cuando se liquida el trabajo adicional, se debe descontar los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se hayan presentado para el trabajador.
Considera, que el H. Consejo de Estado se equivocó al aplicar la norma que establece la jornada de 44 horas semanales (artículo 33 del decreto 1042 de 1978) a los bomberos, puesto que no tuvo en cuenta la naturaleza de las funciones de los destinatarios de dicho estatuto (oficinistas, trabajo intermitente o discontinuo), mientras que los bomberos prestan un servicio continuo e interrumpido.
3.- Decisión judicial objeto de impugnación
El Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, en sentencia proferida el 22 de febrero de 2016, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Para la decisión, consideró el Juez:
Los actos administrativos demandados desbordan parcialmente el ordenamiento jurídico, en lo que tiene que ver con los dominicales y festivos, por los turnos de 24 horas cumplidos en esos días, las demás reclamaciones no tienen ánimo de prosperidad en cuanto que la administración ha pagado mes a mes los recargos por jornadas extras diurnas y nocturnas.
En aplicación del decreto 1042 de 1978 la jornada de trabajo debe ser de 44 horas semanales, lo cual quiere decir que en el mes se deben trabajar 190 horas. El trabajo en exceso, es decir 170 horas porque laboró 360, son de trabajo adicional, de las cuales 50 se deben pagar como extras con un recargo del 25% conforme al artículo 36 del decreto mencionado. Por las restantes 120 horas el demandante no tiene derecho a percibir pago alguno, porque el artículo 35 ibídem, dice que el empleador puede optar por una de dos alternativas, pagar el recargo del 35% o en su defecto permitir un descanso remunerado. Los 15 días de descanso del demandante deben imputarse forzosamente como descanso remunerado. Entonces, de conformidad con el inciso 7° del artículo 36 del decreto 1042 de 1978, se ordenará que a partir de la ejecutoria de la sentencia se pague al demandante de las 170 horas trabajadas en exceso, 50 como extras con un recargo del 25% y las otras 120 no generan contraprestación porque fueron compensadas con los 15 días de descanso remunerado, y así lo ha orientado el Consejo de Estado.
Los dominicales y festivos, según el artículo 39 del decreto 1042 de 1978, se deben pagar al doble de un día de trabajo ordinario, y su liquidación se calcula dividiendo el salario básico mensual en 30 y el resultado se duplica para pagar cada dominical o festivo. Por lo tanto, se ordenará a la entidad demandada revisar mes a mes los turnos que trabajó el demandante en dominicales y festivos y pagarlos duplicados. La norma le impone al empleador el deber de duplicar el pago y permitir el descanso compensatorio de manera concurrente, es decir que solo está pendiente el pago duplicado porque el descanso remunerado ya se otorgó con los 15 días mensuales. Teniendo en cuenta lo anterior, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar en forma indexada al actor, el trabajo que excede las 190 horas mensuales, como horas extras (diurnas ordinarias, nocturnas, festivas ordinarias, festivas nocturnas) sin sobrepasar las 50 mensuales, laboradas a partir del 10 de octubre de 2010, tomando como base para la liquidación una jornada mensual de 190 horas, así como la reliquidación de las cesantías con la inclusión de los referidos recargos.
Declaró prescritas las diferencias causadas con anterioridad al 10 de octubre de 2010, en consideración a que la petición en sede administrativa se hizo el 10 de octubre de 2013. Negó las demás pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
4.- El recurso de apelación
Inconforme con la decisión proferida en primera instancia, el apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación, con base en los siguientes argumentos:
La sentencia de primer grado desconoce el artículo 36 del decreto ley 1042 de 1978, literales a) al e), puesto que no tuvo en cuenta la realidad laboral del demandante, quien labora 360 horas mensuales en 15 turnos de 24 horas y cumple una jornada laboral máxima de 190 horas al mes. En efecto, ordenó reconocer únicamente las horas extras, lo cual quiere decir que inaplicó el literal del artículo 36 del decreto ley 1042 de 1978, en contravía de lo señalado por el H. Consejo de Estado en sentencias del 2 de octubre de 2014 y 27 de noviembre de 2014, en las cuales rectificó su postura, inaplicó el inciso 3° del artículo 4° del acuerdo 3 de 1999, y en consecuencia ordenó el reconocimiento de horas extras, descansos compensatorios por exceso de horas extras, reliquidación de recargos del 35%, 200% y 235% sobre 190 horas mensuales, así como la reliquidación de las primas y las cesantías.
Es un error negar de plano el descanso compensatorio consagrado en el literal del artículo 36 del decreto ley 1042 de 1978, puesto que si el trabajador labora 360 horas mensuales y la jornada máxima legal es de 190 horas, de las 170 trabajadas en exceso se deben cancelar 50 como extras de acuerdo al literal d) del artículo 36 ibídem, y la diferencia (120 horas) se deben reconocer a razón de 1 día hábil por cada 8 horas extras.
El Juez no fue claro en la decisión, puesto que ordenó el pago de 50 horas extras diurnas ordinarias, nocturnas, festivas ordinarias y festivas nocturnas, lo cual no es factible liquidar; lo correcto es reconocer 50 horas extras diurnas. Además de esas horas extras, es procedente ordenar la reliquidación de los recargos del 35%, 200% y 235%, y el reconocimiento de compensatorios por exceso de horas extras. También la reliquidación de las cesantías.
En ese orden de ideas, en segunda instancia se debe modificar la decisión en el sentido de ordenar a la demandada, conceder 50 horas extras mensuales diurnas (literal d. del artículo 36 del decreto ley 1042 de 1878); los descansos compensatorios por exceso a las 50 horas extras diurnas (literal e. ibídem) a razón de 1 día por cada 8 horas; la reliquidación de los recargos del 35%, 200% y 235% sobre 190 horas mensuales; la reliquidación de las primas y cesantías; el pago de las costas procesales.
5.- Alegaciones finales
El apoderado de la parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
La entidad demandada solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, en consideración a que ordenó el reconocimiento parcial de derechos conforme lo ha orientado el H. Consejo de Estado. El Alto Tribunal en sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, al resolver un caso similar, negó tanto el reconocimiento de descansos compensatorios por el trabajo dominical y festivo, como los compensatorios por exceso de las 50 horas extras y la reliquidación de las prestaciones sociales.
El Ministerio Público no conceptuó.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.- Problema jurídico
Conforme a los argumentos planteados en el recurso interpuesto por la parte actora, el problema jurídico se contrae a determinar si le asiste o no derecho al demandante en su condición de empleado público del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, al reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, descansos compensatorios por trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria y descansos compensatorios por trabajo habitual y permanente en dominicales y festivos durante el tiempo laborado desde el 10 de octubre de 2010 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia.
Igualmente, se debe establecer si procede la reliquidación y pago de los recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y festivos nocturnos, y si conforme a dichos reconocimientos, resulta procedente la reliquidación de la prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y cesantías.
2.- Los hechos demostrados en el caso concreto
1.- Según la certificación de fecha 1° de noviembre de 2013, expedida por la Subdirectora de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos, el señor Roberth Alexander Culma Mahecha ingresó a esa entidad el 1° de diciembre de 2008, y en la actualidad desempeña el cargo de bombero código 475, grado 15.
En dicha certificación se indicó, además, que para el personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, la jornada laboral está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es público esencial conforme a la ley 322 de 1996; y para el reconocimiento de los recargos dominicales y festivos, la entidad procede de la siguiente forma;
“-Recargo ordinario nocturno = Asignación básica mensual / 240 x 35% x No. horas laboradas.
-Recargo festivo diurno = Asignación básica mensual / 240 x 200% x No. horas laboradas.
-Recargo festivo nocturno= Asignación básica mensual / 240 x 235% x No. horas laboradas.”
Dice que le fueron reconocidos los siguientes factores, de octubre de 2010 a septiembre de 2013: asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones, recargos festivos diurnos 200%, recargos nocturnos 35%, recargos festivos nocturnos 235%, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación, prima semestral, prima de navidad, salario de vacaciones y cesantías.
2 - El 10 de octubre de 2013 el actor, por intermedio de apoderado, presentó petición ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de los siguientes emolumentos, dejados de liquidar y cancelar oportunamente: horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios causados desde 2010 y en adelante, recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y de los días domingos y festivos del 200% y 235%. Así mismo solicitó la consecuente reliquidación y cancelación de las diferencias con la respectiva indexación de las primas de servicio, vacaciones y navidad y de las cesantías, así como el sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos con base en la liquidación total de las horas extras laboradas y recargos nocturnos reliquidados, así como los compensatorios cancelados.
3- La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos expidió el oficio n°. 2013EE5904 del 1° de noviembre de 2013, al cual anexó una liquidación en la que señaló la forma en que se calcularon los emolumentos reclamados.
4- Contra la decisión anterior el demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, con el argumento que conforme al decreto 1042 de 1978, los empleados públicos territoriales tienen una jornada máxima laboral de 44 horas semanales, lo que implica que las 170 horas laboradas en exceso corresponden a horas extras que deben ser reconocidas de conformidad con los artículos 34, 36, 37 y 39 del mismo decreto.
Solicitó a su vez, la liquidación y cancelación a su favor de la totalidad de los descansos compensatorios, en atención a que presta servicios de manera ordinaria en días dominicales y festivos, así como la reliquidación de las sumas canceladas, por concepto de recargos nocturnos del 35% en días ordinarias, 200% y 235% en días domingos y festivos toda vez que la entidad ha venido tomando como base un total de 240 horas laboradas al mes sin considerar que los empleados públicos tienen una jornada máxima de 190 horas mensuales y a que con base en la cancelación de las diferencias reclamadas, se proceda a la reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad, a la reliquidación del sueldo de vacaciones y de las cesantías
5- La administración no dio respuesta expresa a los recursos interpuestos por el demandante, razón por la cual invoca el silencio administrativo ficto o presunto de carácter negativo, y en consecuencia, solicita declara la nulidad de dicha decisión.
6- Conforme a la certificación expedida por la Subdirectora de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos, el señor Roberth Alexander Culma Mahecha laboró en los siguientes turnos y secciones por el período comprendido entre octubre de 2010 y octubre de 2015
En esta certificación también consta que los recargos se pagaron mes a mes desde octubre de 2010 hasta noviembre de 2015.
7- Se aportó por parte de la entidad demandada, copia incompleta del decreto 388 de 1951 proferido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por medio del cual se estableció el reglamento del cuerpo de bomberos. En dicho acto se señala, respecto del horario de trabajo de algunos de los empleados de la entidad, lo siguiente:
“ARTÍCULO 85. El oficial de Servicio será nombrado por la “Orden del Día" y su servicio es obligatorio por 24 horas.
(…)
Del Sub-Oficial de Servicio
ARTÍCULO 102. Son deberes de este: a) Recibir el puesto ante el señor Oficial de Servicio a la hora del relevo general. El tiempo de servicio será de 24 horas."
8- Obra dentro del plenario además copia del decreto 991 de 1974, expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá, por medio del cual se expide el Estatuto de Personal para el Distrito Capital y se establece, en lo relacionado con la jornada de trabajo lo siguiente:
“JORNADA DE TRABAJO.
ARTÍCULO CIENTO TREINTA Y UNO. Los empleados distritales laborarán conforme a los horarios que deberán ser establecidos mediante Resolución internada de cada una de las dependencias de la Administración Distrital teniendo en cuenta las siguientes normas generales:
1. La jornada ordinaria no podrá exceder de 8 horas diarias o de 48 a la semana.
2. La Jornada diurna será la desarrollada entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde del mismo dia. La Jornada nocturna estará comprendida entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana del dia siguiente.
3. Los Jefes de las dependencias podrán ampliar las Jornadas de los empleados que considere (sic) conveniente teniendo en cuenta las necesidades del servicio y no podrá exceder en ningún caso de 12 horas.
4. La Jornada continua que se establezca en las diferentes dependencias cubrirá las horas laborales del sábado. El empleado que labore los sábados tendrá incluido en su asignación el pago por el trabajo en esos días.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los empleados del Cuerno de Bomberos y los vigilantes de la Cárcel Distrital v los Agentes de Vigilancia no estarán sujetos a estos horarios.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
9.- De otra parte, respecto del reconocimiento de horas extras, el Acuerdo 03 de 1999, “por el cual se fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de 1999, de las distintas categorías de empleo del Concejo, la contraloría, la personería y la administración central del distrito capital y se dictan otras disposiciones”, frente al reconocimiento de horas extras señala:
“ARTÍCULO CUARTO: Modificado por el art. 3 Acuerdo Distrital 9 de 1999. Horas extras dominicales y festivos: para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras trabajadas de conformidad con las disposiciones legales vigentes, el empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo.
En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción Justificada por el ordenador del gasto.
En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) déla remuneración básica mensual de cada funcionario."
Finalmente, según el decreto distrital 514 del nueve (09) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), el cargo de Bombero Código 475 grado 15 pertenece al nivel asistencial.
3.- Fundamento jurídico de la decisión
3.1.- La Jomada laboral máxima de los bomberos de Bogotá D.C.
La Sala considera pertinente realizar, en primer lugar, un recuento normativo respecto de las disposiciones que rigen la jornada máxima laboral de los empleados públicos del Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito Capital, con el fin de determinar si le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que el Distrito Capital cuenta con unas disposiciones especiales que exceptúan a los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos de la normativa que rige a los empleados del orden nacional.
Así las cosas y de la revisión de la legislación, hacemos remembranza tanto al antiguo Código de Régimen Político y Municipal, ley 4 de 1913, como a las disposiciones contenidas en los decretos 540 de 1963 y 3181 de 1968, que se ocuparon de disponer, por una parte, la necesidad de mantener la atención al público por el tiempo necesario para atender las necesidades del servicio, y por otra, una jornada laboral específica que debían cumplir los empleados de la Rama Ejecutiva.
También el artículo 3° de la ley 6 de 1945 dispuso en relación con la jornada de trabajo de los empleados públicos y privados lo siguiente:
“Artículo 3.- Las horas de trabajo no podrán exceder de ocho (8) al día, ni de cuarenta y ocho (48) a la semana, salvo las excepciones legales. Sin embargo, la duración máxima de las labores agrícolas, ganaderas o forestales, será de nueve (9) horas diarias o de cincuenta v cuatro (54) en la semana. Las actividades discontinuas o intermitentes, así como las de simple vigilancia, no podrán exceder de doce (12) horas diarias, a menos que el trabajador resida en el sitio del trabajo.
El Gobierno podrá ordenar la reducción de las Jornadas de trabajo en las labores que sean especialmente peligrosas o insalubres, de acuerdo con dictámenes técnicos al respecto, y previa audiencia de comisiones paritarias de patronos y trabajadores. El texto resaltado fue declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1063 de 2000 y el texto subrayado Inexequible.
Parágrafo 1. Lo dispuesto en este artículo no se aplica a los casos de grave peligro; ni al servicio doméstico; ni a la recolección de cosechas, o al acarreo y beneficio de frutos; ni a los trabajadores que ocupen puestos de dirección o confianza; ni a las demás labores que a Juicio del Gobierno, no sean susceptibles de limitación de la Jornada o deban regirse por normas especiales.
Parágrafo 2. Las actividades no contempladas en el parágrafo anterior sólo podrán exceder los límites señalados en el presente artículo mediante autorización expresa del Ministerio del ramo, sin pasar de cuatro (4) horas diarias de trabajo suplementario.”
En todo caso, la Corte Constitucional en la sentencia C-1063 de 2000, precisó que el artículo 3° de la ley 6 de 1945 cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal. En atención a que los bomberos no son trabajadores oficiales sino empleados públicos, dicha norma no se aplica en el caso objeto de estudio.
Después de la reforma introducida a las normas de la función pública en el año 1968, fue expedido el decreto 1042 de 1978 que estableció, respecto de la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden nacional lo siguiente:
“Artículo 33°. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a Jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes de o de simple vigilancia podrá señalárseles una Jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el Jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la Jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la Jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.”
Si bien es cierto, para labores intermitentes, discontinuas y de vigilancia, el artículo 33 del propio decreto 1042 de 1978 establecía una jornada de 66 horas semanales, o sea 12 horas diarias y no de 44 horas semanales, con posterioridad fue expedido el decreto 85 de 1986 que dispuso, en su artículo 1°, en lo relacionado con la jornada de trabajo para los empleos de celadores lo siguiente:
“Artículo 1°. A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una Jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales.”
Claro resulta entonces que la jornada máxima de trabajo de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, en atención a que la modificación introducida por el decreto 85 de 1986, pese a que solo hace referencia a un grupo específico que eventualmente podría asimilarse a los empleados que desempeñan su trabajo por el sistema de turnos en labores similares de disponibilidad como la de los bomberos, cuyas funciones no corresponden a simple vigilancia, no hay duda que esta consagración normativa permite descifrar que el legislador quiso fijar y unificar la jornada máxima laboral de los empleados públicos en las 44 horas semanales.
De otra parte y frente a la aplicación de la norma al caso bajo examen, destaca la Sala que si bien dicha norma inicialmente era aplicable solo a los empleados públicos del orden nacional, también rige para los empleados públicos del Distrito Capital de conformidad con la Ley 443 de 1998 que al respecto estableció en sus artículos 3° y 87:
“Artículo 3°. - Campo de aplicación. Las disposiciones contenidas en la presente Ley son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades de la Rama Ejecutiva de los niveles Nacional, Departamental, Distrital, Municipal y sus entes descentralizados; en las Corporaciones Autónomas Regionales; en las Personerías; en las Entidades Públicas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud; al personal administrativo de las Instituciones de Educación Superior de todos los niveles, cuyos empleos hayan sido definidos como de carrera; al personal administrativo de las instituciones de educación Primaria, Secundaria y Media vocacional de todos los niveles; a los empleados no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas militares y de la Policía Nacional, así como a los de las Entidades Descentralizadas adscritas o vinculadas a los anteriores.
(...)
Artículo 87°. - Vigencia. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contempladas en la presente Ley y las contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968 y demás normas que los modifiquen, sustituyan o adicionen, se aplicarán a los empleados que prestan sus servicios en las entidades a que se refiere el artículo 3 de la presente Ley. ”
Se logra colegir que al Distrito le resultan aplicables las disposiciones del decreto 1042 de 1978, en especial en lo relacionado con la jornada laboral. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la jornada de los bomberos ha considerado;
“En el caso de autos se encuentra probado que los accionantes pertenecían al Cuerpo de Bomberos de Pereira y que el horario para la actividad desempeñada por los mismos no fue reglamentada por la Alcaldía Municipal, pues únicamente obra en el proceso el Decreto No. 268 de 1996, mediante el cual el ente territorial adoptó el régimen interno de trabajo de los empleados vinculados al mismo, en el que se hace mención a la Jornada ordinaria de trabajo y enuncia que las Jornadas especiales las reglamentará la administración mediante acto administrativo, estableciendo el correspondiente horario de trabajo; acto éste que, respecto a los servidores del cuerpo de bomberos, no obra en el expediente y cuya carga correspondía al ente demandado, quien solo argumentó en su defensa que dicha actividad debía desarrollarse en una Jornada excepcional por la labor ejecutada.
Dadas las singulares labores que cumplían los demandantes en su condición de miembros del cuerpo de bomberos, dirigidas a evitar que la comunidad se viera expuesta a situaciones de “grave peligro” o a conjurar el riesgo que se pudiera presentar para responder de una manera eficaz y eficiente a la protección de la sociedad y así ampararla de un daño grave originado en un fenómeno natural o por la acción del hombre, el horario de trabajo especial para éstos servidores tiene sólida fundamentación en la naturaleza misma de la actividad que desarrollan, la cual requería la prestación del servicio en forma continua y permanente, por consiguiente, el Municipio debió reglamentar el horario, tanto para garantizar la prestación efectiva del servicio bomberil, como para garantizar los derechos del empleado expuesto a dicha actividad, porque no consultaría los principios constitucionales de la dignidad y de la igualdad, la exclusión de esos servidores del goce de las garantías correspondientes a los beneficios de la Jornada ordinaria para someterlos a un régimen especial que va en detrimento de sus derechos laborales.
La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una Jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especiai, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite, el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable a estos servidores es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978.
Aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y que puede ser de 24 horas diarias, lo que a su vez no genera el reconocimiento de trabajo suplementario, resulta Inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por ese personal del cual formaban parte los actores; por ende, el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto No. 1042 de 1978, porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la facultada para fijar el régimen salarial de los empleados. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado.
Claro es, en los términos de la jurisprudencia, que la actividad bomberil, no corresponde al ejercicio de funciones reguladas explícitamente y en forma ordinaria por este decreto 1042 de 1978, puesto que admite que los bomberos están sujetos a una jornada especial, que debe regular el empleador; no obstante, para el caso que examinó la jurisprudencia, el municipio de Pereira no había regulado nada al respecto, razón por la cual, decidió el alto Tribunal, aplicar a los bomberos, la misma jornada ordinaria exigida a los empleados de la rama ejecutiva.
De esta orientación, y las normas leídas, la Sala desentraña que, por una parte, la fijación de la jornada máxima laboral, es de competencia del Gobierno bajo las reglas constitucionales: y al fijar la jornada específica de labores, las entidades territoriales, como el Distrito Capital, deben ajustarse a ese tope máximo, sin perjuicio de la competencia que tienen para establecer, como en este caso, los respectivos turnos.
Ahora bien, la entidad demandada alega en este caso la existencia de una normativa especial que rige la jornada laboral de los empleados del cuerpo oficial de bomberos, contenida en los decretos 388 de 1951 y 991 de 1974. Para su análisis, es necesario, verificar las previsiones de dichas normas, que frente a la jornada laboral han establecido lo siguiente:
El decreto 991 de 1974 (Estatuto de Personal del Distrito Capital de Bogotá) en forma general, estableció, respecto de la jornada de los empleados distritales, lo siguiente:
"JORNADA DE TRABAJO.
ARTÍCULO CIENTO TREINTA Y UNO. Los empleados distritales laborarán conforme a los horarios que deberán ser establecidos mediante Resolución internada de cada una de las dependencias de la Administración Distrital teniendo en cuenta las siguientes normas generales:
5. La jornada ordinaria no podrá exceder de 8 horas diarias o de 48 a la semana.
6. La jornada diurna será la desarrollada entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde del mismo día. La Jornada nocturna estará comprendida entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana del día siguiente.
7. Los Jefes de las dependencias podrán ampliar las Jornadas de los empleados que considere (sic) conveniente teniendo en cuenta las necesidades del servicio y no podrá exceder en ningún caso de 12 horas.
8. La Jornada continua que se establezca en las diferentes dependencias cubrirá las horas laborales del sábado. El empleado que labore los sábados tendrá incluido en su asignación el pago por el trabajo en esos días.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los empleados del Cuerpo de Bomberos y los vigilantes de la Cárcel Distrital v los Agentes de Vigilancia no estarán sujetos a estos horarios.” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
En este parágrafo, no hay duda que se reguló en forma diáfana un horario diferente al ordinario, para los empleados del cuerpo de bomberos, que se precisa en las siguientes normas:
“Decreto 388 de 1951:
ARTÍCULO 85. El oficial de Servicio será nombrado por la “Orden del Día” y su servicio es obligatorio por 24 horas.
(...)
Del Sub-Oficial de Servicio
ARTÍCULO 102. Son deberes de este: a) Recibir el puesto ante el señor Oficial de Servicio a la hora del relevo general. El tiempo de servicio será de 24 horas. ARTÍCULO 85. El oficial de Servicio será nombrado por la “Orden del Día” y su servicio es obligatorio por 24 horas.
(...)
ARTÍCULO 148. El horario para el personal del Cuerpo de Bomberos será el siguiente:
H 06:00, diana.
H 06:30, desayuno.
H 07:00 a H 07:50, gimnasia.
H 08:00, preparación de máquinas.
H 08:00 a H 08:50, instrucción.
H 09:00 a H 09:50, instrucción.
H 10:00 a H 11:00, aseo de máquinas.
H 11:00 a H 11:30, aseo personal.
H 11:30 a H 12:00, relación.
(SIC) H 11:30 a H 12:00, almuerzo y descanso.
H 14:00 a H 14:50, arreglo de dependencias.
H 15:00 a H 15:50, instrucción.
H 16:00 a H 16:50, instrucción.
H 17:00 a H 17:50, instrucción.
H 17:50 a H 18:00, aseo personal.
H 18:00, comida y descanso.
H 20:00, ensayo de timbres y preparación de máquinas.
H 21:00, recogida.
H 21:30, silencio.”
Este decreto también reguló o estableció el reglamento del Cuerpo de Bomberos, del cual dijo, es una institución de carácter civil con sujeción a una disciplina militar.
A su turno, la ley 322 de 1996, creó el Sistema Nacional de Bomberos de Colombia, cuya función está a cargo de los municipios y distritos, quienes deben coordinar los servicios entre el Cuerpo Oficial de Bomberos y los voluntarios. Esta disposición fue modificada por la ley 1575 de 2012, que integró a los bomberos con el sistema nacional para atención de desastres y estableció las responsabilidades para tratar el riesgo de incendios, a la Nación, Departamentos y Municipios y al Distrito; y mantuvo el esquema de bomberos oficiales, voluntarios y aeronáuticos.
Dispuso, además, que se establecería el sistema específico de carrera para los bomberos en los términos de la ley.
Sin embargo, en cuanto a la jornada específicamente, queda establecida aquella que no riña con las normas legales, y fijada por el superior, en este caso el Distrito.
Mediante acuerdo 22 de 1998, el Concejo organizó el Cuerpo de Bomberos como parte de la Secretaría de Gobierno, esquema que se mantuvo hasta la expedición del acuerdo 257 de 2006, por medio del cual el Concejo Distrital constituyó al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en una Unidad Administrativa Especial del orden distrital del sector central, de carácter eminentemente técnico, sin personería jurídica, pero con autonomía administrativa y presupuestal.
Lo anterior significa que deben interpretarse estas disposiciones de manera sistemática y bajo el principio de integración normativa, puesto que también es innegable que el decreto 1042 de 1978 que reguló de manera precisa la jornada laboral, estableció un parámetro general al cual deben someterse las entidades del orden nacional y territorial por remisión de la Ley 443 de 1998.
De la revisión de los decretos antes citados, considera la Sala que no resulta de recibo la pretendida inaplicabilidad del decreto 1042 de 1978 toda vez que en los decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 se estableció el horario de trabajo de los empleados del cuerpo oficial de bomberos y de los empleados del Distrito Capital, respectivamente, pero nada se dijo acerca de la jornada máxima laboral de tales servidores, la cual en todo caso, debe ser fijada por el Gobierno, bajo las reglas constitucionales y no por el empleador, quien tiene competencia única y exclusivamente par afijar el horario de trabajo. En ese orden de ideas, la normativa general, que no es otra que la contenida en el decreto 1042 de 1978, es la llamada a regular dicho límite legal a falta de disposición normativa que regulara de manera íntegra este punto.
Conviene resaltar a su vez, que en similar sentido la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, dispuso que la fijación de la jornada máxima laboral es un tema de configuración privativa del Gobierno Nacional, limitación que no contradice la competencia de la administración de fijar el horario de trabajo de sus empleados siempre que este no exceda la jornada máxima legal contemplada en la norma legal, es decir, en el decreto 1042 de 1978.
En efecto, indicó el máximo tribunal de lo contencioso administrativo frente a la competencia de los Gobernadores para fijar el horario de trabajo en sus dependencias:
“Es cierto que la limitación del tiempo de trabajo y el derecho al descanso son una conquista de los trabajadores que no pueden ser afectados por la Administración, pues carece de competencia para ello. No obstante, el acto que fija el horario de trabajo, es decir las horas de entrada y salida de los recintos de la administración, sin exceder el número de horas legalmente establecidas, es una competencia que concierne a la buena marcha del servicio público y reside en el Gobernador, de conformidad con la normatividad que antes se citó copiosamente, en especial los artículos 305 de la Constitución Política y 95 del Decreto Ley 1222 de 1986.”
Sobre la tesis de la jornada diaria de 24 horas continuas para los bomberos, sin lugar a reconocimiento de trabajo suplementario, dijo el Consejo de Estado:
“Aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y que puede ser de 24 horas diarias, lo que a su vez no genera el reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por ese personal del cual formaban parte los actores; por ende, el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto No. 1042 de 1978, porque tratándose de empleados púbicos es la Ley y no el convenio la facultada para fijar el régimen salarial de los empleados. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado. (Resalta la Sala).
En ese orden de ideas, es claro que a los miembros del cuerpo oficial de bomberos de Bogotá D.C., se les debe aplicar el decreto 1042 de 1978, según la cual, la jornada máxima laboral es de 44 horas semanales. Precisado lo anterior, la Sala procede a examinar la procedencia del reconocimiento de las horas extras mensuales trabajadas en exceso de la jornada ordinaria laboral, de los descansos compensatorios de que tratan los artículos 36 y 39 del decreto 1042 de 1978 y de la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos, festivos nocturnos, así como de las primas, demás factores salariales y de las cesantías.
3.2- En cuanto a las horas extras.
El reglamento del decreto 1042 de 1978 estableció, lo siguiente:
Artículo 35°. - De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.” (Resalta la Sala).
Conforme lo disponen los artículos 34 (para la jornada ordinaria nocturna), 35 (para la jornada mixta) y 39 del Decreto 1042 de 1978, los recargos por trabajar en jornada mixta, se reconocen y cancelan de la siguiente forma:
Artículo 34°. - De la Jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a. m., del día siguiente.
Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta v cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
(...)
Artículo 35°. - De las Jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas v horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta v cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
(...)
Artículo 39°. - Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual v permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.” (Negrilla y subraya de la Sala).
En atención a que el demandante presta servicios en turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, es claro que la norma rectora es el artículo 35 del decreto 1042 de 1978, el cual autoriza el reconocimiento de recargos por horas nocturnas y/o festivas que hacen parte de la jornada ordinaria de trabajo, con lo cual no se reconoce el tiempo extra que excede dicha jornada.
Respecto de las horas extras diurnas y nocturnas, el decreto 1042 de 1978 contempla en sus artículos 36, 37 y 38, lo siguiente:
“Artículo 36°.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: (Modificado por el Artículo 9 Decreto 50 de 1981 y Artículo 13 Decreto Ley 10 de 1989). El literal a) quedó así: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico."
b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.
c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
d. Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así: "En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales."
e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábii por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37°. - De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a. m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.
En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.
Artículo 38°. - De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios:
a. Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrá devengar horas extras dominicales y festivos siempre y cuando estén comprendidos en el nivel operativo, el nivel administrativo hasta el grado 19 inclusive, el nivel técnico hasta el grado 12 inclusive, el nivel profesional hasta el grado 10 inclusive y el nivel ejecutivo hasta el grado 06 inclusive.
Modificado por el Artículo 11 del Decreto-Ley 10 de 1989. Así: En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos, más del 40% de la remuneración de cada funcionario."
Entiende la Sala, que las normas citadas autorizan el reconocimiento de horas extras para el personal que labora en jornada ordinaria, es decir, de 8 horas diarias y 44 semanales, donde el trabajo adicional tanto en horas diurnas como nocturnas es excepcional y eventual, o sea, no habitual.
Entonces, pretender que sobre las horas de trabajo extra se reconozca el recargo nocturno o festivo, o viceversa, es ir más allá de la regulación legal, puesto que los recargos son reconocimientos adicionales por laborar en horas nocturnas o dominicales v festivas que hacen parte de la jornada máxima laboral, mientras que las horas extras son las que exceden dicha jornada, como lo establecen los artículos 34 a 39 del decreto 1042 de 1978, sentido en que también lo orientó la jurisprudencia de unificación, que obliga a otorgar un tratamiento igualitario a quienes se encuentran en el mismo supuesto fáctico.
Tampoco es procedente reconocer por el mismo tiempo suplementario horas extras v días compensatorios, dado que el artículo 36 del decreto 1042 de 1978, ordena el reconocimiento de un solo beneficio.
Para poder determinar qué horas se deben pagar con recargo nocturno, dominical o festivo y qué horas son extras (diurnas o nocturnas), se debe establecer con claridad la jornada máxima laboral diaria del demandante, puesto que no es posible establecer dichos derechos con base en los totales semanales o mensuales. Efectivamente, si no se determina la jornada máxima diaria, no es posible saber la cantidad de horas nocturnas, festivas o dominicales que hacen parte de esa jornada laboral y tampoco es posible saber el número de horas de trabajo extra.
Si bien es cierto el artículo 33 del decreto 1042 de 1978 establece únicamente a la jornada laboral máxima semanal, también lo es que de la interpretación integral y armónica de dicho estatuto se puede determinar que la jornada laboral máxima diaria es de 8 horas, toda vez que en el literal e) del artículo 36 ibídem dispone con claridad que se reconoce un día hábil como compensatorio por cada ocho horas extras de trabajo.
En ese orden de ideas, se tiene que la jornada laboral máxima para el demandante es de 8 horas diarias y 44 semanales, y a partir de cuyo cumplimiento es que se determinará el reconocimiento de horas con recargo, horas extras y días compensatorios.
Así las cosas, en el caso concreto la Sala verifica lo siguiente:
El señor Roberth Alexander Culma Mahecha ingresó a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos el día 1° de diciembre de 2008 en el cargo de Bombero Código 475 Grado 15, cargo que desempeña hasta la fecha. El cargo de Bombero Código 475 Grado 15, de conformidad con el decreto n°. 514 de 9 de noviembre de 2007, es del nivel asistencial.
Se encuentra demostrado a su vez, conforme a las certificaciones de turnos, que el demandante trabajó desde octubre de 2010 hasta octubre de 2015 en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, los cuales se encontraban distribuidos en dos secciones de acuerdo a las necesidades y requerimientos para la prestación del servicio, con un horario claramente determinado. En efecto, la programación que efectuó el artículo 148 del decreto 388 de 1951 muestra en forma diáfana que a los bomberos de Bogotá, se les asignó el trabajo por turnos, con una actividad o prestación efectiva de servicio así: de 8:00 de la mañana a 11:00 de la mañana, de 11:30 de la mañana a 12:00 del día, de 2:00 de la tarde a 5:50 de la tarde y de 8:00 de la noche a 9:00 de la noche.
El resto del tiempo según el itinerario corresponde a una disciplina propia de la actividad diaria, así:
ARTÍCULO 148. El horario para el personal del Cuerpo de Bomberos será el Siguiente:
H 06:00, diana.
H 06:30. Desayuno.
H 07:00 a H 07:50, gimnasia.
H 08:00, preparación de máquinas.
H 08:00 a H 08:50, instrucción.
H 09:00 a H 09:50, instrucción.
H 10:00 ahí 11:00, aseo de máquinas.
H 11:00 a H 11:30, aseo personal.
H 11:30 a H 12:00, relación.
(SIC) H 11:30 a H 12:00, almuerzo y descanso.
H 14:00 a H 14:50, arreglo de dependencias.
H 15:00 a H 15:50, instrucción.
H 16:00 a H 16:50, instrucción.
H 17:00 a H 17:50, instrucción.
H 17:50 a H 18:00, aseo personal.
H 18:00, comida y descanso.
H 20:00, ensayo de timbres y preparación
de máquinas. H 21:00, recogida.
H 21:30, silencio.”
Esto significa, en principio, que en los días de servicio el demandante estuvo en actividad 12 horas, que no siempre fueron de prestación efectiva del servicio, en labores propias de instrucción y aseo de máquinas, etc.; y una hora nocturna, pues a las 9 de la noche tienen la recogida nocturna normal, que cumplen en las instalaciones y por ello se les reconoce los recargos nocturnos y el compensatorio al día siguiente. No obstante, lo anterior, en seguimiento a la orientación expuesta por el H. Consejo de Estado, se debe tener en cuenta el tiempo de “disponibilidad”, esto es, las horas en que el empleado permanece en las instalaciones de la entidad, aun cuando no se encuentre siempre en actividad.
Teniendo en cuenta que el demandante prestó servicios en turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, se tiene que el cumplimiento de la jornada laboral máxima diaria y semanal, es la siguiente:
El anterior cálculo corresponde a dos semanas normales de trabajo del demandante sin días festivos. En consecuencia, cuando existan días festivos que hagan parte de la jornada ordinaria laboral diaria (8 horas), se deberá reconocer el pago del respectivo recargo sobre las horas que hacen parte de dicha jornada.
De conformidad con el cuadro explicativo, es claro que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos, dominicales y festivos y horas extras, diurnas y nocturnas, puesto que es evidente que trabajó ordinariamente en horas nocturnas, domingos y festivos y superó la jornada laboral máxima de 44 horas semanales o 190 mensuales (52 semanas al año / 12 meses = 4.33 semanas por mes x 44 horas semanales = 190 horas mensuales). En ese orden de ideas, se verifica que el señor Roberth Alexander Culma Mahecha acredita el cumplimiento de los requisitos señalados en el decreto 1042 de 1978 para el reconocimiento de las horas extras en los términos señalados. Además, se encuentra demostrado que su cargo pertenece al nivel asistencial, grado 15 y que existió orden previa del empleador, la cual si bien no consta en un documento que cumpla con los requisitos de la norma, se infiere de las certificaciones antes indicadas en las que se evidencia la voluntad de la Administración.
Ahora bien, el cálculo de los recargos (ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos) y las horas extras (diurnas y nocturnas) debe corresponder estrictamente al servicio efectivamente prestado por el demandante en los turnos previamente establecidos por la entidad, que son los siguientes: Sección asignada:
Turnos:
Conforme a la certificación expedida por la Subdirectora de Gestión Humana de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos, al demandante se le reconoció y pago recargos nocturnos, dominicales y festivos, mes a mes, desde octubre de 2010 hasta noviembre de 2015. De acuerdo a dicha certificación, es evidente que al demandante se le reconoció y pagó el tiempo adicional a la jornada laboral máxima diaria como recargos y no como horas extras.
En todo caso, en la certificación no se precisa qué recargos de los reconocidos corresponden a horas que componen la jornada máxima legal y cuáles corresponden a tiempo suplementario. En ese orden de ideas, al ordenarse el reconocimiento y pago de horas extras, se debe descontar el valor de lo pagado por concepto de recargos ordinarios nocturnos, dominicales y festivos sobre las horas que no hacen parte de la jornada laboral máxima diaria del demandante, puesto que reconocer recargos y horas extras por el mismo tiempo de servicio, es otorgar un doble beneficio económico que la ley no ordena.
Argumenta el demandante que en atención a que prestó servicios en turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, se debe concluir que en un mes cumplió 15 turnos, para un total de 360 horas de trabajo mensuales, es decir, 170 horas en exceso de las 190 horas de la jornada laboral máxima mensual. Conforme a lo anterior, pide el reconocimiento y pago de 50 horas extras mensuales y el valor de 15 días hábiles compensatorios por las restantes 120 horas extras (1 día hábil por cada 8 horas extras).
La Sala precisa que no es procedente reconocer y pagar los recargos y horas extras de acuerdo a un promedio semanal o mensual, puesto que el reconocimiento de tales derechos debe corresponder estrictamente al servicio efectivamente prestado por el demandante. Así, se debe efectuar el cálculo de los recargos y las horas extras, semana a semana conforme a lo indicado en el cuadro explicativo n°. 1, y así determinar el monto a pagar por concepto de horas extras, de cuyo valor, en todo caso se debe descontar lo pagado por concepto de recargaos ordinarios nocturnos v festivos diurnos v nocturnos, sobre las horas que no hacen parte de la jornada laboral máxima diaria del demandante.
De conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 36 del decreto 1042 de 1978, se debe reconocer al demandante hasta 50 horas extras por mes.
Corolario de lo anterior, comparte la Sala el reconocimiento de horas extras a partir de octubre de 2010, razón por la cual la sentencia será confirmada en este punto, con la precisión de que, para el límite de las horas extras no es posible acudir a la limitación prevista en el artículo 3° del Acuerdo 9 de 1999 toda vez que en virtud del principio de inescindibilidad normativa, no es procedente fraccionar el contenido del decreto 1042 de 1978, el cual está llamado a regular no solo lo relativo a la jornada laboral del actor, sino también el pago de las horas extras por él laboradas, norma que establece un límite de 50 horas extras mensuales.
3.3 En cuanto a los descansos compensatorios del literal e) del artículo 36 del decreto 1042 de 1978.
El literal e) del artículo 36 del decreto 1042 de 19782 dispuso que el excedente de las 50 horas extras mensuales, se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Sobre este punto, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 12 de febrero de 2015, al resolver un caso similar, dijo:
‘‘Bajo tal entendimiento, como en el presente caso el actor laboró 170 horas extras, de las que sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras y las que superen dicho tope se pagarán con tiempo compensatorio, se deduce que el actor tenía derecho a que le fueran compensadas 120 horas extras al mes, a razón de un (1) día de descanso porcada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días de descanso.
Ahora bien, como se demostró que el actor, en atención a los turnos desarrollados, disfrutaba de 15 días de descanso al mes, concluye la Sala que el tiempo extra que superó el tope legal mente permitido, fue debidamente compensado al actor por la entidad demandada, con los 15 días de descanso que disfrutaba mensualmente.
(...)
Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor. ” (Destaca la Sala).
En consideración a que el demandante en el caso concreto laboró 15 días y descansó 15, no es procedente el reconocimiento del tiempo compensatorio, habida cuenta que ya fue concedido, conforme lo orienta el H. Consejo de Estado en la sentencia citada.
3.4. Sobre la reliquidación de los recargos reconocidos y pagados.
El demandante argumenta que se le ha venido reconociendo el 35% de recargo nocturno ordinario, el 200% por recargo festivo diurno y el 235% de recargo nocturno festivo, sobe una base de 240 horas mensuales conformé al régimen privado (Código Sustantivo del Trabajo), sin tener en cuenta que su salario mensual básico corresponde a una jornada máxima ordinaria de 44 horas semanales y 190 mensuales como empleado público.
Al respecto, conviene revisar los artículos 35 y 39 del decreto 1042 de 1978 que disponen;
“Artículo 35°.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
(...)
Artículo 39°.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar ei trabajo ordinario en días dominicales y festivos.’’
En ese sentido, y teniendo en cuenta que la jornada ordinaria para quienes laboran también por el sistema de turnos no puede superar las 44 horas semanales, es claro que no existe incompatibilidad entre el reconocimiento de recargos y el pago de horas extras, y por ende, nada obsta para que si la jornada es superior a 44 horas semanales, se pague además de los recargos nocturnos, las horas extras que excedan a aquella.
Si bien es cierto no hay discusión en que el señor Roberth Alexander Culma Mahecha tiene derecho al reconocimiento de los recargos nocturnos y festivos, los cuales como ya se anotó, han venido siendo cancelados por la entidad, también lo es que la inconformidad del demandante se relaciona con la forma de liquidación empleada por la entidad, pues el Distrito Capital- Cuerpo Oficial de Bomberos. Según se demostró, la fórmula que la administración usa para su reconocimiento de los recargos, es la siguiente:
Recargo ordinario nocturno= Asignación básica mensual / 240 x 35% x n°. Horas laboradas.
Recargo festivo diurno= Asignación básica mensual / 240 x 200% x n°. Horas laboradas.
Recargo festivo nocturno= Asignación básica mensual / 240 x 235% x n°. Horas laboradas.
Conforme se ha venido señalando, en virtud del principio de inescindibilidad normativa, la liquidación de los recargos nocturnos, dominicales y feriados efectuada por la entidad no resulta acorde a derecho, habida cuenta que el actor tiene derecho a que la liquidación se efectúe de acuerdo a la jornada laboral máxima de 190 horas y no de 240.
Así las cosas, la Sala encuentra procedente la reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos. De las sumas que resulten a favor del demandante con la reliquidación de los recargos, se debe descontar las situaciones administrativas presentadas, así como el descanso remunerado que se haya reconocido a la accionante.
3.5. En cuanto a los compensatorios de que trata el artículo 39 del decreto 1042 de 1978.
El artículo 39 del decreto 1042 de 1978, dispone:
“Artículo 39°. - Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.” (Negrilla y subraya de la Sala).”
Sobre esta pretensión, la Sala acoge integralmente la orientación expuesta por el H. Consejo de Estado en la sentencia de 2 de abril de 2009 proferida por el Consejo de Estado, según la cual no es procedente reconocer estos compensatorios en la medida que ya se encuentran contemplados con el reconocimiento de las 24 horas de descanso de las que disfrutan los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos.
En efecto, indicó el máximo tribunal de lo contencioso administrativo:
“Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte de los actores al servicio del Cuerpo de Bomberos de Pereira, la Sala procederá a reconocer una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por dominical o festivo laborado, más el disfrute del descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
Advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles y como quedó demostrado en el plenario que los actores laboraban 24 horas pero descansaba otras 24, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio.
Criterio que reiteró la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 12 de febrero de 2015, citada anteriormente.
3.6. En cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales y cesantías.
Frente a la reliquidación de las prestaciones sociales correspondientes a las primas de vacaciones, navidad y servicios, así como del sueldo de vacaciones y las cesantías, resulta pertinente hacer remembranza de los artículos 17 y 35 del decreto 1045 de 1978 (norma que resulta aplicable a los empleados del nivel distrital conforme lo previsto en el decreto 1133 de 1994) que frente a los factores que deben incluirse en la liquidación de las primas de vacaciones y navidad estipulan:
ARTICULO 17. DE LOS FACTORES SALARIALES PARA LA LIQUIDACIÓN DE VACACIONES Y PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual Inicie el disfrute de aquellas:
a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;
b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del decreto-ley 1042 de 1978;
c. Los gastos de representación;
d. La prima técnica; e. Los auxilios de alimentación y de transporte;
f. La prima de servicios;
g. La bonificación por servicios prestados.
En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas.
ARTICULO 33. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de Navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:
a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo;
b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del decreto-ley 1042 de 1978;
c. Los gastos de representación;
d. La prima técnica;
e. Los auxilios de alimentación y de transporte;
f. La prima de servicios y la de vacaciones;
g. La bonificación por servicios prestados.’’
En similar sentido dispone el artículo 59 del decreto 1042 de 1978 frente a la liquidación de la prima de servicios:
ARTICULO 59.- DE LA BASE PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE SERVICIO.
La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación:
a. El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo
b. Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto
c. Los gastos de representación
d. Los auxilios de alimentación y transporte
e. La bonificación por servicios prestados.”
Corolario de lo anterior, considera la Sala que no puede válidamente incluirse las horas extras reconocidas en este fallo dentro de la liquidación de las primas de vacaciones, navidad y servicios del actor por no encontrarse contempladas dentro de los factores taxativamente señalados en el decreto 1045 de 1978 como integrantes de la liquidación de dichas partidas, razón por la cual debe revocarse la decisión del a quo en este punto, no sin antes precisar que dicha circunstancia no afecta la reliquidación de las cesantías, pues respecto de dicha prestación social el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, si ordena su liquidación con inclusión de las horas extras.
4. Sobre la prescripción.
En atención a que la solicitud de reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios del artículo 36 del decreto 1042 de 1978 y la reliquidación de recargos se presentó el 10 de octubre de 2013, es claro que operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal de las sumas anteriores al 10 de octubre de 2010, conforme a los artículos 41 del decreto 3135 de 1968 y 102 del decreto 1848 de 1969.
5. La decisión.
De conformidad con lo expuesto, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pero la modificará para precisar que la orden de restablecimiento del derecho, es la siguiente:
Primero. - Condenar a la entidad demandada a efectuar el cálculo de los recargos y las horas extras, semana a semana a partir del 10 de octubre de 2010, conforme a lo indicado en el cuadro explicativo n°. 1, y así determinar el monto a pagar por concepto de horas extras, de cuyo valor, descontará lo pagado por concepto de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, sobre las horas que no hacen parte de la jornada laboral máxima diaria del demandante. De conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 36 del decreto 1042 de 1978, reconocerá y pagará máximo 50 horas extras por mes.
Segundo. - Reliquidar y pagar los recargos nocturnos, dominicales y feriados de acuerdo a la jornada laboral máxima de 190 horas. La entidad demandada deberá descontar las situaciones administrativas presentadas, así como el descanso remunerado que se haya reconocido al accionante.
Tercero. - Reliquidar y pagar las cesantías causadas a partir del 10 de octubre de 2010, con inclusión de las horas extras.
Cuarto. Confirmar la sentencia de primer grado en cuanto negó las demás pretensiones de la demanda.
6.- Sobre la condena en costas.
Sobre la imposición de costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 consagró:
“Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Del precepto transcrito, se colige que siempre que el objeto de la controversia sea distinto a una acción pública, el juez debe disponer una vez analizada la conducta de la parte vencida en el auto o la sentencia sobre la imposición de las costas.
En primer lugar, el verbo “disponer” significa, según el Diccionario de la Lengua Española: “1. Colocar, poner algo en orden y situación conveniente”, “2. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse”: en consecuencia, cuando la norma señala que el juez dispondrá sobre la condena en costas, no puede pensarse, que la parte vencida debe acarrear automáticamente una condena en costas, sin un juicio de valoración de su actuar dentro del trámite procesal. Todo lo contrario, ha de examinarse su proceder; deliberar y determinar si existió una conducta sancionadle a ese título, para imponer dicha condena siempre que, se encuentren demostradas todas las costas del proceso, como honorarios causados etc.
En segundo lugar, el análisis en estos casos no puede partir de la apreciación subjetiva del juzgador de instancia, basado en su conocimiento de los argumentos que soportan la decisión, o del seguimiento a la jurisprudencia abundante sobre el tema, sino en un análisis objetivo de la posición de la parte en el proceso, a quien le fracasan sus pretensiones o sus argumentos de defensa.
Cuando dicha actuación sea temeraria o desleal con el proceso, bien puede acarrear la condena en costas, pero tal condena debe analizarse a partir de la presunción de la buena fe de la parte, como derecho constitucional que le asiste, que por supuesto admite prueba en contrario, y tan solo si se destruye esa presunción habrá lugar a tal condena. Para ello se requiere de medio de prueba legal aportado al proceso, sin el cual no es posible desvirtuarla.
Así las cosas, para efectos de la imposición, liquidación y ejecución de la condena en costas, resultan aplicables las normas pertinentes del Código General del Proceso, en virtud de la remisión que hacen los artículos 188 y 306 del CPACA en relación con los aspectos no regulados en dicho estatuto, y este es uno de ellos.
El Código General del Proceso en su artículo 365 numeral 1° dispone que: “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso...”; igualmente, el numeral 5° ibídem, establece que “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”; en todo caso, el mismo artículo en su numeral 8° dispone que “Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Estos preceptos, interpretados en forma armónica, permiten inferir que no es imperativo condenar en costas a la parte vencida, toda vez, que en aquellos casos en que la demanda prospera, el tallador, tras realizar un análisis de la conducta de la demandada, puede abstenerse de imponerlas, si el juicio de valor realizado le indica que no existe una conducta procesal que amerite la condena; y si por el contrario, el juez encuentra demostrado algún comportamiento dilatorio o indicativo de mala fe, puede optar por sancionar a la parte con la imposición de las costas (expensas y/o agencias en derecho), siempre y cuando, en el expediente aparezca demostrado que se causaron.
La condena en costas procesales, fue consagrada por el legislador como una sanción para la parte vencida, por lo tanto, no puede acudirse al criterio objetivo para imponerla, habida consideración a que la imposición de una sanción implica un juicio de valor, en este caso respecto de la conducta asumida por la parte vencida en el transcurso del proceso, de manera que si el juzgador advierte una actitud temeraria, una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o incluso el ánimo dilatorio de la parte vencida, puede hacer uso de su poder sancionatorio e imponer las costas a la parte, que considera, ha incurrido en una conducta reprochable, que no se enmarca en el ejercicio adecuado del derecho a acceder a la administración de justicia.
Observa la Sala que si bien las pretensiones de la demandada prosperaron, la conducta asumida en el proceso por la entidad demandada fue diligente, ya que una vez enterada de la demanda la entidad compareció a juicio a través de apoderado, contestó el libelo inicial, aportó los antecedentes administrativos que tenía en su poder, y se presentó a la audiencia inicial.
En ese orden de ideas, no procede la condena en costas en contra la parte demandada, porque la discusión planteada se entiende de buena fe, y no se demostró que se haya incurrido en conducta procesal temeraria que amerite esta carga sancionatoria. Estas reflexiones han sido hechas por esta Sala de decisión en oportunidad anterior^^, misma que coincide con el análisis de la doctrina.
Finalmente, teniendo en cuenta que el memorial de poder otorgado por el Doctor Pedro Andrés Manosalva Rincón, en su calidad de Director de ja UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en favor del Doctor Ricardo Álvarez Ospina, identificado con la cédula de ciudadanía N° 79.553.940 de Bogotá, titular de la T.P. 113.117 del C.S. de la J., cumple los requisitos legales, se reconocerá la correspondiente personería adjetiva para actuar en este proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “C”, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
FALLA:
Primero. Confirmar parcialmente la decisión proferida el 22 de febrero de 2016 por el Juzgado Veintidós Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, dentro del proceso promovido por el señor Roberth Alexander Culma Mahecha, contra el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Segundo. Modificar la sentencia apelada para precisar que la orden de restablecimiento del derecho, es la siguiente:
1°. Condenar a la entidad demandada a efectuar el cálculo de los recargos y las horas extras, semana a semana a partir del 10 de octubre de 2010, conforme a lo indicado en el cuadro explicativo n°. 1, y así determinar el monto a pagar por concepto de horas extras, de cuyo valor, descontará lo pagado por concepto de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, sobre las horas que no hacen parte de la jornada laboral máxima diaria del demandante. De conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 36 del decreto 1042 de 1978, reconocerá y pagará máximo 50 horas extras por mes.
2°. Reliquidar y pagar los recargos nocturnos, dominicales y feriados de acuerdo a la jornada laboral máxima de 190 horas. La entidad demandada deberá descontar las situaciones administrativas presentadas, así como el descanso remunerado que se haya reconocido al accionante.
3°. Reliquidar y pagar las cesantías causadas a partir del 10 de octubre de 2010, con inclusión de las horas extras.
4°. Confirmar la sentencia de primer grado en cuanto negó las demás pretensiones de la demanda.
Tercero. - En los términos y para los efectos del memorial de poder otorgado, se reconoce personería adjetiva al Doctor Ricardo Álvarez Ospina, identificado con la cédula de ciudadanía N° 79.553.940 de Bogotá, titular de la T.P. 113.117 del C.S. de la J., para actuar en este proceso como apoderado judicial de la UAE Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.
Cuarto. - No condenar en costas.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, Y DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE ORIGEN Y CÚMPLASE.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la sala en sesión de la fecha.
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