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JUZGADO 8° ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ, D.C.
Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil dieciséis (2016)
Agotadas las etapas procesales dentro de la audiencia inicial celebrada el día dieciocho (18) de abril de 2016 (fls. 66 a 79), la cual se encuentra registrada dentro del Acta No. 67 de 2016, anexada y desarrollada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral promovido por la señora CONTRERAS JEREZ contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES - FONCEP, la Funcionaria Judicial procede a plasmar por escrito la sentencia proferida dentro del expediente de la referencia.
SENTENCIA No. 113
(Artículo 179, inciso final del C.P.A.C.A.)
"DECLARACIONES Y CONDENAS
1. Que se DECLARE LA NULIDAD de la Resolución No. 002041 Del 05 de Octubre de 2015, proferida por la Gerente de Pensiones del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CISANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP, por medio del cual se niega la RELIQUIDACION DE LA PENSION DE VEJEZ A CONTRERAS JEREZ.
2. Que como consecuencia de la DECLARATORIA DE LA NULIDAD de la Resolución No. 002041 Del 05 de Octubre de 2015, SE ORDENE al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES -FONCEP, A PROFERIR el acto administrativo que ordene hacer LA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSION DE JUBILACIÓN, incluyendo todos los factores salariales devengados por mi representado durante el último año de servicios de conformidad con la LEY 33 DE 1985.
3. A título de restablecimiento de derecho se condene al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES -FONCEP- a reconocer a favor de la demandante lo: reajustes legales para todos los años a partir del reconocimiento y a pagar las diferencias que resulten de la pensión reliquidada y el que venía pagando así como la INDEXACIÓN aplicando la racionar del índice de precio al consumidor (IPC) certificado por el DANE y dando aplicación a los artículos 187 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo.
4. Ordenar a la parte demandada a dar cumplimiento de la sentencia en el término fijado en el artículo 192 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo."
2.- Son HECHOS principales de la demanda:
a) La actora nació el 15 de marzo de 1948 (Fl. 26).
b) Mediante Resolución No. 1703 de 24 de junio de 2005, el FONCEP reconoce pensión de jubilación a la actora (fls. 2 a 7).
c) Con petición de 7 de septiembre de 2015, se pide reliquidación pensional (fls. 8 a 10).
d) Con Resolución No. 002041 de 05 de octubre de 2015, se resuelve la solicitud impetrada en forma negativa. (fls. 11 a 15).
3.- Invoca como NORMAS VIOLADAS las siguientes:
• Constitución política de Colombia, artículos 2, 25, 29, 53, 58 y 228
• Ley 4 de 1966, artículo 4
• Ley 5 de 1969, artículo 2
• Ley 33 de 1985, Inciso 2, artículo 1
• Decreto extraordinario 2304 de 1989 que modificó el artículo 85 del C.C.A.
TRÁMITE PROCESAL
Admitida la demanda (fs. 36 y 37); se le notificó personalmente al Director del FONCEP (f. 46), quien procedió a nombrar abogado para la defensa de los intereses de la entidad (fl. 58).
El apoderado de la accionada dio contestación a la demanda, en memoriales visibles a (fs. 50 a 57), oponiéndose a las pretensiones de las mismas.
Por auto de dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciséis (2016) (fl. 65) se citó a la Audiencia Inicial, la que se desarrolló el dieciocho (18) de abril de 2016 (fls. 66 a 79), donde se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio Público presentara el respectivo concepto.
CONSIDERACIONES
Actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y de restablecimiento del derecho, la señora CONTRERAS JEREZ, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 002041 de 05 de octubre de 2015, por la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora con inclusión de todos los factores devengados en el último año de prestación de servicios.
Como restablecimiento del derecho solicita le sea reliquidada la pensión de jubilación, con inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de prestación de servicios.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado acepta los hechos narrados en la demanda, pero se opone a la prosperidad de las pretensiones por considerar que se aplicó en debida forma la Ley 33 de 1985.
Se propone como excepción previa la de Prescripción de las mesadas pensionales, la que se estudiará en caso de llegar a prosperar las pretensiones de la demanda.
Además, se plantearon las excepciones de fondo que se denominaron:
1. Inexistencia de la obligación de conformidad con lo señalado en la sentencia de constitucionalidad SU 230 de 2015.
2. Legalidad de los actos administrativos los cuales se expidieron con apego a la ley y posición jurisprudencial.
3. Ausencia en la causa para pedir
4. Descuentos de los aportes como factores salariales.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Los apoderados de los extremos litigiosos efectuaron la exposición de los respectivos alegatos de conclusión de manera oral.
La señora Agente del Ministerio Público se pronunció del concepto respectivo.
Analizando el caso concreto a que se contrae el presente proceso, el Despacho fundará su decisión en las siguientes pruebas:
a. Copia de la Cédula de Ciudadanía de la señora CONTRERAS (fl. 26).
b. Resolución No. 1703 de 24 de junio de 2005, por medio de la cual el FONCEP reconoce pensión de jubilación a la actora (fls. 2 a 7).
c. Petición de 7 de septiembre de 2015, relacionada con la reliquidación pensional (fls. 8 a 10).
d. Por Resolución No. 002041 de 05 de octubre de 2015, se resuelve la solicitud impetrada en forma negativa. (fls. 11 a 15).
e. Certificado de factores salariales del año 1991 a 2006 (fls. 20 a 25).
PROBLEMA JURIDICO
El problema jurídico a resolver radica en resolver el siguiente interrogante:
¿Tiene la demandante derecha a que su pensión de jubilación sea reliquidada con el 75% del promedio de la totalidad de los factores devengados en el último año de prestación de servicios?
NORMATIVIDAD APLICABLE AL CASO
Se tiene entonces que a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación, así:
Con Resolución No. 1703 de 24 de junio de 2005 (fls. 2 a 7), se le reconoce pensión de jubilación a la actora, liquidada con base en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993; reliquidada por medio de Resolución No. 2634 de 05 de diciembre de 2006, la que se liquida con el 85% del promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, a partir de 2 de enero de 2006, fecha en la que acredita retiro definitivo. (fl. 11)
Se hace necesario hacer las siguientes precisiones:
El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso:
"ARTICULO 36 -. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de veje, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.
El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (..)."
Conforme a la norma transcrita, quienes para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la prestación.
El Despacho determina que la accionante es beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad (fl. 26).
El reconocimiento de la pensión debía realizarse teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de jubilación según el régimen anterior, al cual estuviera afiliado, esto es, la Ley 33 de 1985, normas que señalan que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No obstante, debe tenerse presente que el Acto Legislativo No. 1 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución, dispuso nuevas reglas de rango constitucional en torno al sistema de pensiones, y entre ellas fijó los criterios en virtud de los cuales el régimen de transición pensional perdería su vigencia.
Al respecto, la regulación constitucional estableció lo siguiente:
'"Art. 48.- Parágrafo transitorio 4°. - El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen."
De conformidad con lo anterior, si una persona es en principio sujeto del régimen de transición en virtud de la Ley 100 de 1993, ya sea por edad o por tiempo de servicios, pero no consolida su derecho pensional antes de las fechas de expiración de dicho régimen dispuestas en la Constitución, dejaría de ser sujeto del régimen de transición y su derecho pensional se regiría exclusivamente por la Ley 100 de 1993 y normas posteriores.
En el caso en concreto, la demandante cumplió la edad pensional del régimen anterior del sector oficial (Ley 33 de 1985), esto es, los 55 años y laboró mucho más de 20 años, lo cual evidencia que consolidó su derecho pensional en el régimen anterior que le era aplicable, mucho antes del 31 de julio de 2010, fecha general de extinción del régimen de transición.
Así las cosas, y teniendo certeza de la vigencia del régimen de transición conforme a la Ley 100 de 1993 y al Acto Legislativo No. 1 de 2005, debe concluirse, que los requisitos y beneficios de dicho régimen son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que a su vez se remite al régimen anterior que le era aplicable.
Debe decirse que el régimen pensional aplicable a los empleados oficiales, antes de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, era el previsto en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1, preceptúa que el empleado oficial tendría derecho al pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad; esta norma derogó el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que disponía que la pensión sería equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.
Sobre los factores de liquidación pensional y el ingreso base de liquidación de la pensión, señaló la Ley 33 de 1985:
"ARTICULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio."
Esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que, a su vez, derogó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, estableció:
"ARTÍCULO 1. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”.
El artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 del mismo año, enuncia los factores que se consideran salario para los fines de la cotización, es decir, el salario base para calcular las cotizaciones que mensualmente deben efectuar los servidores públicos al sistema de seguridad social en pensiones, o sea, el ingreso base de cotización (IBC). A diferencia del ingreso base de liquidación (IBL), que se conforma con el promedio de lo devengado en la forma prevista en las normas anteriores al primero de abril de 1994, que resulten aplicables al beneficiario del régimen de transición.
Así las cosas, el monto de la prestación pensional reconocida a la actora, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debió ser liquidado de acuerdo con las previsiones del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año.
También sobre los factores salariales de la liquidación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010. Rad. 0112-2009. Consejero ponente doctor Alvarado Ardila, la Sala concluyó que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio.
En consonancia con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, y si éstos no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social debe efectuar los descuentos pertinentes.
EL DESPACHO PROCEDE A PRONUNCIARSE SOBRE LOS ALCANCES DE LAS SENTENCIAS C-258 DE 2013 Y SU-230 DE 2015 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Se traen a colación los argumentos expuestos en la Sentencia de Unificación Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente doctor Arenas Monsalve, 25 de febrero de 2016, Expediente: 25000234200020130154101, Referencia: 4683-2013, Actora: Agudelo Rincón, los cuales son acogidos por esta instancia judicial, por tratarse de una sentencia de unificación del órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
"…En este punto, es dable anotar que la Corte Constitucional no pretendió extender los efectos de su sentencia a cada uno de los regímenes especiales pensionales aplicables a los ex servidores del sector público, que aún se encuentran vigentes por el régimen transición consagrado en la Ley 100 de 1993, de una parte, porque tales regímenes tienen una justificación y una racionalidad que debe ser examinada al momento de decidir el derecho pensional reclamado, y de otra porque este argumento no fue estudiado por la Corte Constitucional en la C-258 de 2013.
A modo de ejemplo de los regímenes especiales, se puede mencionar el régimen pensional de la Rama Judicial, el de los exfuncionarios del Departamento Administrativo de Seguridad Nacional- DAS-, el de la Contraloría General de la República, etc. Ahora bien, uno de los argumentos que se consignaron en la sentencia C-258 de 2013 al declarar la constitucionalidad condicionada del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, considerada como una legislación de privilegio con respecto a la generalidad de las pensiones de los colombianos, fue el relacionado con la aplicación "ultra activa de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de remplazo” señalándose respecto de ese régimen, que "el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia del artículo 36". La Sala considera que este argumento no se puede interpretar por fuera del contexto de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, ni se puede generalizar y por ende aplicar como precedente a otros regímenes, pues ello afectaría a un considerable grupo de ciudadanos que no hacen parte de los pensionados con prerrogativas o privilegios, ni constituyen reconocimientos que conlleven afectación al principio de sostenibilidad financiera.
Aunado a lo anterior, y como ya se expuso en esta providencia, las interpretaciones del Consejo de Estado han sido uniformes desde hace 20 años respecto al concepto de "monto", entendiendo que "monto" e "ingreso base de liquidación" conforman una unidad conceptual, por lo que no puede generarse una fusión de regímenes al escindir el monto del ingreso base de liquidación, determinándose el monto con la normatividad aplicable antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y el ingreso base con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De otro lado debe anotarse que la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 expuso en relación con el privilegio no justificado del régimen especial de los congresistas que: "…Para estas personas el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultra activa de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicio o cotizaciones y tasa de remplazo. El ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia del artículo 36. Hecha esta aclaración, la Sala considera que no hay una razón para extender un tratamiento diferenciado ventajoso en materia de ingreso base de liquidación a los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992; en vista de la ausencia de justificación este tratamiento diferenciado favorable desconoce el principio de igualdad...”. (negrilla fuera del texto original)
De la transcripción anterior, se advierte por la Sala que la regla respecto a cómo se establece el ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, no se puede generalizar, pues como ya se anotó, se hace necesario el estudio de los fundamentos de los regímenes especiales de los servidores públicos que no precisamente consagran ventajas injustificadas frente a la forma de establecer el ingreso base de la liquidación de la pensión vitalicia; por ello cobra relevancia precisamente el principio de igualdad consagrado el artículo 53 de la Constitución Política, al determinarse que por razón de su actividad específica y desarrollo de la misma, ciertos servidores públicos se encuentran gozando de los beneficios establecidos en los regímenes especiales de transición y que les asiste igual derecho a quienes tienen una expectativa legitima del reconocimiento pensional bajo la normatividad vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.
De otra parte, es del caso indicar que el tema en comento fue objeto de estudio en la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación dentro del expediente No. interno 0112-2009, a la cual ya nos referimos, en la que se unificó el criterio del reconocimiento de los factores salariales que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sentencia en la que se reiteró cómo debe calcularse dicho monto de las pensiones que se reconocen bajo este régimen y los factores salariales que deben reconocerse como parte integrante del IBL, apartándose de la enunciación taxativa realizada por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año.
La sentencia en comento es una de las sentencias de unificación jurisprudencial que han servido de base para extender los efectos de la misma a pensiones que deben reliquidarse aplicando de manera íntegra el régimen de transición e incluyendo los factores salariales que habitualmente y de forma periódica se percibieron en el último año de servicios del empleado público, sentencia que se aplica por los funcionarios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo como precedente de la interpretación en relación a la forma en que se debe calcular el ingreso base de liquidación para el reconocimiento pensional de los servidores públicos cobijados por los regímenes de transición."
ALCANCES DE LA SENTENCIA SU-230 DE 2015 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
El Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente doctor ARENAS MONSALVE, en sentencia de 25 de febrero de 2016, respecto del tema, señaló:
"La sentencia SU-230 de 2015 se produjo como resultado de la acción de tutela interpuesta por un ciudadano contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Banco Popular S. A, al estimar vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto al liquidar su pensión de jubilación (regida por la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición pensional), no se tuvo en cuenta el salario promedio que sirvió de base a los aportes en el último año de servicios, sino que se ordenó liquidarla con base en el promedio de los aportes cotizados durante los últimos 10 años.
Tal como lo destaca la sentencia de la Corte Constitucional, la controversia interpretativa específica estriba en la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual al referirse a que las pensiones del régimen de transición deben reconocerse respetando la edad, tiempo y monto del régimen anterior que corresponda al afiliado. Además, el inciso tercero del referido artículo 36 de la Ley 100, dispuso un ingreso base de liquidación de las pensiones de transición, con lo cual el alcance de la expresión "monto" ha originado la importante controversia que ahora mismo se analiza. En esta sentencia SU-230 de 2015, la Corte Constitucional señala que "existe una línea jurisprudencial consolidada de las salas de revisión de tutelas. cuya ratio decidendi precisa que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición", y enumera un importante número de sentencias de tutela y de constitucionalidad de esa Corte donde se ha sostenido esa postura, que ha sido la misma que invariablemente ha sostenido el Consejo de Estado respecto de la liquidación de estas pensiones, es decir, donde se afirma que el "monto" equivale al porcentaje y al ingreso base, de modo que las pensiones del régimen de transición se liquidan con el promedio salarial correspondiente por regia general al último año de servicios.
Señaló la Corte Constitucional que, pese a lo anterior, debe fijar un nuevo criterio interpretativo, y trae como sustento del mismo que esa Corporación "en la sentencia C-258 de 2013 fijó el precedente que debe ser aplicado al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada (sic) sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales".
Dado que la sentencia SU-230 de 2015, tuvo como origen una sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que casó el fallo recurrido y ordenó liquidar la pensión con el promedio de los últimos 10 años, lo que hizo fue avalar la interpretación que tradicionalmente ha tenido la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, con respecto a las competencias que corresponden a la jurisdicción ordinaria.
Ahora bien, dado que dentro de sus competencias, la jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensiona, y que a su interior se aplican no uno sino múltiples regímenes normativos especiales de pensiones, en virtud del régimen de transición pensiona, la Corte Constitucional ha tenido oportunidad de referirse específicamente a las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transición por parte de esta jurisdicción y las ha considerado ajustadas a la Constitución y a la ley, con excepción de las pensiones del régimen de Congresistas y asimilados al mismo, precisamente en virtud de la sentencia C-258 de 2013.
En efecto, la sentencia C-258 de 2013, proferida para definir la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4° de 1992, dispuso que en las pensiones cobijadas por el régimen pensional de Congresistas y asimilados a este, por tratarse de un régimen privilegiado, debían tener interpretaciones restrictivas y no amplias, en virtud del principio de sostenibilidad financiera establecido en la Constitución.
Ahora, con la sentencia SU-230 de 2015 se generalizan los criterios de una sentencia cuya motivación se basó en argumentos de desigualdad frente a la generalidad de los afiliados a la seguridad social, y se señala por parte de la Corte Constitucional que la referida sentencia C-258 de 2013 constituye "precedente" para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, siendo que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4° de 1992 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público. En efecto, señaló expresamente la sentencia C-258 de 2013 sobre el particular:
"En este orden de ideas, el análisis de constitucionalidad que se llevará a cabo en esta providencia se circunscribe al régimen pensional especial previsto en el precepto censurado, el cual es aplicable a los Congresistas y los demás servidores ya señalados. Por tanto, en este falo no se abordará la constitucionalidad de otros regímenes pensionales especiales o exceptuados, creados y regulados en otras normas, como por ejemplo, los regímenes del Magisterio, de la Rama Ejecutiva, de la Rama Judicial y Ministerio público, de la Defensora del Pueblo, del Departamento Administrativo de Seguridad, de la profesiones de alto riesgo, de los aviadores civiles, de los trabajadores oficiales, del Banco de la República, de los servidores de las universidades públicas, de Ecopetrol, del Instituto Nacional Penitenciario, o los dispuestos por convenciones colectivas, entre otros. En consecuencia, lo que esta Corporación señale en esta decisión no podrá ser trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados." (subrayas originales de la sentencia)."
En criterio invariable del Consejo de Estado, ha sostenido de forma unánime por más de veinte años, que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%). La única excepción a este criterio la constituyen las pensiones de Congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4° de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013, pues conforme a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, "las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso".
Señala el Honorable Consejo de Estado, en sentencia ya citada, esto es, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente doctor ARENAS MONSALVE, de 25 de febrero de 2016, en relación a la importancia del Régimen de Transición, que:
"Quiere insistir el Consejo de Estado en las razones que sustentan su postura tradicional con respecto al ingreso base de las pensiones de! régimen de transición, y que ahora reitera:
1) La complejidad de los regímenes especiales pensiona les, aplicables en virtud del régimen de transición, hace altamente razonable la interpretación que tradicional mente ha tenido esta Corporación respecto de la expresión "monto" contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
2) Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencia de constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de Estado la ha aplicado en forma reiterada y pacífica. La variación interpretativa que pretende introducir la sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que constituyen un número significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidación, dada la inminente finalización del régimen de transición pensional. El principio constitucional de igualdad, en este caso se vería seriamente afectado en un aspecto cardinal de los derechos sociales como lo son las pensiones. Igual reflexión cabría sobre el impacto económico, que en todo caso ya se asumió para la generalidad de los pensionados, quedando muy pocos pendientes de esa decisión. Debe recordarse que el Acto Legislativo No. 1 de 2005, además de introducir el concepto de sostenibilidad financiera al sistema pensional, dispuso que el Estado "asumirá la deuda pensional que esté a su cargo".
3) Los serios argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en esa oportunidad, no pueden extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas.
4) La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta Corporación haya sido accionada, por lo cual la sentencia SU-230 de 2015 no le sería aplicable, dado que, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, debería tener derecho, como mínimo a defender su posición en tales acciones. Cuando tal cosa suceda, es de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aquí expuestos y debata a su interior el alcance de los mismos antes de pronunciarse sobre este importante tema.
5) Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado "bloque de constitucionalidad", no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales. Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de "monto" en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretación ha sido compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencial que se pretende introducir con la sentencia SU-230 de 2015."
Por lo expuesto, y siguiendo los lineamientos del Honorable Consejo de Estado, si ya se dispuso la finalización del régimen de transición pensional y queda pendiente, un número de reconocimientos pensionales mucho menor que el que ya tiene decidido el asunto, no se ve ninguna afectación del principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la sentencia SU-230 de 2015, y en cambio sí se hace notorio y protuberante el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad.
CASO EN CONCRETO
Obra en el expediente constancia sobre factores salariales, en la que se indican los factores devengados por la demandante en el último año de prestación de servicios, esto es, de enero de 2005 y enero 2006, entre los que se encuentran (fl. 24), SUELDO, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, SALARIO DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS, BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN y ALIMENTACIÓN.
La Jurisdicción Contenciosa ha sido reiterativa en sostener que si en una liquidación de pensión no se incluyeron los factores salariales según la norma que rige para el pensionado y sí sobre lo devengado no se aportó a la entidad de previsión, no por ello pierde el derecho a la reliquidación pensional conforme a la misma norma.
Respecto a la bonificación por recreación, el Despacho no reconocerá la misma con fundamento en lo esbozado por el H. Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, el veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010), que señaló respecto al tema, que la misma no constituiría factor de salario para ningún efecto legal.
En lo que tiene que ver con las vacaciones en dinero, el Despacho se abstendrá de ordenar su reconocimiento puesto que jurisprudencialmente el mismo no procede.
Por lo expuesto, es pertinente declarar la nulidad de la Resolución No. 002041 de 05 de octubre de 2015, y se ordenará a título de restablecimiento del derecho a la entidad demandada, proceder a reliquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios de la demandante y proceder a descontar los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Pensional, si no se hubiere efectuado.
Ahora bien, en sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección A, Magistrada ponente doctora Sandra Lisseth Ibarra Vélez, expediente No. 11001333500820130026601 de fecha 11 de septiembre de 2014, respecto del reconocimiento de la prima de vacaciones, prima de semestral y prima de navidad se indicó en lo referente a la doceava parte:
"La Sala Observa que los factores, prima de vacaciones, prima semestral y prima de navidad, cuya causación es anual, se deben reconocer en una doceava parte, no obstante, el juez de primera instancia no lo hizo, razón por la cual se ordenará que se liquide la pensión del actor sobre una doceava parte."
En relación con la excepción de prescripción, el Despacho procederá a estudiarla.
Se observa a folio 8 del expediente, que la demandante presentó petición solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación el día 07 de septiembre de 2015, por lo que será esta fecha la que se tendrá en cuenta para estudiar el fenómeno prescriptivo, por lo que se ordenará la reliquidación pensional a partir del 2 de enero de 2006, pero con efectos fiscales a partir del 07 de septiembre de 2012, por prescripción trienal.
El reajuste que aquí se ordena incide en la pensión de jubilación hasta la fecha, pues implica un cambio en la base prestacional.
Respecto a las diferencias que resulten a favor de la accionante entre el porcentaje que se le venía reconociendo y el mayor valor obtenido luego de aplicar el porcentaje correspondiente al IPC, debe aplicarse la siguiente fórmula que ha sido debidamente sustentada por el H. Consejo de Estado:
R = RH ÍNDICE FINAL ÍNDICE INICIAL
En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de las diferencias mencionadas desde la fecha a partir de la cual se originó la obligación, por la suma que resulta de dividir el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la ejecutoria de esta sentencia), por el Índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula deberá aplicarse separadamente mes por mes, para cada mesada pensional teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos, la fórmula se aplicará hasta cuando quede ejecutoriada esta sentencia, pues en adelante se pagarán los intereses establecidos en el artículo 195, numeral 4 del C.P.A.C.A. Se dará cumplimiento a la presente sentencia igualmente, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192, ibídem.
No se condena en COSTAS con fundamento en lo ordenado en el artículo 188 del C.P.A.C.A.
EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DE BOGOTÁ, D.C., ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
FALLA:
PRIMERO: DECLÁRASE la prosperidad de la excepción de Prescripción de las mesadas pensionales propuesta por el apoderado de la accionada y no probadas las demás exceptivas planteadas.
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 002041 de 05 de octubre de 2015, en cuanto no reliquidó la pensión de jubilación de la señora ANA ISABEL CONTRERAS JEREZ, identificada con Cédula de ciudadanía No. 41.437.194, con la totalidad de los factores devengados en el último año de prestación de servicios conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP, a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación de la señora CONTRERAS JEREZ, identificada con Cédula de ciudadanía No. xx.xxx.xxx, equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de prestación de servicios, es decir, de 2 de enero de 2005 a 01 de enero 2006, como son SUELDO, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS y ALIMENTACIÓN, en una doceava parte (1/12), las que fueron reconocidas una vez al año, y proceder a descontar los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Pensional si no se hubieren efectuado, a partir del 2 de enero de 2006, pero con efectos fiscales a partir del 07 de septiembre de 2012, por prescripción trienal.
CUARTO: El FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP-, deberá pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas por el mismo concepto.
QUINTO: De conformidad con el reajuste ordenado en el numeral anterior, el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP-, deberá dar cumplimiento a esta providencia conforme los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta sentencia archívese el expediente, previa devolución del remanente de los gastos del proceso, en caso que lo hubiere.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,
MERY CECILIA MORENO AMAYA Juez |