RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Señor

BELISARIO NEIRA PAEZ

Edil de la localidad de Engativá

Ciudad

Respetado Señor Neira:

Esta Dirección recibió las dos (2) comunicaciones del asunto, en las cuales pregunta lo siguiente:

“1. Sírvase conceptuar, un alcalde (a) Local de Bogotá puede contratar mediante contrato de prestación de servicios a personas con parentesco consanguíneo, núcleo familiar, conyugues e hijo, sin que tengan parentesco consanguíneo o de afinidad con el burgomaestre.?

2. Sírvase conceptuar, un ciudadano residente en una localidad de Bogotá se presenta para ser designado alcalde local y en su defecto lo nombraron en abril del año 2020 y ha ejercido su derecho al voto el 27 de octubre de 2019 en otro municipio de Colombia, estaría inhabilitado por residencia?.”.

Al respecto, antes de contestar sus interrogantes se considera necesario tener en cuenta lo siguiente:

COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de: “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia.”.

En este sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto)

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencia y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada comprensión de las preguntas  planteadas por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

MARCO NORMATIVO

El artículo 41 del Decreto Ley 1421 de 1993 señala lo siguiente: 

“Nombramientos prohibidos. Los funcionarios distritales no podrán nombrar para cargo alguno a su cónyuge, compañero o compañera permanente, ni a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. A los empleados que el alcalde designe también les está prohibido nombrar a personas que tengan dichos nexos con él. La infracción de lo dispuesto en este artículo constituye causal de mala conducta.”.

El artículo 65 del Decreto Ley 1421 de 1993 establece que:

“Ediles. Para ser elegido edil o nombrado alcalde local se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber residido o desempeñado alguna actividad profesional, industrial, comercial o laboral en la respectiva localidad por lo menos durante los dos años anteriores a la fecha de la elección o del nombramiento.”.(Subrayas fuera de texto).

Y el último inciso del artículo 86 del Decreto Ley 1421 de 1993 señala que:

“(…) Los alcaldes locales tienen el carácter de funcionarios de la administración distrital y estarán sometidos al régimen dispuesto para ellos.”.

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR

El artículo 8 de la Ley 80 de 1993[3]  modificado por el artículo 32 de la ley 1150 de 2007[4], establece:

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

(…)

2. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

(…)

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

c) El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.” (Subrayas fuera de texto).

Y el artículo 9 de la Ley 80 de 1993 modificado por el artículo 6 de la Ley 2014 de 2019[5]:

“De las Inhabilidades e Incompatibilidades Sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.

Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de un proceso de selección, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.

Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal”.

MARCO JURISPRUDENCIAL

SOBRE LA INHABILIDAD PARA CONTRATAR PARIENTES

La Corte Constitucional en la sentencia C–380 de 1997 preceptúo respecto a las prohibiciones contenidas en el artículo 126 de la Constitución, lo siguiente:

“(…) la excepción que trae el inciso 2o. del mismo artículo 126 superior, mediante la cual se excluye de la prohibición general de los servidores estatales la de realizar ciertos nombramientos de personas cercanas afectiva y familiarmente en virtud de los resultados obtenidos por el empleo de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos y que recoge el parágrafo 2o. demandado, resulta plenamente aplicable en el ámbito territorial; esto significa que si tiene cabida en el orden municipal el mandato general que prohíbe a los servidores públicos estatales los nombramientos de personas cercanas por vínculos de matrimonio o de unión permanente o de parentesco en los grados que establece la Carta, necesariamente también la tendrá la totalidad de la regulación consagrada en ese sentido, es decir la relacionada con sus disposiciones exceptivas, igualmente aplicables en dicho ámbito territorial.”

CONCEPTO DE RESIDENCIA[6]

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto 1222 del 20 de octubre de 1999, citado en la Circular 000 del 18 de febrero de 2004 de la Secretaría Distrital de Gobierno consideró frente a la pregunta:

“(…)

2.     ¿Puede entenderse, en general, que una persona que ha residido en dos municipios diferentes por un período igual o mayor al que la ley establece como requisito, puede aspirar a la alcaldía de cualquiera de ellos sin que su candidatura sea viciada por ello?

Respondió:

2.2     Conforme a lo expuesto en las consideraciones, el sentido de la expresión "ser residente", que emplea la ley al fijar los requisitos para ser alcalde, implica estar de asiento o establecido en el territorio de un municipio, esto es, que en el mismo se habita o se ejerce de manera permanente una profesión o un empleo, o se está personalmente al frente de un establecimiento de comercio. (…)”.

En la Circular 000 del 18 de febrero de 2004 de la Secretaría Distrital de Gobierno se hizo referencia al concepto del Consejo Nacional Electoral, con ponencia de la Magistrada Martha Lucia López Mora, el 16 de agosto de 2000 sobre el tema de la residencia así:

"(...) 2. En el artículo 65 del Decreto 1421/93, exige entre otros residir, o desempeñar alguna actividad profesional, comercial o laboral en la respectiva localidad por lo menos durante los dos años anteriores a la fecha de la elección.

La expresión residir, debe entenderse en el sentido expuesto por el Consejo de Estado en el concepto antes transcrito. Lo que se busca es demostrar el arraigo que el candidato tiene con su localidad y por ende el conocimiento de su comunidad; por lo tanto, en este caso no se exige como requisito el estar inscrito, sino el residir en dicha localidad o tener un vínculo en las condiciones y términos establecidos en la citada disposición". (Subrayado dentro del texto).

Es de señalar además, que en las Resoluciones 0878 de 2017, 0626 de 2017 y 3245 de 2011 del Consejo Nacional Electoral se hace referencia al fallo del Consejo de Estado con el radicado 3861 de 2003, que expresa:

“(…) El ciudadano puede tener vínculos extralocales que lo atan a un municipio distinto a aquel en el que tiene su residencia. Por razones de negocios, de profesión, de trabajo, de nexos familiares, que lo pueden llevar a fijar su residencia electoral en lugar diferente al que corresponde su vivienda, es decir, donde habitualmente ejerce su profesión, trabaja o tiene sus negocios o familiares, lo cual es perfecta y legalmente admisible. (...)”

Por último, el Consejo Nacional Electoral en el Concepto 3085 de 2006, M.P. Carlos Ardila Ballesteros, citado en las Resoluciones 0878 de 2017, 0626 de 2017 y 3245 de 2011, consideró: 

“De manera que el vocablo “residir” implica mantener relación material en el territorio del municipio al que se aspira, bien porque vive o ejerce personalmente su profesión o negocio condicionado a que dicho vínculo sea permanente y no circunstancial como el que solo va a constatar cómo están funcionando sus negocios.” (Negrillas fuera de texto)

NATURALEZA DE LAS ALCALDÍAS LOCALES

El artículo 2 del Decreto Distrital 411 de 2016[7] establece que para el desarrollo de su objeto, la Secretaría Distrital de Gobierno tiene dentro de su estructura organizacional a las Alcaldías Locales.

El artículo 6 del Acuerdo Distrital 740 de 2019[8] señala que:

“La Alcaldía Local es una dependencia de la Secretaría Distrital de Gobierno responsable de las competencias asignadas a los Alcaldes Locales. En este sentido, se ocupa de facilitar la acción del Distrito Capital en las localidades y ejecutar las funciones delegadas por el Alcalde Mayor, o desconcentradas según las disposiciones legales, en cumplimiento de los fines del Distrito Capital.” (Subrayas fuera de texto).

FUNCIONES DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE GOBIERNO

El Secretario Distrital de Gobierno emitió la Circular 004 del 20 de enero de 2020, dirigida a los Alcaldes y Alcaldesas Locales, en la cual estableció el “Instructivo para el proceso de integración de ternas para la designación de alcaldes y alcaldesas locales - Citación a sesiones extraordinarias de las juntas administradoras locales.”

Y el literal a) del artículo 9 del Decreto Distrital 411 de 2016 señala que la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Secretaría Distrital de Gobierno tiene la función de:

“a) Adelantar la indagación preliminar, la investigación formal y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios contra los/as servidores/as y ex servidores/as de la entidad, y los Alcaldes Locales y ex Alcaldes Locales, de conformidad con el Código Único Disciplinario y demás disposiciones vigentes sobre la materia.”

RESPUESTAS

“1. Sírvase conceptuar, un alcalde (a) Local de Bogotá puede contratar mediante contrato de prestación de servicios a personas con parentesco consanguíneo, núcleo familiar, conyugues e hijo, sin que tengan parentesco consanguíneo o de afinidad con el burgomaestre?”.

En su solicitud se indica que en algunas Alcaldías Locales de Bogotá se ha venido contratando a personas con grados de parentesco consanguíneo entre sí, es decir, conyugues y un hijo, dos hermanos, padre e hija, primos, por supuesto sin tener ningún parentesco consanguíneo con el Alcalde (a)  Local.

Como se señaló en el marco normativo los artículos 41 y 86 del Decreto Ley 1421 de 1993 señalan que los alcaldes locales son funcionarios de la administración distrital a los que les está prohibido nombrar para cargo alguno a su cónyuge, compañero o compañera permanente, ni a sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. A los empleados que el alcalde designe también les está prohibido nombrar a personas que tengan dichos nexos con él. La infracción de lo dispuesto en el artículo 41 ídem constituye causal de mala conducta.

De acuerdo con lo dispuesto en los literales b) y c) del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993 no podrán contratar con la respectiva entidad pública los cónyuges o compañeros permanentes ni las personas que tengan vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad (como son los padres, hijos, hermanos, abuelos o nietos), segundo de afinidad (suegros, cuñados, yerno y nuera) o primero civil (padre adoptante, hijo adoptivo) con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo.

Dado que en su comunicación se señala que esas contrataciones se hacen sin tener ningún parentesco consanguíneo con el Alcalde (a) Local no se configura la prohibición ni la inhabilidad para contratar para el Alcalde/sa Local.

Teniendo en cuenta que se desconoce el nivel al que pertenecen los servidores públicos que han contratado parientes en la alcaldía local, se responde de manera general que dependiendo del nivel de los servidores públicos éstos no pueden contratar con la respectiva entidad pública a sus cónyuges o compañeros permanentes, ni las personas que tengan vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, conforme a la Ley 80 de 1993.

“2. Sírvase conceptuar, un ciudadano residente en una localidad de Bogotá se presenta para ser designado alcalde local y en su defecto lo nombraron en abril del año 2020 y ha ejercido su derecho al voto el 27 de octubre de 2019 en otro municipio de Colombia, estaría inhabilitado por residencia?.”.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del expediente N° 3704 de 2005, con ponencia de la Magistrada María Nohemí Hernández Pinzón, citado en la Resolución 0878 de 2017 del Consejo Nacional Electoral, consideró que:

“La residencia electoral es un concepto que desborda con creces el concepto de lugar de habitación. Se trata de un vínculo relacional existente entre una persona, y determinado lugar, fundado en criterios a fines al del domicilio definido por el artículo 78 del C.C., estos es “El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.”.

Del marco jurisprudencial señalado se concluye que los ciudadanos pueden tener vínculos extralocales que lo atan a un municipio distinto a aquel en el que tiene su residencia. Por razones de negocios, de profesión, de trabajo, de nexos familiares, que lo pueden llevar a fijar su residencia electoral en lugar diferente al que corresponde su vivienda, es decir, donde habitualmente ejerce su profesión, trabaja o tiene sus negocios o familiares.

En conclusión y conforme lo señaló la Secretaría Distrital de Gobierno en la Circular 000 del 18 de febrero de 2004 ser residente para efectos de ser alcalde local implica estar de asiento o establecido en una localidad, esto es, que en la misma habita o ejerce de manera permanente una profesión o un empleo, o se está personalmente al frente de un establecimiento de comercio.

En este estado de cosas, de manera general se responden sus preguntas. En caso de requerir la ampliación de la información suministrada se sugiere dirigirse directamente al Director Jurídico de la Secretaría Distrital de Gobierno, en virtud del literal h)^[9] del artículo 11 del Decreto  Distrital 411 de 2016.

El presente concepto se emite con el alcance previsto en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011.

Atentamente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos 

Proyectó: Elvira Liliana Hernández Libreros

Revisó: Paula Johanna Ruiz Quintana