RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 18303 DE 2021

 

(Mayo 12)

 

PARA: LADY ESCAMILLA

           Subdirectora de Registro Inmobiliario

                                   

DE: CARLOS ALFONSO QUINTERO MENA

       Jefe Oficina Asesora Jurídica

           

ASUNTO: Concepto – Revisión de proyecto de modificación de decreto 845 de 2019.

 

REFERENCIA: Radicado DADEP N.º 20212010003583

 

Cordial saludo,

 

En atención a la solicitud de emisión de un concepto Jurídico, esta Oficina Asesora Jurídica se permite responder en los siguientes términos:

 

I. COMPETENCIA DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA.

 

Las funciones de la Oficina Asesora Jurídica del DADEP se encuentran contenidas en el Decreto Distrital 138 de 2002, Artículo 3º “Funciones de la Oficina Asesora Jurídica”, numeral 5º, el cual establece que, dentro de las funciones de esta Oficina, se encuentra:

 

“5) Emitir conceptos y absolver consultas en materia jurídica que le formulen los particulares, las distintas dependencias del Departamento y las autoridades en general, que tengan relación con los asuntos de competencia de la entidad y que no estén a cargo de otra dependencia.”

 

Por otro lado, y de conformidad con el procedimiento de emisión de conceptos vigente para la entidad, es claro que el objetivo de dicho procedimiento es: “Dar soluciones jurídicas a interrogantes que se formulen frente a situaciones generales a través de la interpretación normativa y jurisprudencial, para garantizar seguridad jurídica a la entidad y a cada una de sus dependencias, estableciendo unidad de criterio y fijando la posición jurídica de la entidad.”

 

II. PROBLEMA JURÍDICO.

 

Revisión jurídica del proyecto de modificación del decreto 845 de 2019 promovido por la Empresa de Desarrollo y Renovación Urbana de Bogotá, citado en la referencia.

 

III. NORMATIVIDAD APLICABLE.

 

- Ley 388 de 1997.

- Decreto Único Nacional Reglamentario 1077 de 2015.

- Acuerdo 19 de 1972.

- Acuerdo 18 de 1999.

- Decreto Distrital 190 de 2004.

- Decreto Distrital 845 de 2019.

 

IV. POSICIÓN DE LA OFICINA ASESORA JURÍDICA FRENTE AL CASO EN COMENTO.

 

Con base en lo anterior, esta Oficina Asesora Jurídica se dispone a analizar la situación y exponer su posición al respecto:

1.  JUSTIFICACIÓN DEL PROYECTO DE MODIFICACIÓN DE NORMA:

 

El proyecto de modificación del decreto 845 de 2019 objeto de revisión se soporta en la exposición de motivos que lo acompaña, y por consiguiente, en las normas y motivaciones anotadas en los considerandos del mismo. Una vez efectuada la revisión de lo anterior, se concluye lo siguiente:

 

a) Se recomienda que se suprima de la exposición de motivos, aquellas referencias a la gestión de cargas locales que provocan confusión sobre la materia que se pretender regular en el proyecto de norma (entrega y escrituración de cargas generales). Se recomienda ajustar de tal forma que el énfasis se haga en las competencias distritales sobre la materia, dado que ellas son las que habilitan al IDU a operar las normas propuestas en materia de malla vial arterial y complementaria (cargas generales de infraestructura vial).

 

Sobre este aspecto, esta Oficina Asesora Jurídica se pronunció en pasadas ocasiones (Memorando OAJ DADEP- 20191100023393) señalando lo siguiente:

 

“Las competencias del DADEP en materia de cesiones obligatorias se enfocan principalmente en aquellas originadas en procesos de urbanización, lo que hace de estas cesiones, operaciones de transferencia gratuita en favor del Distrito Capital  dado que se trata de cargas locales impuestas al urbanizador como parte de la contraprestación debida por los beneficios urbanísticos obtenidos en la licencia urbanística que le fuese concedida en cada caso, todo esto a luz de la aplicación del principio de cargas y beneficios que rige el ordenamiento territorial definido por el numeral 3º del artículo 2º de la Ley 388 de 1997.

 

Para mejor ilustración, nos remitimos a lo dispuesto en el artículo 37º de la misma ley 388 de 1997, en el cual se dispone lo siguiente:

 

“ARTICULO 37. ESPACIO PUBLICO EN ACTUACIONES URBANISTICAS. Las reglamentaciones distritales o municipales determinarán, para las diferentes actuaciones urbanísticas, las cesiones gratuitas que los propietarios de inmuebles deben hacer con destino a vías locales, equipamientos colectivos y espacio público en general, y señalarán el régimen de permisos y licencias a que se deben someter así como las sanciones aplicables a los infractores a fin de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el capítulo XI de esta ley. 

 

También deberán especificar, si es el caso, las afectaciones a que estén sometidos por efectos de reservas de terreno para construcción de infraestructura vial, de transporte, redes matrices y otros servicios de carácter urbano o metropolitano. Para las actuaciones que lo requieran como la urbanización en terrenos de expansión y la urbanización o construcción en terrenos con tratamientos de renovación urbana, deberá señalarse el procedimiento previo para establecer la factibilidad de extender o ampliar las redes de servicios públicos, la infraestructura vial y la dotación adicional de espacio público, así como los procesos o instrumentos mediante los cuales se garantizará su realización efectiva y la equitativa distribución de cargas y beneficios derivados de la correspondiente actuación.” (Subrayas fuera de texto).

 

Como puede apreciarse, en la norma nacional se hizo clara separación conceptual entre las obras de infraestructura vial de tipo local con respecto a lo que el artículo denomina “reservas de terreno para construcción de infraestructura vial (…)”, ubicando las vías locales dentro del grupo de cesiones gratuitas a cargo del propietario del inmueble a urbanizar y por lo tanto, asumidas financieramente por este último, mientras que las reservas para la infraestructura vial las ubica dentro del grupo de obras de mayor escala, principalmente urbano o metropolitano, y cuya financiación responde a la “equitativa distribución de cargas y beneficios”, asunto que se complementa mejor en los artículos siguientes de la Ley 388 de 1997, en los cuales se precisa que la financiación de estas “cargas generales” (como la infraestructura vial principal) se alimenta de instrumentos tales como las “tarifas, contribución de valorización, participación en plusvalía, impuesto predial o cualquier otro sistema que garantice el reparto de cargas y beneficios de las actuaciones.” (Artículo 39º, Ley 388 de 1997).

 

Esta separación conceptual definida en los artículos citados atrás, fue seguida por el Distrito Capital de Bogotá D.C. en su estructura funcional y administrativa. De tal forma, con fundamento jurídico en el artículo 5º del Acuerdo 018 de 1999 aprobado por el Concejo de Bogotá, al DADEP le corresponden como funciones específicas con relación a las “zonas de cesión obligatoria gratuita”, las siguientes:

 

“Artículo 5º.- Zonas de Cesión Obligatoria Gratuita. Corresponde a la Defensoría del Espacio Público entre otras las siguientes funciones:

 

a)  Coordinar las acciones pertinentes para el recibo o toma de posesión de las zonas de cesión. 

b) Adelantar las acciones necesarias para la transferencia y titulación de las zonas de cesión a favor del Distrito Capital. 

c) Suscribir a nombre del Distrito Capital las escrituras públicas por medio de las cuales se transfieren las zonas de cesión obligatoria gratuita de cualquier tipo, en cumplimiento de las normas que rigen esta materia. 

d) Mantener, administrar y aprovechar las zonas de cesión con la facultad de recibir y entregar materialmente dichas zonas a nombre del Distrito Capital mediante la suscripción de los contratos a que haya lugar de conformidad con las normas vigentes.”

 

De otro lado, el Instituto de Desarrollo Urbano fue concebido, entre otros asuntos, para la gestión del suelo distrital correspondiente con la malla vial arterial de la ciudad (de conformidad con el artículo 2º del Acuerdo 019 de 1972), y por lo tanto, no es responsable únicamente de su construcción de forma directa o indirecta, sino también es responsable de su adquisición a cualquier título, por lo que se convierte en la entidad distrital competente para recibir las zonas de cesión obligatoria de este tipo (7%), como lo establece el Decreto Distrital 190 de 2004, artículo 172º:

 

“Artículo 172. Competencias en la ejecución del Sistema Vial (artículo 153 del Decreto 619 de 2000). La malla arterial principal y la malla arterial complementaria serán programadas, desarrolladas técnicamente y construidas por la Administración Distrital de acuerdo a las prioridades establecidas en el presente capítulo, y en coherencia con las operaciones estructurantes y programas fijados por el Plan de Ordenamiento Territorial. Para ello deberá adquirir las zonas de reserva correspondientes.

 

La ejecución de la malla vial intermedia y local en terrenos en proceso de urbanización deberán ser construidas y cedidas gratuitamente al Distrito por parte del urbanizador responsable, y deberá ajustarse a las determinaciones técnicas establecidas para la misma en el presente capítulo y/o a los condicionamientos fijados por los respectivos planes parciales. La interventoría de este tipo de obra estará a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU). 

 

En sectores urbanos desarrollados la construcción de las vías de la malla vial intermedia y local podrá ser adelantada por el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU).

 

Parágrafo. El Instituto de Desarrollo Urbano (IDU) elaborará el proyecto y construirá las vías de la malla arterial principal y de la malla arterial complementaria con base en el trazado y determinaciones técnicas y urbanísticas suministradas por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital (DAPD).” (Subrayas fuera de texto).

 

Sumado a lo anterior, los artículos 445 y siguientes del Decreto 190 de 2004 señalan que las reservas viales serán definidas por el Departamento Administrativo de Planeación Distrital, hoy Secretaría Distrital de Planeación. Estas reservas viales, se destinan para la definición de afectaciones y procesos de adquisición predial por parte de las autoridades competentes. Al respecto, la SDP señaló en el oficio 2-2012-21721 del 23 de mayo de 2012 lo siguiente:

 

“Finalmente, se informa que de conformidad con lo aprobado por el Decreto Distrital 550 de 2016 “por el cual se adopta la estructura interna de la Secretaría Distrital de Planeación de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. y se dictan otras disposiciones”, esta Secretaría tiene como función definir las zonas de reserva para infraestructura de vías, pero NO tiene competencia la imposición de afectaciones o compra de predios, siendo el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, en su calidad de entidad ejecutora de la malla vial arterial del Distrito, la encargada de realizar dichos procesos de conformidad con lo indicado en los artículos 445 a 454 del Decreto Distrital 190 de 2004, verificando para ello lo dispuesto en los urbanismos aprobados para cada caso en particular.” (SIC). (Subrayas fuera de texto).

 

Como puede apreciarse, la separación de competencias en materia de cargas locales y generales es clara, incluso antes de la entrada en vigencia del Decreto 845 de 2019. Por ende, no se entiende cual es el motivo para que el articulado propuesto incluya la gestión de las cargas locales dentro de un proyecto de modificación que claramente está enfocado en algunos aspectos de las cargas generales. De avanzar el proyecto de modificación de las normas aludidas en el Decreto 845 de 2019, se debe garantizar que dicha modificación afecte únicamente la gestión de las cargas generales.

 

b) El documento es reiterativo en la cita de la expresión: “subsanar los problemas que se presentan actualmente en el Distrito en cuanto a la entrega material y la titulación de los suelos de cesión, así́ como de las obras correspondientes a las cargas generales y/o locales de la ciudad, en los casos en que la ejecución de la obra se encuentre a cargo de una entidad pública del nivel distrital o nacional”; o frases similares, pero no explica en qué consiste el problema.

 

c) Más allá de la descripción de las normas constitucionales, legales, y distritales, la exposición de motivos y los considerandos del proyecto de decreto no explican en qué medida la naturaleza de las entidades de derecho público afecta la operación de gestión de suelo regulada por el Decreto Distrital 845 de 2019 y por ende, da cabida a una modificación de la norma. Tampoco se aclara en qué forma se ven afectados los procedimientos de recibo y titulación de cargas locales con el estado actual de la redacción del Decreto Distrital 845 de 2019.

 

d) Es claro que, en materia de cargas locales, la normatividad nacional ha definido que el sujeto responsable de la entrega y titulación de cargas locales es el “urbanizador responsable” o el propietario del suelo (Artículos 36º y 37º de la ley 388 de 1997). Por ende, cuando los operadores públicos nacionales o distritales asumen dicho rol, deben ser tratados en función de las normas que regulan a los urbanizadores responsables. De lo contrario, sería necesario justificar las razones jurídicas y técnicas para que la norma pudiese efectuar tal diferencia, cosa que no se aprecia en la exposición de motivos ni en los considerandos del proyecto de decreto. El artículo 36º de la ley 388 de 1997 referido anteriormente, señala lo siguiente:

 

“(…) En los programas, proyectos y obras que deban ejecutar las entidades públicas, como consecuencia de las actuaciones urbanísticas previstas en los planes de ordenamiento o en los instrumentos que los desarrollen, las entidades municipales y distritales competentes, sin perjuicio de su realización material por particulares, podrán crear entidades especiales de carácter público o mixto para la ejecución de tales actuaciones, de conformidad con las normas legales generales y con las especiales contenidas en la presente ley y en la Ley 142 de 1994. 

 

Igualmente, las entidades municipales, distritales y las áreas metropolitanas podrán participar en la ejecución de proyectos de urbanización y programas de vivienda de interés social, mediante la celebración, entre otros, de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial.”

 

La norma reconoce que, en materia de actuaciones urbanísticas, coexiste la operación de los particulares con las entidades públicas competentes para ello, denominándolas “entidades espaciales de carácter público o mixto”. La participación en procesos de gestión de suelo por parte de actores privados y/o públicos se ve con claridad en los procesos de urbanización y relacionados, en los cuales se originan las ya referidas cargas locales en cumplimiento de las mismas reglas, sujetas todas a la aplicación del principio de distribución equitativa de cargas y beneficios, el cual se concreta en los diferentes instrumentos de planificación y gestión vigentes (entre otros, los planes parciales, planes de implantación, licencias de urbanización). Por otro lado, las cargas generales responden a otra dinámica de financiación en la aplicación del reparto de cargas y beneficios, y por ende, podría entenderse que sea en este escenario que se pudiese contemplar alguna diferencia en la gestión y procedimientos para la entrega y titulación del suelo de cargas generales. Justamente en esa línea se aprecia la separación temática e instrumental que hace el Decreto 845 de 2019 al respecto y de lo cual ya se ha dejado constancia previamente en el presente documento de análisis.

 

¿Qué diferencia produce en la entrega de zonas de espacio público, el hecho de que este sea ejecutado por entidades de derecho público? El documento alega solamente el mejoramiento de su “efectividad y eficiencia”. Todas las normas citadas en la parte considerativa del proyecto de decreto ya existen reconocidas como aplicadas en el Decreto Distrital 845 de 2019, y por ende, no aportan valor a la discusión jurídica en torno a la forma como su aplicación en el proyecto de modificación, justifica el cambio propuesto.

 

Ante la falta de evidencias o análisis técnicos que soporten la propuesta de cambio en las normas sobre cargas locales, y dado que la normatividad vigente se enfoca en la naturaleza de la figura del urbanizador responsable y/o propietario el suelo, no se considera necesario cambiar la regulación existente en este sentido.

 

Por lo anterior, y siendo coherente con lo establecido en materia de competencias distritales para la entrega y titulación de cargas generales (artículo 27, decreto 845 de 2019, entre otras normas), consideramos que el DADEP no es competente para pronunciarse sobre la modificación o no de las condiciones de las garantías asociadas a dicha entrega y titulación de ese tipo de suelo, no obstante recomendamos que se socialice con la ERU el concepto emitido en su momento por la Secretaría Distrital de Planeación y que es de su conocimiento (2-2021-16126, el cual contiene la posición de la Dirección de Análisis y Conceptos Jurídicos de la SDP), y donde se efectúan reflexiones sobre dicho tenor.

 

2.  REVISIÓN DEL ARTICULADO PROPUESTO:

 

Las siguientes son las recomendaciones que se efectúan sobre el articulado, fundadas en las razones explicadas previamente y algunas varias adicionales:

 

ARTÍCULO 1: Modificar parcialmente el texto, suprimiendo las expresiones “y/o local”, y “Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público- DADEP y/o” incluidas en el primer inciso del parágrafo propuesto, así como la expresión “o local” incluida en el segundo inciso del mismo parágrafo en estudio. Se propone la siguiente redacción:

 

“Artículo 1. Adiciónese un parágrafo al artículo 21 del Decreto Distrital 845 de 2019, el cual quedará así:

 

"Parágrafo. Cuando la obra objeto de carga general haya sido ejecutada por una entidad pública del orden distrital o nacional, sea o no titular de la licencia, se deberá aportar copia de las pólizas de estabilidad y calidad de la obra expedidas en el marco de los contratos estatales suscritos y/o incluir como beneficiario en dichas pólizas al Instituto de Desarrollo Urbano- IDU conforme el artículo 27 del presente decreto.

 

Si la garantía expedida ha superado el tiempo de vigencia por estabilidad de la obra sin que se hayan presentado siniestros por estabilidad, la entidad receptora de la carga general podrá recibir la obra sin que sea necesario expedir una nueva garantía, en los términos del artículo 27 del presente decreto".

 

ARTÍCULO 2: Se recomienda adoptar el texto propuesto siempre y cuando se derogue el actual parágrafo 1 del artículo 27º del decreto 845 de 2019.  Se justifica parcialmente en el hecho de que el proyecto de modificación de decreto incorpora ya un parágrafo nuevo en el artículo 27º según el cual el IDU recibe obras ejecutadas de cargas generales sin importar que estén o no en el plan de obras o el plan de desarrollo vigente. Por ende, se entiende que con la nueva propuesta se desatiende lo que en principio justificaba la existencia del parágrafo 1 del mismo artículo.

 

Como se dijo anteriormente, la entrega de cargas generales está regulada de forma separada a la de las cargas locales en el Decreto Distrital 845 de 2019, motivo por el cual, la reglamentación de asuntos relacionados con garantías para este tipo de obras debe promoverse de forma separada a la de las cargas locales. Así las cosas, se considera necesaria la incorporación de un nuevo artículo, que si bien puede quedar ubicado en el capítulo VIII por especialidad de materia (garantías), debe incorporarse como artículo 21 A; de esta forma se respeta el sentido del artículo 21 (garantías en cargas locales) y se entiende coherente con la modificación del artículo 27º que aquí proponemos (supresión del parágrafo 1 vigente y adición del parágrafo originado en el artículo 2 del proyecto de decreto).

 

El inciso primero del artículo 27º del Decreto Distrital 845 de 2019 reconoce una distribución de competencias en cabeza de varias entidades distritales, en función de la naturaleza de la carga general de la cual dichas entidades son responsables en materia de entrega y titulación. El parágrafo 1 cuya derogatoria se propone aquí, tiene un criterio diferente para generar la excepción: El momento de la entrega.  Dado que este criterio excepcional desaparece, como se evidencia en el parágrafo que desea introducir el artículo Segundo propuesto, no hay razón para mantener el parágrafo 1 vigente, pues el criterio unificado para recibir y titular el suelo sería el de la naturaleza de la carga, coincidiendo con el sentido general del decreto 845 de 2019.

 

Otro argumento en favor de la propuesta que aquí se expone para ajustar el proyecto de decreto, radica en que es conveniente no extender el espectro de aplicación de nuevas excepciones a la regla general, si con ello esta última puede verse desvirtuada o se estimula su no aplicación. Por ende, se recomienda que se refuerce la regla general contenida en el cuadro de competencias del inciso primero del artículo 27º del decreto 845 de 2019, lo cual facilita que el tipo de operaciones que se pretenden sobre malla vial arterial y complementaria según el proyecto de norma, sea pacífico desde el punto de vista de las competencias de las entidades distritales involucradas en la aplicación del Decreto 845, donde, como ya se dijo anteriormente, se separa claramente lo que corresponde a cargas locales y a cargas generales (incluso desde la estructura misma del decreto).

 

ARTÍCULO 3: Se recomienda suprimir al DADEP como beneficiario de las pólizas allí referido. Las razones del cambio son las mismas del artículo 1 y 2 del proyecto. Se propone la siguiente redacción:

 

“Artículo 3. Modifíquese el numeral 31.4 del artículo 31 del Decreto Distrital 845 de 2019 y aclárese su numeración interna, el cual quedará así:

 

"31.5. En los eventos en que para el cumplimiento de las cargas generales se exija además de la cesión del suelo la ejecución de obras, se deberá allegar copia de las pólizas de estabilidad de las obras ejecutadas expedidas a favor de la entidad correspondiente; salvo que la obra objeto de carga general haya sido ejecutada por parte de una entidad pública distrital o nacional, caso en el cual, se podrá aportar únicamente copia de las pólizas de estabilidad otorgadas en su momento a favor de dicha entidad en el marco del contrato suscrito, y/o incluir como beneficiario en dichas pólizas al Instituto de Desarrollo Urbano-IDU conforme el artículo 27 del presente decreto.

 

ARTICULO 4: El texto propuesto no afecta directamente las competencias del DADEP, no obstante se considera que la modificación propuesta, aunque se trata de asuntos que son de competencia del Instituto de Desarrollo Urbano, representa una separación del procedimiento establecido en el artículo 31º del Decreto Distrital 845 de 2019 y abre la posibilidad para que las demás entidades distritales responsables de recibir y titular cargas generales conforme al artículo 27º adopten la misma iniciativa, originando procedimientos internos dispares o desarticulados entre sí para tales efectos.

 

La presente consulta se absuelve en los términos del artículo 28º de la ley 1437 de 2011, sustituido según el artículo 1º de la ley 1755 de 2015, que establece:

 

“Artículo 28. Alcance de los conceptos. Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”.

 

Queda así resuelta su solicitud, y cualquier inquietud que surja respecto del presente concepto, gustosamente será atendida.

 

Atentamente,

 

CARLOS ALFONSO QUINTERO MENA

Jefe Oficina Asesora Jurídica