CONCEPTO 10788 DE 2021

(Junio 08)

2310460

Bogotá, D.C.

Doctora:

HEYBY POVEDA FERRO

Secretaria General

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB-ESP Av. Calle 24 No. 37-15

Ciudad 

Asunto: Respuesta a solicitud de concepto referente a la calidad de servidores públicos de la junta directiva de      la   EAAB-ESP - 111 0001-S-2021-158545. Radicado SJD 1-2021-10170.

Respetada doctora Heyby:

Esta Dirección recibió la solicitud mediante la cual requiere que se emita concepto, formulando las siguientes inquietudes:

“1. Si el numeral 8º del artículo 2º del Acuerdo Distrital 782 de 2020 cuando se refiere a “Todas las personas que forman parte de las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales de Bogotá, Empresas de Servicios Públicos de Bogotá, Empresas Sociales del Estado, Sociedades Públicas, y Sociedades de Economía Mixta”, hace referencia exclusivamente a los servidores públicos que por disposición legal hacen parte de dichas corporaciones, o si por el contrario igualmente se refiere a los miembros independientes designados por la alcaldesa mayor, a los delegados de los usuarios y al representante del sector laboral, como en el caso de quienes conforman la Junta Directiva de la EAAB-ESP.

“2. En el evento de que el numeral 8º del artículo 2º del Acuerdo Distrital 782 de 2020 haga referencia a todos los miembros de las Juntas Directivas Empresas de Servicios Públicos de Bogotá, se aclare si al ser enlistados entre los servidores públicos obligados, se les considera entonces como servidores públicos con todas las implicaciones y responsabilidades que tal calificación conlleva.”

1. Competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos para resolver la petición y fijación del alcance del pronunciamiento.

El Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que no solo cumple atendiendo al tenor literal de la norma transcrita, sino conforme a las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.

Así mismo, se advierte que no se dan los presupuestos del artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, y por ende, el presente pronunciamiento carece de fuerza vinculante, obligatoria, de ejecución o de cumplimiento, por lo que las conclusiones y/o respuestas se darán de manera general y abstracta, en relación con lo estrictamente solicitado, sin que de manera alguna se considere un direccionamiento de acatamiento obligatorio o exigible, y aclarando que, en todo caso, este se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, teniendo en cuenta que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá - EAAB-ESP cuenta con autonomía administrativa y financiera para el cumplimiento de las funciones atribuidas por su norma de creación y por la normativa legal vigente aplicable a la entidad.

2. Consideraciones sobre el Acuerdo Distrital 782 de 2020 y disposiciones normativas relacionadas con la calidad de servidores públicos.

El artículo 122 de la Constitución Política señala que ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben, y que antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite, deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas, adicionalmente dispone que dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

Seguidamente, el artículo 123 ídem, establece que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los artículos 13, 15 y 16 de la Ley 190 de 1995 indican que será requisito para la posesión  y para el desempeño del cargo la declaración bajo juramento del nombrado, donde conste la identificación de sus bienes, requisito para la posesión o para el ejercicio de función pública suministrar la información sobre la actividad económica privada del aspirante y que es la unidad de personal de la correspondiente entidad o la dependencia que haga sus veces, la encargada de recopilar y clasificar la información contenida en las declaraciones de que trata dicha ley, y la adjuntará a la correspondiente hoja de vida.

Por su parte los artículos 2.2.5.1.9 y 2.2.16.1 del Decreto Nacional 1083 de 2015 señalan que previo a la posesión de un empleo público, la persona deberá haber declarado bajo juramento el monto de sus bienes y rentas y quien vaya a tomar posesión de un cargo público, deberá presentar la declaración de bienes y rentas, así como la información de la actividad económica privada.

Adicionalmente, el artículo 227 del Decreto Ley 019 de 2012, modificado por el artículo 155  del Decreto Ley 2106 de 2019, señala que quien sea nombrado en un cargo o empleo público deberá, al momento de su posesión, registrar su hoja de vida, su declaración de bienes y rentas y los soportes

Finalmente, con la expedición de la Ley 2013 de 2019 se busca garantizar el cumplimiento de los principios de transparencia y publicidad, y la promoción de la participación y control social, a través de la publicación y divulgación proactiva de la declaración de bienes y rentas, del registro de conflictos de interés y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

Para el efecto dispuso el artículo 2 su ámbito de aplicación, para lo cual señaló que las siguientes personas, en calidad de sujetos obligados debían publicar y divulgar lo mencionado anteriormente:

“f) Las personas naturales y jurídicas públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público;”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Aunado a lo anterior, dispone el parágrafo 1 de este artículo, que la publicación de esta información será requisito para posesionarse, ejercer y retirarse del cargo. A quienes no aplica el ingreso y retiro del cargo, será requisito antes, durante y al término del ejercicio de la función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes o recursos públicos.

Sobre la periodicidad, señala el artículo 3 ídem, que la presentación y registro de la declaración de bienes y rentas, del registro de conflictos de interés y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, deberá ser actualizada cada año mientras subsista la calidad de sujetos obligados.

Teniendo en cuenta este contexto normativo, fue expedido el Acuerdo Distrital 782 de 2020, cuyo objeto es cumplir los principios de transparencia y publicidad, para lo cual los servidores públicos de Bogotá deberán presentar, publicar y divulgar las declaraciones de renta, declaración juramentada de bienes y rentas, declaración proactiva de bienes y rentas y conflicto de intereses; con el fin que la ciudadanía ejerza el control social.

Para el efecto, el artículo 2 ídem, señala cuales son los servidores públicos obligados para su presentación, entre los que se encuentran conforme al numeral 8, “Todas las personas que forman parte de las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales de Bogotá, Empresas de Servicios Públicos de Bogotá, Empresas Sociales del Estado, Sociedades Públicas, y Sociedades de Economía Mixta”.

Sobre este aspecto y para el caso concreto de la solicitud de concepto, es necesario precisar algunos temas relativos a las juntas directivas.

En primera medida debe tenerse en cuenta que la Ley 489 de 1998, indica en su artículo 2 que la misma tiene como campo de aplicación todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos, y en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas. Adicionalmente establece que las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.

Aclarado el ámbito de aplicación se tiene que el artículo 88 ídem, dispone que la dirección y administración de las empresas industriales y comerciales del Estado, estará a cargo de una junta directiva y de un gerente o presidente. Respecto a las juntas directivas, se indica también en el artículo 89 ibídem, que su integración, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades, se regirán por las disposiciones aplicables a los establecimientos públicos conforme a la citada      ley.

En este sentido, el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 sería aplicable a las juntas directivas, y en el mismo se refiere a la calidad de los miembros de los consejos directivos, indicando que los particulares miembros de los consejos directivos o asesores de los establecimientos públicos, aunque ejercen funciones públicas, no adquieren por ese solo hecho la calidad de empleados públicos. Su responsabilidad, lo mismo que sus incompatibilidades e inhabilidades, se regirán por las leyes de la materia y los estatutos internos del respectivo  organismo.

En su integración, el artículo 73 ídem señala que los consejos directivos de los establecimientos públicos se integrarán en la forma que determine el respectivo acto de creación, y salvo disposición legal en contrario, serán presididos por el ministro o el director de Departamento Administrativo, a cuyo despacho se encuentre adscrita la entidad o por su delegado.

Finalmente, respecto a la delegación dispone el artículo 75 que los ministros y directores de Departamento Administrativo y demás autoridades nacionales que puedan acreditar delegados suyos para formar parte de consejos directivos de establecimientos públicos, lo harán designando funcionarios del nivel directivo o asesor de sus correspondientes reparticiones administrativas o de organismos adscritos o vinculados a su Despacho.

Para el caso de Bogotá, D.C., el artículo 56 del Decreto Ley 1421 de 1993, dispone que: “Las juntas directivas de las empresas distritales de servicios públicos domiciliarios estarán conformadas así: dos terceras partes de sus miembros serán designados libremente por el alcalde mayor y la otra tercera serán delegados de los usuarios y de organizaciones sociales, cívicas, gremiales o comunitarias, en la proporción que determine el Concejo Distrital de acuerdo con la ley”, y también que los miembros de las juntas directivas de las demás entidades descentralizadas del Distrito, serán designados libremente por el alcalde mayor.

El Consejo de Estado[1] se ha pronunciado respecto a la calidad de los miembros de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas, en cuyo caso particular es dable traer a colación las conclusiones a las que llegó aplicándolas al tema que nos compete en esta oportunidad: 1). Las disposiciones relativas a los establecimientos públicos (integración, la calidad y los deberes de sus miembros, su remuneración y el régimen de sus inhabilidades e incompatibilidades) son aplicables a las empresas industriales y comerciales del Estado. 2). En este sentido las juntas directivas deben ser presididas por el director de la entidad o por su delegado salvo que una ley especial disponga lo contrario. 3). Pueden estar integrados por servidores públicos y particulares, o exclusivamente por servidores públicos. 4). En el caso de los particulares los mismos no adquieren, por el solo hecho de formar parte del consejo, la calidad de empleados públicos, aunque cumplen funciones públicas. 5) los miembros que sean servidores públicos pueden designar delegados, quienes deben corresponder al nivel directivo o asesor de sus correspondientes dependencias.

En la misma providencia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado consideró:

“De estas disposiciones se infiere claramente que los consejos o las juntas directivas de las entidades públicas descentralizadas pueden estar integradas parcialmente por personas naturales que no tengan la calidad de servidores públicos, de la forma y en la proporción en que lo establezcan las leyes especiales que ordenen o autoricen su creación, así como sus respectivos estatutos internos, y que tales particulares no pierden su calidad por el solo hecho de participar en estos órganos colegiados, es decir, que no se transforman en empleados públicos o en otra clase de servidores públicos, aunque tengan a su cargo el ejercicio de funciones públicas. (…)

Como puede observarse, estas disposiciones con fuerza de ley ratifican: (i) que los integrantes de las juntas o consejos directivos de las entidades descentralizadas pueden ser empleados públicos o particulares; (ii) que estos últimos no dejan de serlo por el hecho de pertenecer a la respectiva junta o consejo y, por lo tanto, pueden seguir ejerciendo su profesión u oficio, ocupar cargos de naturaleza privada y realizar negocios o actividades económicas particulares, con excepción de las conductas que les prohíbe expresamente el citado decreto u otras normas legales, y (iii) que todos los miembros de dichos cuerpos colegiados cumplen funciones públicas, por lo que están sometidos al mismo régimen de deberes, prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades, independientemente de su condición de servidores públicos o particulares.” (Subrayado fuera del texto).

Así las cosas, cuando el numeral 8 del artículo 2 del Acuerdo Distrital 782 de 2020, señala que están obligados a presentar, publicar y divulgar las declaraciones de renta, declaración juramentada de bienes y rentas, declaración proactiva de bienes y rentas y conflicto de intereses, los servidores públicos que forman parte de las juntas directivas de las Empresas Industriales y Comerciales de Bogotá, Empresas de Servicios Públicos de Bogotá, Empresas Sociales del Estado, Sociedades Públicas, y Sociedades de Economía Mixta, no debe interpretarse que este artículo le está otorgando calidades de servidores públicos a todos los miembros de estas juntas, pues como se indicó, tales instancias pueden estar integrados por servidores públicos y también por particulares.

3. RESPUESTAS:

“1. Si el numeral 8º del artículo 2º del Acuerdo Distrital 782 de 2020 cuando se refiere a “Todas las personas que forman parte de las Juntas Directivas de las Empresas Industriales y Comerciales de Bogotá, Empresas de Servicios Públicos de Bogotá, Empresas Sociales del Estado, Sociedades Públicas, y Sociedades de Economía Mixta”, hace referencia exclusivamente a los servidores públicos que por disposición legal hacen parte de dichas corporaciones, o si por el contrario igualmente se refiere a los miembros independientes designados por la alcaldesa mayor, a los delegados de los usuarios y al representante del sector laboral, como en el caso de quienes conforman la Junta Directiva de la EAAB-ESP.

2. En el evento de que el numeral 8º del artículo 2º del Acuerdo Distrital 782 de 2020 haga referencia a todos los miembros de las Juntas Directivas Empresas de Servicios Públicos de Bogotá, se aclare si al ser enlistados entre los servidores públicos obligados, se les considera entonces como servidores públicos con todas las implicaciones y responsabilidades que tal calificación conlleva.”

El artículo 2 del Acuerdo Distrital 782 de 2020, hace referencia a los servidores públicos, inclusive los que forman parte de las juntas directivas de las entidades descentralizadas mencionadas, calidad que en manera alguna ostentan los particulares que hacen parte de dichas instancias, y que son designados por el/la alcalde/sa mayor. Para el caso, el epígrafe y los artículos 1, 3 y 5 ídem, hacen referencia expresa a los servidores públicos, como destinatarios y responsables del cumplimiento de las disposiciones del citado Acuerdo Distrital 782 de 2020, calidad que se reitera, no ostentan los particulares miembros de las juntas directivas de las entidades referidas en precedencia, aun cuando se reitera, estos cumplen una función pública.

Es así que tal y como se expuso en precedencia, los miembros independientes designados por el/la alcalde/sa mayor en las juntas directivas de las Empresas Industriales y Comerciales de Bogotá, Empresas de Servicios Públicos de Bogotá, Empresas Sociales del Estado, Sociedades Públicas, y Sociedades de Economía Mixta, como es el caso de la EAAB, no adquieren por el hecho de la designación, la calidad de empleados o servidores públicos, aunque es claro que prestan una función pública.

Por lo anterior, el artículo 2 del Acuerdo Distrital 788 de 2002, no enlista a los miembros particulares de las juntas directivas de las entidades descentralizadas mencionadas, inclusive la de la EAAB-ESP, como servidores públicos obligados, y por ende, no les aplican “todas las implicaciones y responsabilidades que tal calificación conlleva”, como se indica en la segunda inquietud.

Sin embargo, lo que si debe de tenerse en cuenta, respecto de los particulares designados como miembros de juntas directivas como las antes descritas es lo previsto en los artículos  2 y 3 de la Ley 2013 de 2019:

“Artículo 2º. Ámbito de aplicación. La publicación y divulgación de la declaración de bienes y rentas, del registro de conflictos de interés y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados: (…)

f) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público; (…)

Parágrafo 1º. La publicación de esta información será requisito para posesionarse, ejercer y retirarse del cargo. A quienes no aplica el ingreso y retiro del cargo, será requisito antes, durante y al término del ejercicio de la función pública, prestación de servicios públicos o administración de bienes o recursos públicos.”

“Artículo 3º. La presentación y registro de la declaración de bienes y rentas, del registro de conflictos de interés y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios deberá ser actualizada cada año mientras subsista la calidad de sujetos obligados de acuerdo con el artículo 2º de la presente ley.

Todo cambio que modifique la información contenida en la declaración de bienes y rentas, y en el registro de conflictos de interés, deberá ser comunicado a la respectiva entidad y registrado dentro de los dos (2) meses siguientes al cambio.

La copia de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios se deberá actualizar dentro del mes siguiente a la presentación de la última declaración del año gravable ante la DIAN.” (Subrayado fuera del texto).

Por lo anterior, si bien el artículo 2 del Acuerdo Distrital 782 de 2020, hace referencia a los servidores públicos que inclusive hacen parte de las juntas directivas tantas veces mencionadas, inclusive la de la EAAB-ESP, como obligados al cumplimiento de las disposiciones contenidas en la disposición citada, es preciso señalar que los particulares designados en tales instancias, tienen que tener en cuenta las obligaciones emanadas de los artículos 2 y 3 de la Ley 2013 de 2019, antes transcritos, en los que claramente se les incluye como destinatarios de la publicación y divulgación de la declaración de bienes y rentas, del registro de conflictos de interés y la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, en cuanto son personas naturales que presten una función pública.

En los anteriores términos se da respuesta a la solicitud, recordando que de conformidad con lo previsto en el artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, las entidades y organismos distritales son competentes para la expedición de conceptos jurídicos en lo relacionado con sus funciones específicas, conforme a las reglas del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo - CPACA, y a la normativa aplicable.

Bajo esa perspectiva, los conceptos que requieran las diferentes dependencias de la EAAB, entre ellas, la Secretaría General, deberán ser expedidos por la Oficina Asesoría Legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, en ejercicio de las funciones contenidas en los numerales 1 y 3 del artículo 12 del Acuerdo 011 de 2013[2], expedido por la junta directiva de la EAAB-ESP, el cual establece como funciones de dicha dependencia, las de: “1. Resolver las consultas sobre la interpretación de los actos administrativos y disposiciones legales aplicables a la Empresa” y “3. Revisar los documentos y emitir los conceptos jurídicos que le sean sometidos a su consideración por las diferentes áreas de la Empresa, para que se cumplan las normas jurídicas que le sea aplicables”.

Atentamente,

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

Directora distrital de doctrina y asuntos normativos

c.c. Dra. Nidia Rocío Vargas, Directora Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital. Cra 30 No 25-90 Piso 9 Costado Oriental

Proyectó: Catalina Ballesteros Sánchez

                                                    Duvan Sandoval Rodríguez

Revisó:  Paula Johanna Ruiz Quintana

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