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Concepto 2202123998 de 2021 Secretaría Jurídica Distrital - Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

Fecha de Expedición:
09/12/2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

CONCEPTO 2202123998 DE 2021

 

(Diciembre 09)

 

 

2310460

 

Bogotá D.C., 

 

Señora

 

DIANA RUBIO

 

CORREO ELECTRÓNICO CERTIFICADO: diana.rubio62@gmail.com

 

Asunto: Solicitud concepto - Término de prescripción.

 

Radicado SDJ N° 1-2021-21816 / 2-2021-23998

 

Respetada señora Diana

 

Esta Dirección recibió la solicitud mediante la cual requiere que se emita concepto, formulando las siguientes inquietudes.

 

“De manera atenta y por medio del presente correo solicito su colaboración informando que término de caducidad opera en materia de infracciones urbanísticas cuando no tiene lugar la aplicación del artículo 138 del Código Nacional de Policía “El ejercicio de la función policial de control urbanístico, caducará en tres (3) años sólo cuando se trate de parcelar, urbanizar, intervenir y construir en terrenos aptos para estas actuaciones” Es decir, en Colombia no existe una acción sin prescripción, por lo cual cuando se constituye, parcela, urbanice o intervenga un predio no apto para estas actividades qué término de prescripción se debe tener en cuenta, el establecido en el artículo 52 del CPCA o cuál sería la norma aplicable y el término de caducidad o prescripción”.

 

1. Competencia de la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos para resolver la petición y fijación del alcance del pronunciamiento.

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, modificado por el Decreto Distrital 798 de 2019, estableció la Estructura Organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, asignando por medio del artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”, función que no solo cumple atendiendo al tenor literal de la norma transcrita, sino conforme a las disposiciones legales que regulan lo atinente a la expedición de los conceptos, cuando quiera que se eleven consultas a las autoridades, como es el artículo 14 del CPACA, que prevé la obligación de las autoridades de resolver las peticiones mediante la cuales se eleva una consulta, en relación con las materias a su cargo.

 

Así mismo, se advierte que no se dan los presupuestos del artículo 13 del Decreto Distrital 430 de 2018, y por ende, el presente pronunciamiento carece de fuerza vinculante, obligatoria, de ejecución o de cumplimiento, por lo que las conclusiones y/o respuestas se darán de manera general y abstracta, en relación con lo estrictamente solicitado, sin que de manera alguna se considere un direccionamiento de acatamiento obligatorio o exigible, y aclarando que, en todo caso, este se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA.

 

2. Consideraciones sobre la caducidad de la potestad sancionatoria del Estado en materia de infracciones sancionatorias.

 

Inicialmente y para una mejor comprensión del tema se abordarán los conceptos relacionados con la caducidad de la potestad sancionadora de la administración respecto de las infracciones urbanísticas.

 

El primer criterio a identificar es el de la caducidad, para lo cual consultamos el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que la define como: "Extinción de una facultad o de una acción por el mero transcurso de un plazo configurado por la ley como carga para el ejercicio de aquellas."

 

Por su parte, la Corte Constitucional en la Sentencia C - 401 de 2010, señaló que:

 

“La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia, y su fundamento se haya en la necesidad que tiene el conglomerado social “(…) de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico”.

 

En segundo término, tenemos el criterio de la potestad sancionadora, entendida como la atribución dada por las leyes a las autoridades públicas con la finalidad de establecer sanciones en el momento en que se produce una infracción al régimen jurídico respectivo, a este particular la Corte Constitucional[1] ha señalado:

 

“(…) a través del derecho administrativo sancionador se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe, sino que también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas autoridades públicas.”

 

Corresponde, por último, en este aparte referirse al concepto de infracción urbanística, para el efecto el artículo 103 de la Ley 388 de 1997[2], modificado por el artículo 1 de la Ley 810 de 2003, el cual fue derogado por el artículo 242 de la Ley 1801 de 2016 - Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, señalaba lo siguiente:

 

“Infracciones urbanísticas. Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores. (…)”

 

En la actualidad, el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana más allá de establecer o definir un concepto, referencia en su artículo 135 una serie de comportamientos que son contrarios a la integridad urbanística, a modo de ejemplo, citamos solo algunos de ellos.

 

“A) Parcelar, urbanizar, demoler, intervenir o construir:


1. En áreas protegidas o afectadas por el plan vial o de infraestructura de servicios públicos domiciliarios, y las destinadas a equipamientos públicos.

 

Ahora, nos vamos a referir a los antecedentes normativos que en el transcurso del tiempo han orientado el devenir de la caducidad en el marco de las infracciones urbanísticas.

 

- Artículo 38 del Decreto 01 de 1984[3].

 

“Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas”.

 

En cuanto a esta norma, conviene señalar que para la fecha de su expedición y vigencia no existía un procedimiento especial que reglamentará de manera puntual la caducidad de la potestad sancionatoria de la administración frente a las eventuales infracciones urbanísticas. Por ello, atendiendo a los derroteros legales de la aplicación de la ley, tenía lugar su ejercicio como un procedimiento general que se utilizaba no solo en procesos de infracción urbanística, sino en todos los demás procedimientos administrativos sancionatorios.

 

Así mismo es pertinente acotar que, aunque el legislador estableció el término de tres (3) años para que operará la caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, sin embargo, guardo silencio en cuanto a la manera de contabilizar la finalización del mismo; este vacío llevo a que se produjeran varias tesis jurisprudenciales en aras de proporcionar un mecanismo de computo ajustado a la finalidad del artículo 38 de la norma ibidem. Es así, que con base en los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado surgieron las siguientes:

 

Tesis laxa. La potestad sancionatoria de la administración puede ser ejercida hasta la expedición del acto administrativo sancionatorio. Sentencia Sección Cuarta Rad. 5158 94/04/22. Consejo de Estado.

 

De acuerdo con esta tesis, para interrumpir la caducidad de la facultad sancionadora de la administración, solo basta con la expedición del acto administrativo, sin que sea necesario la notificación del mismo, ni agotar la vía gubernativa.

 

Tesis Intermedia. La potestad sancionatoria de la administración puede ser ejercida hasta la notificación del acto administrativo sancionatorio. Concepto del Consejo de Estado N° 1632 de 2005.

 

Para esta tesis, la validez del ejercicio de la facultad sancionadora se tiene con la expedición y notificación del acto administrativo dentro del término de caducidad.

 

Tesis Restrictiva. La potestad sancionatoria de la administración puede ser ejercida hasta el agotamiento de la vía gubernativa del acto administrativo sancionatorio. Sentencia Sección Primera - Expediente 6792 1/11/01.

 

En este caso, es necesario expedir, notificar y agotar la vía gubernativa respecto al acto sancionador, teniendo en cuenta que el acto solo se puede ejecutar hasta que esté en firme, porque de conformidad con el artículo 55 del C.C.A., los recursos se conceden en el efecto suspensivo.

 

Los referentes jurisprudenciales enunciados son solo algunos dentro de las diferentes sentencias y conceptos que el Consejo de Estado ha emitido sobre la materia, se citan en el evento que se quiera profundizar al respecto.

 

- Artículo 138 de la Ley 1801 de 2016 - Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana.

 

“Caducidad de la acción. El ejercicio de la función policial de control urbanístico, caducará en tres (3) años sólo cuando se trate de: parcelar, urbanizar, intervenir y construir en terrenos aptos para estas actuaciones”.

 

Frente a este escenario normativo, el cual se constituye en la fuente de referencia de su consulta, es de destacar que efectivamente en él se reglamenta de forma específica un término de caducidad de tres (3) años, circunscribiendo su capo de acción a infracciones urbanísticas relacionadas con parcelar, urbanizar, intervenir y construir en terrenos aptos para estas actuaciones.

 

Conforme a esto, queda claro que existe una norma que de manera puntual regla la caducidad del procedimiento sancionatorio a través del cual cursan las infracciones en materia derecho urbanístico.

 

- Artículo 226 ibidem.

 

“Caducidad y prescripción. Cuando se trate de hechos de perturbación de bienes de uso público, bienes fiscales, zonas de reserva forestal, bienes de propiedad privada afectados al espacio público, bienes de las empresas de servicios públicos, o bienes declarados de utilidad pública o de interés social, cultural, arquitectónico o histórico, no existe caducidad de la acción policiva. La autoridad de Policía comunicará la iniciación de la actuación al personero, quien podrá pedir directamente, o por intermedio de delegado, que se le tenga como interesado en el proceso.

 

Las medidas correctivas prescribirán en cinco (5) años, a partir de la fecha en que quede en firme la decisión de las autoridades de Policía en el proceso único de Policía”.

 

Para contextualizar el alcance de esta disposición, se hace necesario comprender el sentido axiológico que la informa para así determinar su aplicación. Para ello, debemos referirnos al espacio público como el principal bien jurídico que tutela, concepto del cual se desprenden aspectos tales como:

 

- El ordenamiento físico de la ciudad

 

- El uso y tratamiento del suelo,

 

- Ambiente sano y los recursos naturales renovables

 

A este particular, consideramos pertinente desglosar los criterios jurisprudenciales que la Corte Constitucional, de manera amplia y muy bien tratada, ha señalado para la protección del espacio público.

 

“5. La protección del espacio público

 

El artículo 82 de la Constitución establece como deber del Estado “velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular”. En concordancia con esta disposición, el artículo 24, ejusdem, determina que todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley “tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional”. Además, el artículo 313.7 superior encarga a los concejos municipales “reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda”.

 

En sentencia C-265 de 2002 se revisó la importancia atribuida al espacio público por estar íntimamente ligado con la calidad de vida de los ciudadanos:

 

“El Constituyente de 1991 consideró necesario brindar al espacio público una protección expresa de rango constitucional. Esta decisión resulta claramente compatible con los principios que orientan la Carta Política y con el señalamiento del tipo de Estado en el que aspiran vivir los colombianos. Sin duda, una de las manifestaciones del principio constitucional que identifica a Colombia como un Estado social de derecho guarda relación con la garantía de una serie de derechos sociales y colectivos como la recreación (artículo 52 C.P.), el aprovechamiento del tiempo libre (ibíd.), y el goce de un medio ambiente sano (artículo 79 C.P.) que dependen de la existencia de un espacio físico a disposición de todos los habitantes.

 

De otra parte, la calidad de vida de las personas que habitan un determinado lugar está íntimamente ligada a la posibilidad de contar con espacios de encuentro y circulación que hagan posible la construcción de un tejido social en el que cada individuo se reconoce como miembro de una comunidad y se relaciona con otros para la satisfacción de sus intereses y necesidades. De esta manera, la defensa del espacio público contribuye a garantizar la existencia de un escenario de convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones de igualdad.

 

En tercer lugar, algunas de las formas en las que se materializa la democracia participativa que sustenta la estructura del Estado colombiano van de la mano de la existencia de espacios abiertos de discusión en los que las personas puedan reunirse y expresarse libremente. El espacio público es, entonces, el ágora más accesible en la que se encuentran y manifiestan los ciudadanos.”

 

5.1. Según el artículo 82 superior el Estado tiene el deber de velar por la protección de la integridad del espacio público, es decir, se trata de una carga impuesta por el Constituyente en favor de la integridad de estas áreas para evitar que sufran menoscabo en los aspectos físico, social, cultural, urbanístico e incluso jurídico, para que la comunidad pueda usarlos y disfrutar de ellos dentro de las previsiones legales establecidas. Sobre esta materia la Corte ha señalado:

 

“La consagración de este deber constitucional es reflejo de la importancia otorgada por el Constituyente a la preservación de espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, que satisfagan las diversas necesidades comunes derivadas de la vida en las ciudades y poblados y contribuyan, igualmente, a mejorar la calidad de vida de sus habitantes, permitiendo la confluencia de los diversos miembros de la sociedad en un lugar común de interacción. Por su destinación al uso y disfrute de todos los ciudadanos, los bienes que conforman el espacio público son “inalienables, imprescriptibles e inembargables” (art. 63, C.P.); esta es la razón por la cual, en principio, nadie puede apropiarse del espacio público para hacer uso de él con exclusión de las demás personas, y es deber de las autoridades desalojar a quienes así procedan, para restituir tal espacio al público en general.”

 

5.2. La Corte previno que el espacio público “genera confianza, respeto y tranquilidad en la comunidad, porque contribuye a mejorar las condiciones de vida urbana” y permite “neutralizar, así sea en mínima parte, las agresiones propias de una gran ciudad o de los centros habitacionales modernos”. La jurisprudencia es unívoca sobre la prioridad otorgada al deber de garantizar el espacio público por parte de las autoridades, a quienes corresponde impedir su menoscabo, respetando el debido proceso y el principio de confianza legítima de los ocupantes.

 

La protección y preservación del espacio público atiende a claros imperativos constitucionales, entre ellos: (i) el de velar por su destinación al uso común, (ii) el de prevalencia del interés general sobre el particular, (iii) el proveniente de las atribuciones reconocidos a los concejos distritales y municipales para que, en ejercicio de la autonomía territorial, regulen el uso del suelo en defensa del interés colectivo.

 

La importancia del espacio público como derecho colectivo ha sido explicada por este Tribunal en repetidas oportunidades, por considerarlo un ambiente propicio para el desarrollo físico y emocional de las personas y, por ello, un lugar en el cual se pueden llevar a cabo distintas formas de expresión humana, entre ellas, las artes líricas; además, muchas veces es diseñado por las autoridades para practicar deportes, caminar o contemplar su paisaje, siendo todas estas actividades necesarias para la sana interacción entre los integrantes de la comunidad, procurando al mismo tiempo mejorar su calidad de vida. La Corte ha destacado como aspectos esenciales y manifestaciones del espacio público los siguientes:

 

“a) Como deber del Estado de velar por la protección de la Integridad del Espacio público.

 

b) Como deber del Estado de velar por su destinación al uso común.

 

c) Por el carácter prevalente del uso común del Espacio Público sobre el interés particular.

 

d) Por la facultad reguladora de las entidades públicas sobre la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.

 

e) Como Derecho e Interés Colectivo.

 

f) Como objeto material de las acciones populares y como bien jurídicamente garantizable a través de ellas.”

 

Como corolario del deber impuesto al Estado (C. Pol. art. 82) respecto de la protección a la integridad del espacio público, la Corte ha precisado que “… es un deber de las autoridades públicas velar por el respeto y protección de la integridad del espacio público, el cual constituye un derecho colectivo que exige por sus características la actuación de las autoridades que con base en la regulación en las diferentes materias -como el tránsito terrestre- vele por la prevalencia del interés común sobre el particular, y que por su misma naturaleza de derecho constitucional exige su garantía por tratarse de un fin esencial del Estado. Es por tales motivos que la afectación del derecho al espacio público, y la regulación que lo protege puede conllevar a la imposición de ciertas medidas y sanciones.”[4]

 

En este mismo sentido, encontramos el Acuerdo Distrital 079 de 2003[5], el cual reglamenta en su título VI, artículos 65 al 88, diversos aspectos atinentes a la protección del espacio público, tales como:

 

- Elementos que constituyen el espacio público.

 

- Disfrute y uso del espacio público.

 

- Deberes de las autoridades de policía.

 

- Deberes generales para la protección del espacio público.

 

- Comportamientos que favorecen la protección y conservación del espacio público.

 

Todo lo anterior nos permite conocer la razón de ser o fundamento del artículo 226 del Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, entendiendo que su objeto trasciende a través de la imprescriptibilidad de la caducidad de la potestad sancionatoria del Estado, el blindaje que permita proteger la res pública (cosa pública) que esté siendo afectada por infracciones urbanísticas.

 

3. Conclusiones y respuesta frente a la solicitud planteada.

 

En primer lugar, hay que señalar que en materia de derecho urbanístico existe una norma, artículo 138 de la Ley 1801 de 2016 - Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, la cual de manera específica reglamenta la caducidad de la potestad sancionatoria del Estado en materia de infracciones urbanísticas, en los casos de: parcelar, urbanizar, intervenir, y construir en terrenos aptos para estas actuaciones.

 

En la lectura de este artículo se observa la aplicación del principio de la especialidad normativa (lex specialis derogat legi generali)[6], según el cual la norma especial prima sobre la general.

 

Al efecto, ha dicho la Corte Constitucional:

 

“Conforme al criterio unánime de la doctrina jurídica, las normas especiales prevalecen sobre las normas generales. Así lo contempla en forma general el ordenamiento legal colombiano, al preceptuar en el Art. 5º de la Ley 57 de 1887 que si en los códigos que se adoptaron en virtud de la misma ley se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, “la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general[7]”.

 

A su vez, el Consejo de Estado, a este mismo efecto, dispuso:

 

“En general se puede decir que el procedimiento tradicional de solución de conflictos normativos se basa en la utilización y combinación de tres criterios: el de jerarquía, el de especialidad y el temporal o cronológico. El primero confiere prevalencia a la norma de rango superior respecto a la subordinada (lex superior derogat legi inferiori), el segundo a aquella que regule una materia específica (lex specialis derogat legi generali), y el tercero concede la prevalencia a las normas más recientes frente a las precedentes (lex posterior derogat legi priori). De tal forma que en caso de un conflicto, la norma que satisfaga el mayor número de criterios de prevalencia será aplicable, y por lo mismo jurídicamente obligatoria[8]”.

 

Por otra parte, hay que señalar que esta norma no hace alusión a lineamiento alguno para contabilizar el término de caducidad, toda vez que el único criterio que valora a este efecto está directamente relacionado con la ejecución de estas actuaciones en terrenos aptos para la construcción.

 

Y, en segundo término, encontramos que el artículo 226 de la Ley 1801 de 2016 - Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana consagra que, respecto de las conductas contrarias a la convivencia cometidas en bienes de uso público, bienes fiscales, zonas de reserva forestal, bienes de propiedad privada afectados al espacio público, bienes de las empresas de servicios públicos, o bienes declarados de utilidad pública o de interés social, cultural, arquitectónico o histórico, no opera la caducidad de la acción policiva, dada la naturaleza particular de dichos bienes, conforme lo previsto en el artículo 63 de la Constitución Política de Colombia.

 

Ahora bien, es importante precisar que le corresponderá a cada autoridad conforme al ámbito de sus competencias, evaluar y determinar de acuerdo a los derroteros legales aplicables a cada acaso en particular, la procedencia o no de la declaratoria de caducidad de la potestad administrativa en materia de infracciones urbanísticas.

 

En los anteriores términos se da respuesta a su solicitud, reiterando que el presente concepto tiene el alcance del artículo 28 del CPACA.

 

Atentamente,

 

PAULA JOHANNA RUIZ QUINTANA

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

NOTAS AL PIE DE PÁGINA:


[1] Sentencia C-818 de 2005.

[2] Por la cual se modifica la Ley 9 de 1989, y la Ley 2 de 1991 y se dictan otras disposiciones.

[3] Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo.

[4] Sentencia C-211 de 2017 Corte Constitucional.

[5] Por el cual se expide el Código de Policía de Bogotá.

[6] Aforismo romano.

[7] Sentencia C-576 de 2004.

[8] Concepto sala de consulta C.E. 051 de 2017. Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil.

 

Proyectó: Carlos Julio Ramírez Muñoz – Profesional Universitario – DDDAN de la SJD

Revisó:   Paula Johanna Ruiz Quintana – Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos – SJD