RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

SENTENCIA 3139 DE 2021

 

(Mayo 21)

 

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EFECTOS ECONÓMICOS DEL CONTRATO / CAUSALES DE ANULABILIDAD DEL NEGOCIO JURÍDICO / RAZONES DE NULIDAD / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER EJECUTIVO / ACTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER EJECUTORIO / DECRETO DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PERJUICIO PATRIMONIAL / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

 

[A]demás de que los argumentos manifestados por la actora para solicitar la suspensión de los actos impugnados, no llevan al grado de convicción necesario para decretar una medida de tal naturaleza, los efectos económicos […] no suponen que se haya incurrido en una de las causales de anulación ni mucho menos que estén viciados de nulidad, pues los actos administrativos están llamados a producir efectos en tanto, una vez en firmes, adquieren los atributos de ser ejecutivos y ejecutorios (arts. 89, 91 y 99 del CPACA), salvo que […] se decrete su suspensión provisional; así, la incidencia patrimonial que puedan tener para el destinatario del mismo no puede aducirse como causal para solicitar la suspensión provisional, pues de serlo, bastaría que con la demanda de cualquier acto se debiera decretar la suspensión provisional, asunto que no sería coherente con el objeto del control jurisdiccional, la realización de los fines adscritos a la función administrativa, la presunción de legalidad, así como la protección y garantía de los derechos comprometidos en juicio. Por ende, la Sala estima que no están dados los supuestos para decretar dicha medida cautelar.

 

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 89 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 91 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 99

 

PARTE DEMANDADA / CONTRATANTE / FACULTADES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / OBJETO SOCIAL DEL CONTRATISTA / NORMA DE DERECHO PRIVADO / CLASES DE ORGANIZACIÓN DEPORTIVA / JUEGOS DEPORTIVOS NACIONALES / COLIGACIÓN NEGOCIAL / ACTO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN / EVIDENCIA PROBATORIA / LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO / ACUERDO DE PRECIOS / VALOR DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / OBJECIONES DEL CONTRATANTE / CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

 

[La demandada] fungió como contratante, puesto que, con la finalidad de cumplir con su objeto, demandó de un tercero –en este caso también de naturaleza pública pero regida, en principio, por el derecho privado– la ejecución de las actividades necesarias para la organización de los […] Juegos Deportivos Nacionales […]. [S]e impone concluir que la relación negocial, incluida la fase de liquidación, estuvo gobernada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. [Según se evidencia de las pruebas aportadas con la demanda, no fue posible liquidar bilateralmente el contrato Interadministrativo […], dado que las partes contratantes no lograron llegar a un acuerdo respecto de los valores declarados y los efectivamente certificados en relación a la ejecución total del contrato, razón por la cual, el contratante, en cumplimiento de lo pactado en la cláusula vigésima del mismo y lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, procedió a liquidarlo unilateralmente, con el propósito de hacer un ajuste final de cuentas.

 

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 11

 

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / CONTRATO ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS / COLIGACIÓN NEGOCIAL / EFECTOS DEL CONTRATO / CLASES DE CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / OBJETIVOS DEL ESTADO / CLASES DE CONTRATISTAS / PROVECHO / AUMENTO DEL PATRIMONIO / RECIPROCIDAD / OBLIGACIONES RECÍPROCAS ENTRE ENTIDADES ESTATALES / CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO / CONTRATO ENTRE ENTIDADES PÚBLICAS / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO

 

[L]a Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido que, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio, cuando a través de un “convenio interadministrativo” lo que pretenden las entidades vinculadas a él sea “constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, se está ante un verdadero contrato y, por tanto, la relación negocial […] está llamada a producir todos los efectos que se predican de esa clase de negocios jurídicos. [E]n el caso de los contratos interadministrativos, a diferencia de lo que ocurre en el contexto de los, propiamente dichos, “convenios interadministrativos”, las relaciones negociales no están determinadas por la consecución de un objetivo común, pues, en aquéllos, mientras la contratante busca el cumplimiento de un fin estatal que se radica en cabeza suya, la contratista, aunque colabora con la realización de ese fin, lo hace a cambio de una retribución patrimonial […], lo que se traduce, básicamente, en el surgimiento de obligaciones recíprocas de contenido económico, extrañas, como acaba de verse, a las relaciones que se estructuran en el marco de los convenios celebrados entre entidades públicas.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 410 DE 1971 – ARTÍCULO 864

 

DEBER DE OBSERVAR OBLIGACIONES NORMATIVAS / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NORMA COMPLEMENTARIA / FACULTADES DEL JUEZ / DISCRECIONALIDAD DEL JUEZ / PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / VIOLACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / REDACCIÓN DE ESCRITO / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL

 

Si se comparan las reglas contenidas en el artículo 152 del Decreto Ley 01 de 1984 -Código Contencioso Administrativo-, modificado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989- , que regulaba la procedencia de la medida cautelar de suspensión de actos administrativos, con las contenidas en el artículo 231 del CPACA, se evidencia que con la actual regulación el juez tiene un campo de análisis más amplio para pronunciarse sobre tal cautela, puesto que procede por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, mientras que en el anterior Código Contencioso Administrativo la suspensión provisional de actos administrativos solo podía examinarse a la luz de las disposiciones cuya violación se invocaba dentro de la petición de la medida cautelar.

 

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152 / DECRETO 2304 DE 1989 – ARTÍCULO 31 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

 

SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / IMPUGNACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONFRONTACIÓN DEL DOCUMENTO / CONFRONTACIÓN DE NORMA JURÍDICA ACUSADA / CONFRONTACIÓN DE LA PRUEBA / DEFINICIÓN DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / ACTO JURÍDICO CONCLUYENTE / ETAPAS DEL PROCESO / VIOLACIÓN DE LA LEY SUSTANCIAL

 

Vista la solicitud y teniendo en cuenta que los actos administrativos demandados […], se deben confrontar, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del CPACA., con las normas presuntamente vulneradas o con las pruebas allegadas con la solicitud, en aras de decidir si procede o no su suspensión provisional, se advierte que, en este caso, no es dable concluir, en esta etapa del proceso, que los actos demandados sean contrarios a las normas superiores invocadas como violadas […].

 

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

 

CONCEPTO DE COMPETENCIA / FACULTAD DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / ACTO DE PODER DE LA ENTIDAD DEL ESTADO / CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES DE LA ENTIDAD ESTATAL / FALTA DE COMPETENCIA / EXTRALIMITACIÓN DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO ILEGAL / CLASES DE PRINCIPIO DE LEGALIDAD / CONTROL DE LEGALIDAD / ATRIBUCIONES DEL EMPLEADO PÚBLICO / FACULTAD DE EXPEDICIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS / VULNERACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO / FALTA DE COMPETENCIA DE LA ENTIDAD ESTATAL / EXPEDICIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CLASES DE NEGOCIO JURÍDICO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / CONVENIO INTERADMINISTRATIVO

 

La competencia “es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función”; en ese sentido […] la incompetencia o falta de competencia se materializa cuando la entidad profiere un acto pese que a no tenía el poder legal para expedirlo, es decir […] sin estar facultado legalmente para ello. [D]icho reproche se configura cuando el acto es proferido por fuera de las competencias legales y constitucionales atribuidas al servidor público o a la autoridad respectiva, esto es, por fuera de las “atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado”. [P]ara resolver el primer cargo invocado por la demandante, esto es, la falta de competencia de [la demandada] para expedir los actos demandados […], debe determinarse si el negocio jurídico que dio origen a esta controversia es un contrato o un convenio interadministrativo, lo cual resulta imprescindible para definir si carecía o no de dicha competencia.

 

MEDIDAS CAUTELARES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / PURGA DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FINALIDAD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CLASES DE CONTROL DE LEGALIDAD / CONTROL CONSTITUCIONAL / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD / FINALIDAD DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDAS DE SALVAGUARDIA PROVISIONAL / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL

 

[E]n el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el proceso contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar […] tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad […], como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad […]. [S]u finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho.

 

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231

 

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la medida cautelar, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de julio de 2002, rad. 22477, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

 

APLICACIÓN DE LA NORMA / SALA DE CONSULTA DEL CONSEJO DE ESTADO / CELEBRACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD / CONSENTIMIENTO / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / COMPETENCIA ADMINISTRATIVA CONCURRENTE / CUMPLIMIENTO DE LA FINALIDAD DEL ESTADO / CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES DE LA ENTIDAD ESTATAL

 

[Con base en lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha indicado que en los convenios interadministrativos propiamente dichos la conjunción de la voluntad de las entidades públicas obedece a la gestión conjunta de competencias administrativas en procura de la realización de fines comunes a todas las que intervienen en el convenio y, por tanto, cada una de ellas se obliga en relación con las funciones que le son propias, pero que, aunadas, contribuyen a la realización de un fin común o compartido, que es, en definitiva, lo que motiva que todas converjan en un mismo acuerdo de voluntades para su consecución.

 

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 95

 

CONSEJO DE ESTADO

 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

 

SECCIÓN TERCERA

 

SUBSECCIÓN A

 

Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

 

Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

 

Radicación número: 05001-23-33-000-2019-03139-01(66756)

 

Actor: PLAZA MAYOR MEDELLÍN CONVENCIONES Y EXPOSICIONES S.A.

 

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DEL DEPORTE

 

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – APELACIÓN DE AUTO

 

De conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011^[1], en concordancia con lo dispuesto en el artículo 125, numeral 2, literal h ibídem^[2], procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 19 de enero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual se negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 001410 y 002271 del 5 de julio y 12 de octubre de 2018, respectivamente.

 

I. ANTECEDENTES

 

Demanda y solicitud de medida cautelar

 

1. El 26 de noviembre de 2019, Plaza Mayor Medellín Convenciones y Exposiciones S.A. –en adelante Plaza Mayor Medellín S.A.–, instauró demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra la Nación – Ministerio del Deporte, con el fin de que: (i) se declare la nulidad de los actos administrativos ya indicados, por medio de las cuales el Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo Libre -en adelante COLDEPORTES- (hoy Ministerio del Deporte^[3]) liquidó unilateralmente el contrato interadministrativo No. 258 de 2015^[4] y resolvió el recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la anterior decisión; (ii) se declare que la demandante ejecutó cabalmente el contrato y “no hay lugar a reintegrar suma alguna” con ocasión del mismo; (iii) se declare que existe un saldo a favor de Plaza Mayor, por la suma de $507’966.226, correspondiente al valor insoluto de ejecución del contrato; como consecuencia, (iv) se condene a la Nación – Ministerio del Deporte al pago de la referida suma, con los correspondientes intereses y, (v) se le condene en costas y agencias en derecho. Adicionalmente, en el acápite V de la demanda, se solicitó como medida cautelar, la suspensión “del acto administrativo de liquidación unilateral del convenio interadministrativo… así como del procedimiento de cobro coactivo generado o que se llegue a generar con ocasión del acto impugnado”^[5].

 

2. Como concepto de violación, se invocó la: (i) falta de competencia, dado que, según adujo la demandante, la potestad administrativa de liquidar unilateralmente un contrato se atribuyó exclusivamente al “administrador de lo público” y, únicamente, frente a un contratista privado, razón por la cual no podía ejercerse esa potestad en el contrato interadministrativo No. 258 de 2015^[6], toda vez que las partes contratantes son sujetos de derecho público y, por tanto, no imperan frente a éstas, en un negocio jurídico, los poderes coactivos, como así lo prevé indirectamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, que si bien alude a cláusulas excepcionales, ontológicamente se erige en canon ilustrativo de la prohibición del ejercicio de poderes unilaterales del Estado contratante respecto del Estado contratista; por tal motivo, afirmó que COLDEPORTES carecía de competencia para proferir las resoluciones objeto de control; así mismo, el actor aduce que el acto incurre en vicio por: (ii) falsa motivación, por cuanto el contratante omitió hechos que estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente, pues Plaza Mayor Medellín S.A. cumplió a cabalidad sus obligaciones, ejecutó la totalidad del presupuesto desembolsado por COLDEPORTES y, además, no existe prueba de las reclamaciones por parte de los deportistas que participaron en los XX Juegos Deportivos Nacionales y IV Juegos Deportivos Paranacionales de 2015 ni de los proveedores de dichos eventos deportivos.

 

3. Mediante auto del 2 de diciembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda e indicó que, dentro del término de diez (10) días previsto en el artículo 170 la Ley 1437 de 2011, se debía: i) allegar el poder que faculta al apoderado de la demandante para representarla en el proceso y, ii) presentar la solicitud de medida cautelar en escrito separado, con el debido sustento fáctico y jurídico, de conformidad con el artículo 299 ibídem, so pena de rechazo^[7].

 

4. En cumplimiento de la anterior providencia, el 20 de enero de 2020, la parte actora subsanó la demanda^[8] y, en escrito separado, solicitó como medida cautelar, la suspensión provisional de las Resoluciones 001410 del 5 de julio y 002271 del 12 de octubre de 2018. Como fundamento de su petición, reiteró varios de los argumentos esgrimidos en la demanda y adujo que existe un riesgo inminente si continúan en firme esos actos, por cuanto el Ministerio del Deporte los puede usar como título ejecutivo en contra de la demandante e iniciar un proceso con miras a reclamar el pago de deudas inexistentes, lo cual significaría dejarla sin músculo financiero para seguir desarrollando su actividad económica.

 

5. Agregó que la demandada reportó a Plaza Mayor Medellín S.A. en el Boletín de Deudores Morosos del Estado –BDMEL–, sin existir deuda alguna a favor del Ministerio, razón por la cual insistió en que se deben suspender provisionalmente dichas resoluciones, toda vez que ese reporte negativo está afectando el buen nombre de la demandante, lo que le puede generar perjuicios económicos, pues al ser una sociedad de economía mixta compite en el ámbito comercial con el sector privado^[9].

 

6. A través de providencia del 31 de enero del 2020, el Tribunal admitió la demanda^[10] y, mediante proveído de la misma fecha, corrió traslado de la medida cautelar a la parte demandada, por el término de 5 días, de conformidad con el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011^[11].

 

7. La parte demandada descorrió el traslado y dijo que la medida cautelar solicitada por la actora no cumple con ningunos de los requisitos previstos en el artículo 230 del CPACA y, por tanto, debe declararse improcedente^[12].

 

Auto objeto de recurso

 

8. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 19 de enero de 2021, negó la solicitud de suspensión provisional de los efectos de las Resoluciones 001410 del 5 de julio y 002271 del 12 de octubre de 2018. Como sustento de su decisión, señaló que la discusión se centra en establecer si el Ministerio del Deporte tenía competencia para proferir los actos acusados, en tanto liquidaron unilateralmente el contrato interadministrativo No. 258 de 2015 y ordenaron reintegrar a favor de la entidad demandada sumas de dinero por concepto de valores no ejecutados y rendimientos financieros, por lo que se hace necesario estudiar con detenimiento dicha circunstancia, pues implica realizar un análisis minucioso de las pruebas, la normatividad invocada y la jurisprudencia; temas que deben someterse a contradicción y al debate probatorio pertinente, mediante un examen que excede los límites de la medida provisional y que compromete el estudio del fondo del proceso, lo cual sólo es propio de la sentencia^[13].

 

Impugnación

 

9. Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación^[14]; para tal efecto, indicó que, si bien la ley dispone que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento, esto no exime del análisis de fondo de la controversia. Sostuvo que el entendimiento que debe darse a la figura de la medida cautelar de suspensión provisional no debe seguir el mismo rigor que de antaño le ha dado la jurisprudencia y “debe analizarse y ponderarse la eficacia que tiene el mecanismo de la suspensión provisional como medida cautelar con respecto al daño que evita, y a la existencia de otro mecanismo de defensa, igual o más eficaz y efectivamente procedente para evitar el daño difícilmente reversible para la demandante”. Añadió que, en tanto el único medio de control procedente en el sub examine es el de controversias contractuales, la negación de la medida cautelar deja huérfano de defensa a la sociedad demandante y lo vuelve objeto de un posible proceso de cobro coactivo donde no existiría fundamento real para su ejecución; por ende, se deben estudiar los argumentos esbozados tanto en la demanda como en la solicitud de la medida cautelar y, acceder a la suspensión provisional de los actos demandados.

 

10. Dentro del término del traslado del recurso, la Nación – Ministerio del Deporte afirmó que la solicitud de suspensión provisional carece de fundamento jurídico claro y preciso, dado que la demandante no explica cuál es el perjuicio que actualmente le causan los actos administrativos demandados, pues, como sustento de la medida cautelar, únicamente manifiesta la posibilidad de que se adelante en su contra un proceso coactivo, sin que se concrete realmente un daño. Adicionalmente, dijo que comparte los argumentos expuestos en el auto impugnado y, por tanto, pidió su confirmación^[15].

 

11. A través de auto del 11 de febrero de 2021, el a quo decidió no reponer el proveído recurrido. Para sustentar esta decisión citó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera - Subsección C del 16 de marzo de 2015^[16] y, con base en ella, sostuvo que la liquidación unilateral del contrato es una facultad encaminada a salvaguardar el interés general, el orden público y el interés jurídico, por esa razón, es de obligatorio cumplimiento para todas las entidades estatales; además, adujo que no es una cláusula excepcional y, en esa medida, se puede pactar en los contratos o convenios interadministrativos, motivo por el que, en principio, COLDEPORTES sí tenía competencia para liquidar el contrato interadministrativo. En ese sentido, sostuvo que no es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada, toda vez que, del análisis preliminar que se realiza en esta etapa procesal, no se puede arribar a la violación que alega la demandante, pues se hace necesario estudiar con detenimiento dicha circunstancia; por tanto, reservó su decisión para la sentencia, previo el estudio cuidadoso de todo el acervo probatorio vertido al plenario por las partes. Resuelto de manera desfavorable el recurso de reposición, el Tribunal concedió el de apelación en el efecto devolutivo^[17].

 

II. CONSIDERACIONES

 

Régimen procesal aplicable

 

12. Al proceso de la referencia le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -5 de noviembre de 2019-, correspondientes al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y al Código General del Proceso, en virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 306 del CPACA. Adicionalmente, resulta aplicable la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, por medio de la cual se reformó el CPACA^[18], toda vez que el recurso de apelación se interpuso con posterioridad a su entrada en vigencia -25/01/2021-, esto es, el 27 del mismo mes y año.

 

Oportunidad y procedencia del recurso

 

13. El recurso fue presentado de manera oportuna, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 244^[19] de la Ley 1437 de 2011, toda vez que el auto apelado se notificó el 22 de enero de 2021^[20] y la impugnación se presentó y sustentó el 27 del mismo mes y año, dentro de los 3 días siguientes a su notificación^[21]. En el sub júdice es procedente el recurso de apelación, toda vez que el numeral 5 del artículo 243 ibídem (modificado por el art. 62 de la Ley 2080 de 2021)^[22], dispone que es apelable el auto que deniegue una medida cautelar.

 

La suspensión provisional de los actos administrativos

 

14. En cuanto a la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa:

 

“En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo” (se destaca).

 

15. A su turno, el artículo 230 ibídem, establece el contenido y alcance de las medidas cautelares, en los siguientes términos:

 

“Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

 

“(…)

 

“3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”.

 

16. Pues bien, en el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el proceso contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política^[23] y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

17. La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico continúen surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad; en consecuencia, es presupuesto básico de la medida que el acto esté produciendo sus efectos jurídicos^[24]. En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho^[25].

 

18. Respecto de los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos, el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos” (se resalta).

 

19. De la normativa transcrita se deducen como requisitos para la procedencia de dicha medida cautelar que: i) sea solicitada por el demandante, ii) exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, deben acreditarse, al menos de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados por la parte actora. 

 

20. Si se comparan las reglas contenidas en el artículo 152 del Decreto Ley 01 de 1984 -Código Contencioso Administrativo-, modificado por el art. 31 del Decreto 2304 de 1989-^[26], que regulaba la procedencia de la medida cautelar de suspensión de actos administrativos, con las contenidas en el artículo 231 del CPACA, se evidencia que con la actual regulación el juez tiene un campo de análisis más amplio para pronunciarse sobre tal cautela, puesto que procede por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, mientras que en el anterior Código Contencioso Administrativo la suspensión provisional de actos administrativos solo podía examinarse a la luz de las disposiciones cuya violación se invocaba dentro de la petición de la medida cautelar^[27].

 

21. Pero el cambio más significativo que introdujo el artículo 231 ejusdem, respecto de la suspensión provisional de los actos administrativos, es la eliminación del requisito que consistía en que, para que se pudiera conceder esta medida cautelar, era necesario que la norma demandada vulnerara la norma superior de manera manifiesta, ostensible o palmaria. La nueva normativa suprimió el presupuesto en cuya virtud la procedencia de la suspensión provisional pendía de que la vulneración directa de la norma superior apareciera de bulto, por cuanto el transcrito artículo 231 dispone que tal medida está llamada a prosperar cuando la violación alegada “… surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”, pero en ninguna parte exige que tal violación sea ostensible o manifiesta.

 

22. Esa amplitud para resolver no se traduce de manera alguna en una facultad omnímoda del juez; por el contrario, se constituye en una herramienta para que tanto el trámite como la decisión judicial y su cumplimento estén garantizados, tal y como lo prevé el artículo 229 la Ley 1437 de 2011.

 

23. Así las cosas, los límites que incorporó el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para dictar medidas cautelares de suspensión están determinados: (i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, bien en la demanda o bien en el escrito separado contentivo de la solicitud, y su confrontación con el acto acusado o (ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

 

Contenido y alcance de los actos cuya suspensión se solicita

 

24. La parte decisoria de la Resolución 001410 del 5 de julio de 2018, proferida por COLDEPORTES, es del siguiente tenor literal:

 

“ARTÍCULO PRIMERO: Liquidar Unilateralmente el Contrato Interadministrativo Nº 258 de 2015, suscrito entre el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL DEPORTE, LA RECREACIÓN, LA ACTIVIDAD FÍSICA Y APROVECHAMIENTO DEL TIEMPO LIBRE – COLDEPORTES y PLAZA MAYOR MEDELLÍN Y CONVENCIONES Y EXPOSICIONES S.A.… cuyo objeto contractual es ‘ejecutar las actividades que sean necesarias para desarrollar los componentes administrativos, técnicos, logísticos y financieros requeridos por la organización de los XX Juegos Deportivos Nacionales y IV Juegos Deportivos Paranacionales 2015’.

 

“ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a PLAZA MAYOR MEDELLÍN CONVENCIONES Y EXPOSICIONES S.A reintegrar la suma CIENTO NUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS M/C ($109,748.930) correspondiente al saldo no ejecutado dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la parte considerativa de este documento, dicho valor a reintegrar deberá ser consignado de la siguiente manera (…)

 

“ARTÍCULO TERCERO: Ordenar a PLAZA MAYOR MEDELLÍN CONVENCIONES Y EXPOSICIONES S.A. reintegrar la suma de DOSCIENTOS VEINTIUN MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO PESOS Y TREINTA Y TRES CENTAVOS ($221.225,33) más lo correspondiente a lo generado hasta la fecha de cierre de la cuenta bancaria donde se manejaron los recursos del contrato interadministrativo 258 de 2015, correspondiente a rendimientos financieros en un término de quince (15) días a partir de la firma del presente documento, dicho valor a reintegrar deberá ser consignado de la siguiente manera (…)

 

“ARTÍCULO CUARTO: Notificar el presente acto administrativo al señor JUAN SANTIAGO ELEJALDE ESCOBAR en calidad de representante legal de PLAZA MAYOR MEDELLÍN CONVENCIONES Y EXPOSICIONES S.A. y/o quien haga sus veces, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 y siguientes del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

“ARTÍCULO QUINTO: El presente documento prestará mérito ejecutivo y de no evidenciarse el reintegro se iniciará su cobro por jurisdicción coactiva, además de reportarse como deudor moroso del Estado.

 

“ARTÍCULO SEXTO: Contra el presente acto administrativo procede el recurso de reposición de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 del 1993, en los términos y condiciones previstas en el Capítulo VI de la Ley 1437 de 2011 ante la Directora Del Departamento Administrativo Del Deporte, La Recreación, La Actividad Física Y Aprovechamiento del Tiempo Libre –COLDEPORTES”^[28].

 

25. Mediante Resolución 002271 del 12 de octubre de 2018, COLDEPORTES resolvió el recurso de reposición interpuesto por Plaza Mayor Medellín S.A. contra la decisión anterior, en los siguientes términos:

 

“PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 001410 del 5 de julio de 2018, ‘por la cual se liquida unilateralmente el contrato interadministrativo Nº 258 de 2015’.

 

“SEGUNDO: Dar por contestado el recurso de reposición interpuesto por PLAZA MAYOR MEDELLÍN CONVENCIONES Y EXPOSICIONES S.A contra la Resolución No. 001410 del 5 de julio de 2015 (sic).

 

“TERCERO: Notifíquese la presente resolución al interesado en los términos establecidos en el artículo 67 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011.

 

“CUARTO: La presente resolución rige a partir de la fecha y contra la misma no procede ningún recurso.

 

“QUINTO: Publíquese en la página WEB www.coldeportes.gov.co”^[29].

 

Caso concreto

 

26. Planteados como quedaron los términos del asunto a decidir, el problema jurídico que debe ser resuelto en esta oportunidad se contrae a determinar si en sede cautelar resulta procedente suspender los efectos de las resoluciones anteriormente transcritas, en cuanto éstas, según aduce la parte demandante, son contrarias al ordenamiento jurídico, específicamente porque: (i) se expidieron sin competencia, (ii) con falsa motivación, (ii) existe un riesgo inminente si continúan en firme, por cuanto el Ministerio del Deporte las puede usar como título ejecutivo en contra de la demandante y, (iv) ésta fue reportada en el Boletín de Deudores Morosos del Estado, lo cual está afectando su buen nombre.

 

27. Vista la solicitud y teniendo en cuenta que los actos administrativos demandados, esto es, las Resoluciones 001410 del 5 de julio y 002271 del 12 de octubre de 2018, se deben confrontar, de conformidad con lo establecido en el artículo 231 del CPACA., con las normas presuntamente vulneradas o con las pruebas allegadas con la solicitud, en aras de decidir si procede o no su suspensión provisional, se advierte que, en este caso, no es dable concluir, en esta etapa del proceso, que los actos demandados sean contrarios a las normas superiores invocadas como violadas, por los motivos que se expondrán a continuación.

 

Vicio de falta de competencia

 

28. La competencia “es la facultad o el poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada función”^[30]; en ese sentido, la doctrina ha entendido que la incompetencia o falta de competencia se materializa cuando la entidad profiere un acto pese que a no tenía el poder legal para expedirlo^[31], es decir, cuando la decisión se toma sin estar facultado legalmente para ello. En otras palabras, dicho reproche se configura cuando el acto es proferido por fuera de las competencias legales y constitucionales atribuidas al servidor público o a la autoridad respectiva, esto es, por fuera de las “atribuciones que el ordenamiento jurídico ha otorgado”^[32].

 

29. En este contexto, para resolver el primer cargo invocado por la demandante, esto es, la falta de competencia de COLDEPORTES para expedir los actos demandados, antes que nada, debe determinarse si el negocio jurídico que dio origen a esta controversia es un contrato o un convenio interadministrativo^[33], lo cual resulta imprescindible para definir si carecía o no de dicha competencia.

 

30. Pues bien, el ordenamiento jurídico colombiano no define ni distingue expresamente entre convenios interadministrativos y contratos interadministrativos; sin embargo, se ha admitido que, aunque hacen parte de la actividad negocial del Estado, se trata de nociones jurídicas disímiles, pues, si bien encuentran puntos convergentes, en la medida en que ambas suponen el surgimiento de obligaciones a partir del acuerdo de voluntades en el que confluyen exclusivamente entidades públicas, lo cierto es que las razones y propósitos que motivan la conjunción de voluntades en uno y otro caso revelan características que permiten diferenciar una figura de la otra.

 

31. Al respecto, es oportuno mencionar que, con base en lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación ha indicado que en los convenios interadministrativos propiamente dichos la conjunción de la voluntad de las entidades públicas obedece a la gestión conjunta de competencias administrativas en procura de la realización de fines comunes a todas las que intervienen en el convenio y, por tanto, cada una de ellas se obliga en relación con las funciones que le son propias, pero que, aunadas, contribuyen a la realización de un fin común o compartido, que es, en definitiva, lo que motiva que todas converjan en un mismo acuerdo de voluntades para su consecución^[34].

 

32. Con sustento en este razonamiento, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha destacado como elementos característicos de esta clase de convenios, entre otros, los siguientes: i) no contienen un ánimo patrimonial o intereses puramente económicos^[35] y, por tanto, las obligaciones que en su virtud se ejecutan no son objeto de remuneración; ii) comportan un paralelismo de intereses; por ello, iii) las relaciones se desarrollan en un plano de igualdad o equivalencia y, por eso mismo, iv) no surgen las posiciones de contratantes y contratistas, ni se generan prerrogativas en favor de una parte y a costa de la otra.

 

33. De manera coherente con lo anterior, la Sección Tercera de esta Corporación ha sostenido que, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio, cuando a través de un “convenio interadministrativo” lo que pretenden las entidades vinculadas a él sea “constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, se está ante un verdadero contrato y, por tanto, la relación negocial que sobre esas bases se funda está llamada a producir todos los efectos que se predican de esa clase de negocios jurídicos.

 

34. Así, en el caso de los contratos interadministrativos, a diferencia de lo que ocurre en el contexto de los, propiamente dichos, “convenios interadministrativos”, las relaciones negociales no están determinadas por la consecución de un objetivo común, pues, en aquéllos, mientras la contratante busca el cumplimiento de un fin estatal que se radica en cabeza suya, la contratista, aunque colabora con la realización de ese fin, lo hace a cambio de una retribución patrimonial por el cumplimiento de la prestación a la que se obliga, lo que se traduce, básicamente, en el surgimiento de obligaciones recíprocas de contenido económico, extrañas, como acaba de verse, a las relaciones que se estructuran en el marco de los convenios celebrados entre entidades públicas.

 

35. Revisado el negocio jurídico celebrado entre Plaza Mayor Medellín S.A. y COLDEPORTES, se observa que a éste se le dio la denominación de contrato interadministrativo No. 258 de 2015; asimismo, en la parte inicial del contrato se plasmó: “(…) COLDEPORTES, se encuentra facultado para celebrar contratos de naturaleza interadministrativos, en los que si bien las voluntades que confluyen en su celebración se dirigen a satisfacer intereses disímiles, dicho acuerdo se dirige a dar cumplimiento al objeto de COLDEPORTES, contratos que se someterán al régimen del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y del Decreto 1510 de 2013” (se subraya). Dicho negocio tuvo por objeto:

 

"Ejecutar las actividades que sean necesarias para desarrollar los componentes administrativos, técnicos, logísticos y financieros requeridos por la organización de los XX Juegos Deportivos Nacionales y IV Juegos Deportivos Paranacionales 2015"^[36].

 

36. Seguidamente, en la cláusula segunda, se pactaron las obligaciones generales y específicas a cargo del “contratista” –Plaza Mayor Medellín S.A–, en los siguientes términos:

 

“A) OBLIGACIONES GENERALES: En desarrollo del objeto contractual el contratista deberá cumplir con las siguientes obligaciones: 1. Cumplir con el objeto del contrato interadministrativo en la forma, tiempo y lineamientos pactados (…) 2. Cumplir con las especificaciones en cuanto a calidad, cantidad, oportunidad y condiciones técnicas de los productos y/o servicios requeridos para garantizar la operación de los XX Juegos Deportivos Nacionales y IV-Juegos Paranacionales 2015; en función de los acuerdos generados con el Comité Operativo del Contrato. 3. Prestar durante la duración del contrato, colaboración y acompañamiento para la ejecución adecuada del contrato. 4. Conformar conjuntamente con Coldeportes el Comité Operativo que sesionará como órgano consultivo para la ejecución de los recursos en las líneas de inversión previstas en la ejecución del contrato. 5. Apoyar a la organización de los XX Juegos Deportivos Nacionales y IV Juegos Paranacionales 2015, con personal necesario para la ejecución de los componentes previstos en el contrato en las diferentes sedes y sub sedes aprobadas por el Comité Organizador. 6. Ejecutar los componentes propios del contrato de acuerdo a los cronogramas suministrados por Coldeportes en función del calendario de competencias previsto para los XX Juegos Deportivos Nacionales y IV Juegos Paranacionales 2015. 7. Asegurar el aprovisionamiento de comidas con un adecuado transporte, conservación, preparación y la especial Inocuidad alimentaria propia de este servicio. 8. Realizar un inventario y tener control de los bienes muebles que disponga para su uso. 9. Mantener oportunamente y de forma continua, el personal suficiente e idóneo requerido. 10. Establecer, alimentar y administrar una base de datos que comprenda toda la organización, autoridades, eventos, personal, deportistas y demás actores involucrados. 11. Atender con personal suficiente y capacitado los protocolos que se generen en desarrollo de los eventos. 12. Realizar el montaje y desmontaje para la puesta a punto de escenario para el desarrollo de las competencias. 13. Presentar un informe final de actividades, el cual comprenderá la totalidad de actividades realizadas. 14. Brindar los apoyos técnicos, de soporte, administrativos, técnicos, financieros y profesionales que sean requeridos. 15. La contratación derivada de la ejecución del convenio a suscribirse en ningún caso podrá superar el plazo de ejecución de éste. 16. Celebrar todos los actos y contratos que permitan materializar adecuada y acertadamente el objeto del contrato, de conformidad con la normatividad vigente. 17. Solicitar con antelación al vencimiento del plazo contractual, las ampliaciones de plazo que se requieran indicando detalladamente los motivos de hecho o de derecho que le sirven de fundamento acompañado con los respectivos soportes documentales (…) 19. Suscribir, conjuntamente, con COLDEPORTES, las actas de iniciación y liquidación del contrato. 20. Abrir una cuenta en una entidad bancaria autorizada por la Superintendencia Financiera, para el manejo exclusivo de los recursos del contrato, a la cual COLDEPORTES girará los recursos objeto del contrato, remitir copia de la constancia de apertura de la cuenta a COLDEPORTES. En caso de generarse rendimientos financieros, estos deberán informarse a COLDEPORTES y ser girados al Tesoro Nacional, así como los recursos no ejecutados en desarrollo del objeto contratado (…) B) OBLIGACIONES ESPECÍFICAS: 1. Cumplir con las Especificaciones Técnicas definidas para el proyecto presentado, las cuales son de obligatorio cumplimiento por parte del contratista. 2. Mantener un control contable y financiero en el que se refleje la realidad económica y el manejo de los recursos de COLDEPORTES para el cumplimiento del objeto contractual. 3. Presentar informes mensuales ante el supervisor del contrato o cuando éste lo requiera, que den cuenta de los avances en la ejecución financiera y técnica de las obligaciones pactadas entre Coldeportes y Plaza Mayor en cumplimiento del objeto del mismo y presentar actas y evidencias fotográficas del desarrollo del proyecto. 4 Presentar un informe final técnico, administrativo y financiero en el que se discrimine clara y detalladamente la ejecución del 100% de las actividades realizadas y los recursos aportados por COLDEPORTES para el desarrollo del objeto del contrato, suscrito por el representante legal y revisor fiscal o contador, con los extractos del manejo de la cuenta y soportes (…) 5. Presentar una memoria técnica y financiera del desarrollo de la organización de los Juegos a la finalización del contrato. 6. Designar un supervisor, el cual servirá de enlace con el supervisor de COLDEPORTES y el Comité Operativo. 7. Destinar el valor del contrato única y exclusivamente para el desarrollo del mismo (…) 8. Mantener la custodia de los bienes adquiridos para el desarrollo del objeto contractual durante la vigencia del contrato (…) 9. Garantizar los créditos y la promoción de la imagen de COLDEPORTES y los XX Juegos Deportivos Nacionales y IV Juegos Deportivos Paranacionales (…) Las demás inherentes y necesarias para la correcta ejecución del objeto contractual”^[37].

 

37. A su turno, en la cláusula cuarta, se pactaron las siguientes obligaciones a cargo de COLDEPORTES:

 

“1. Concurrir en las actividades de conceptualización, estructuración, planificación e intercambio de argumentos a que haya lugar para la buena ejecución del contrato. 2 Depositar los recursos asignados al Contrato en la cuenta constituida por el contratista en una entidad financiera autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el manejo, exclusivo de los recursos del proyecto 3 Facilitar el intercambio de información necesaria para lograr los cometidos del contrato. 4 Designar el supervisor del contrato quien realizará el seguimiento técnico, administrativo y financiero al desarrollo de las actividades del Contrato, de acompañar el proceso. 5. Designar los miembros del Comité Operativo quienes orientarán conjuntamente con PLAZA MAYOR MEDELLIN CONVENCIONES Y EXPOSICIONES S.A. la correcta ejecución del contrato. 6. Desplegar las acciones que sean necesarias encaminadas al cumplimiento del objeto convenido, dando aplicación a las disposiciones legales vigentes. 7. Las demás inherentes o necesarias para la correcta ejecución del objeto contractual”^[38].

 

38. En cuanto al valor del contrato, se estipuló por la suma de “VEINTIUN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL SEISCIENTOS CUARENTA PESOS M/CTE ($21.957.228.640) incluido IVA y demás impuestos y costos a que haya lugar, los cuales serán cubiertos en su totalidad por COLDEPORTES” (se destaca) y, la forma de pago se pactó de la siguiente manera:

 

“CLÁUSULA SEXTA. FORMA DE PAGO. 1. Un primer desembolso del 70% del valor del contrato equivalente a la suma de QUINCE MIL TRESCIENTOS SETENTA MILLONES SESENTA MIL CUARENTA Y OCHO PESOS M/CTE. ($15.370.060.048) una-vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, aprobación del cronograma de actividades, plan de inversión y la respectiva certificación expedida por el supervisor del contrato y factura o su equivalente. 2. Un segundo desembolso del 25%.del valor total del contrato por la suma de CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS SIETE MIL CIENTO SESENTA PESOS M/CTE ($5.489.307.160), una vez ejecutado el 50% del primer desembolso, previa presentación del informe, copia de recibo o constancia de pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral y pagos parafiscales y de la respectiva certificación expedida por el supervisor del contrato y factura o su equivalente. 3. Un último desembolso al final o cierre de la ejecución del contrato, por el 5% del valor total del contrato equivalente a la suma de MIL NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($1.097.861.432), previa presentación del informe final, la factura o su equivalente, copia de recibo o constancia de pago de los aportes al Sistema General de Segundad Social Integral y pagos parafiscales, con la respectiva certificación expedida por el supervisor del contrato del cumplimiento del 100% de las obligaciones. PARAGRAFO 1: En todo Caso los pagos estarán sujetos a los desembolsos de la Dirección del Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y a la correspondiente programación del PAC. (…) PARAGRAFO 3: Del valor desembolsado COLDEPORTES pagará por concepto-de administración a Plaza Mayor Medellín S.A, un valor equivalente al 8.7% del valor de los recursos administrados incluido IVA, PLAZA MAYOR cobrará por ejecución de acuerdo al informe financiero mensual”^[39] (negrilla fuera del texto).

 

39. Hechas las anteriores precisiones y de cara a lo pactado en el “contrato interadministrativo No. 258 de 2015”, la Sala evidencia, en este estado del proceso, la existencia de un verdadero contrato, en tanto y cuanto se pactaron prestaciones recíprocas de contenido patrimonial entre las partes, lo que descarta que en dicha relación hubiere mediado un paralelismo de intereses surgido a partir del ánimo de colaboración y cooperación para la consecución de un fin común, pues, básicamente, COLDEPORTES (hoy Ministerio del Deporte) demandó de la sociedad de economía mixta –Plaza Mayor Medellín S.A.–, la operación logística para ejecutar cualquier actividad que fuera necesaria para desarrollar los componentes administrativos, técnicos, logísticos y financieros requeridos para la organización de los XX Juegos Deportivos Nacionales y IV Juegos Deportivos Paranacionales 2015, a cambio de una remuneración dineraria, por lo que se concluye que Plaza Mayor Medellín S.A. suscribió el contrato en ejercicio de sus funciones comerciales y de gestión económica.

 

40. En efecto, para el cumplimiento del objeto contractual, Plaza Mayor Medellín S.A. asumió frente a COLDEPORTES las obligaciones previamente transcritas (ver núm. 36) y, por su parte, COLDEPORTES, además de desembolsar los recursos necesarios para la ejecución del proyecto (ver núm. 37 y 38), se comprometió a pagar a Plaza Mayor Medellín S.A., por concepto de administración, el 8.7% del valor de los recursos desembolsados por el contratante (parágrafo 3 – cláusula sexta del contrato). Así, de la lectura del texto contractual, la Sala evidencia la naturaleza conmutativa y recíproca de las prestaciones y contraprestaciones inmersas dentro del acuerdo, mas no la unión de esfuerzos en procura de un fin común o compartido, característica inherente de los convenios celebrados entre entidades públicas.

 

41. La Sala precisa, además, que en este caso, contrario a lo que afirma la demandante, ésta no obró en ejercicio de funciones administrativas expresamente conferidas por la ley, específicamente la prevista en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, pues esa facultad legal se radicó en cabeza de la entidad que fungió como contratante -COLDEPORTES- y no de la contratista. Adicionalmente, el negocio jurídico se rigió por las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, toda vez que era entonces –y aún ahora como Ministerio del Deporte– la normativa que regulaba la actividad contractual de COLDEPORTES^[40], que fungió como entidad contratante en la referida relación negocial. La Sala arriba a esta conclusión por las siguientes razones:

 

42. La actividad contractual del Estado está regulada de manera especial por la Ley 80 de 1993 que define, entre otras cosas, las entidades que están sometidas a su imperio y, dada su especialidad, impone su primacía sobre la legislación común en las materias que particularmente regula; por tanto, tales entidades, entre las que se ubican los departamentos administrativos, a la hora de seleccionar a sus contratistas, deben ceñirse a los procedimientos establecidos de manera especial en ese estatuto para tales efectos, con sus respectivas modificaciones y, en consecuencia, en principio, quienes pretendan contratar con ellas tendrán que hacer lo mismo^[41].

 

43. Como ya se vio, COLDEPORTES fungió como contratante, puesto que, con la finalidad de cumplir con su objeto, demandó de un tercero –en este caso también de naturaleza pública pero regida, en principio, por el derecho privado^[42]– la ejecución de las actividades necesarias para la organización de los XX Juegos Deportivos Nacionales y IV Juegos Deportivos Paranacionales 2015. Por lo tanto, se impone concluir que la relación negocial, incluida la fase de liquidación, estuvo gobernada por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

 

44. En el presente asunto, según se evidencia de las pruebas aportadas con la demanda, no fue posible liquidar bilateralmente el contrato Interadministrativo No. 258 de 2015, dado que las partes contratantes no lograron llegar a un acuerdo respecto de los valores declarados y los efectivamente certificados en relación a la ejecución total del contrato, razón por la cual, el contratante, en cumplimiento de lo pactado en la cláusula vigésima del mismo^[43] y lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007^[44], procedió a liquidarlo unilateralmente, con el propósito de hacer un ajuste final de cuentas.

45. En este punto, cabe recordar que la liquidación unilateral más que un derecho para la administración es una obligación que se le impone, pues tiene por objeto la obtención de la recta gestión y el cuidado de lo público en toda su dimensión, lo que hace que sea una herramienta fundamental en lo que atañe a la contratación estatal y, para el caso concreto, frente a contratos interadministrativos, convirtiéndose para la entidad contratante en una obligación legal; además, se precisa, que en este tipo de contratos es viable la liquidación unilateral, en la medida en que no se constituye en una cláusula excepcional, sino que es una facultad que otorga la ley al contratante para el cumplimiento de los fines de la contratación y del interés general.

 

46. En efecto, las cláusulas excepcionales son las que taxativamente prevé la ley, en ese sentido, respecto de los poderes excepcionales que puede emplear la administración pública en el marco de un proceso contractual, se encuentran regulados en los artículos 14 al 19 de la Ley 80 de 1993 (interpretar, modificar, terminar, sancionar y caducar unilateralmente)^[45], de allí, surge hacer una precisión, el parágrafo del artículo 14 ibídem establece que en los contratos interadministrativos se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, sin que pueda llegarse a entender la liquidación unilateral como tal^[46].

 

47. Bajo estas circunstancias, como ha sostenido esta Subsección^[47], la liquidación unilateral es una competencia que confiere la ley –art. 11 de la Ley 1150 de 2007– a la entidad contratante, la cual implica efectivamente la expedición de un acto administrativo; sin embargo, este acto administrativo no supone el ejercicio de una facultad excepcional al derecho común, pues estas corresponden, como ya se dijo, únicamente a las enunciadas en los artículos 14 a 19 de la Ley 80 de 1993. Por lo tanto, la prohibición de incluir tales facultades excepcionales en los contratos interadministrativos, no se predica de otras potestades unilaterales, como, por ejemplo, la liquidación.

 

48. Así las cosas, del análisis preliminar que se realiza en esta etapa del proceso, no se puede concluir que se haya producido una violación del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, que se haya transgredido la prohibición de incluir potestades excepcionales al derecho común en contratos interadministrativos y, en consecuencia, no se verifica que los actos administrativos demandados se hayan expedidos sin competencia; sin perjuicio de que este tema sea ahondado y nuevamente estudiado al proferir una decisión de fondo.

 

Vicio de falsa motivación

 

49. La motivación de un acto administrativo implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; además, de que los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos^[48].

           

50. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo, con fundamento en la causal denominada falsa motivación, esta Corporación ha señalado que es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o, b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente^[49].

 

51. La parte actora para sustentar esta causal, invocó el segundo de los supuestos y, afirmó que había ejecutado la totalidad del presupuesto desembolsado por COLDEPORTES para el cumplimiento del objeto contractual, cumpliendo cada una de las obligaciones estipuladas en el contrato interadministrativo No. 258 de 2015; por ello, no resultaba procedente ordenarle reintegrar al contratante la suma de $109.748.930, correspondiente supuestamente al saldo no ejecutado del contrato (art. 2 de la Resolución 001410 del 5 de julio de 2018), ni los $221.225,33 (art. 3 ibídem), correspondientes a rendimientos financieros, lo cual se podía verificar con las pruebas allegadas al proceso.

 

52. Al respecto, la Sala advierte que no es posible determinar en esta etapa procesal que, en efecto, las resoluciones cuestionadas hayan sido expedidas con falsa motivación, ya que esto solo puede verificarse cuando se agoten las etapas procesales posteriores y se llegue al momento de dictar sentencia, toda vez que el contenido de los actos demandados no acredita por sí mismo la vulneración alegada; además, las pruebas allegadas por el solicitante^[50], no son suficientes, por lo menos en esta instancia procesal, para demostrar que la Administración omitió tener en cuenta hechos que estaban supuestamente demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente, es decir, no permiten inferir que las resoluciones impugnadas se hubieren motivado falsamente.

 

53. Se agrega a lo anterior, que la parte demandada solicitó que se decretaran algunas pruebas^[51], cuya valoración es determinante para concluir si, en efecto, se configuró este vicio invalidante, las cuales, deben someterse al principio de contradicción y al debate probatorio pertinente, lo que no resulta posible en esta etapa del proceso y, en ese sentido, dicha causal de nulidad debe ser estudiada con posterioridad, luego de valorar las pruebas allegadas al proceso, con lo que se podrá realizar un análisis sustancial y de fondo del asunto, para establecer con ello si se vulneran o no las normas que la actora estima transgredidas con la expedición de la Resolución 001410 del 5 de julio de 2018 y su acto confirmatorio

 

Argumentos adicionales de la parte actora para solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados

 

54. Además de las causales de nulidad invocadas en la demanda, la recurrente expresó que, en el sub examine, se deben suspender provisionalmente las resoluciones cuestionadas, toda vez que si continúan en firme, el Ministerio del Deporte las puede usar como título ejecutivo en su contra, lo cual significaría dejarla sin músculo financiero para seguir desarrollando su actividad económica. Asimismo, dijo que fue reportada en el Boletín de Deudores Morosos del Estado –BDMEL–, lo cual está afectando su buen nombre y le puede generar perjuicios económicos.

 

55. En este punto, resulta menester recordar que, de conformidad con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo está atada a un examen de legalidad o de constitucionalidad que el juez debe hacer para anticipar de alguna manera un caso de violación de norma superior por parte del acto acusado. De modo que, las causales que puede invocar la parte interesada para solicitar dicha medida cautelar son las mismas que de forma específica regula la ley, es decir, las previstas en el artículo 137 ejusdem^[52], pues la finalidad que se busca es verificar la conformidad o no del acto impugnado con el ordenamiento jurídico vigente y garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución y las leyes. Dicho de otra manera, este mecanismo de cautela no se soporta principalmente o de manera exclusiva en la verificación de los efectos del acto, pues la relevancia de su análisis, solo estará presente cuando estén dados los elementos de legalidad o constitucionalidad que permitan anticipar un juicio por violación de una norma superior, para así, verificar de cara al interés que se trae a juicio, el perjuicio que sobre el derecho o interés que se pretende restablecer o resarcir habría de producirse en caso de no adoptarse la medida suspensiva.

 

56. Teniendo en cuenta lo anterior, además de que los argumentos manifestados por la actora para solicitar la suspensión de los actos impugnados, no llevan al grado de convicción necesario para decretar una medida de tal naturaleza, los efectos económicos que dichos actos puedan causar a Plaza Mayor Medellín S.A, no suponen que se haya incurrido en una de las causales de anulación ni mucho menos que estén viciados de nulidad, pues los actos administrativos están llamados a producir efectos en tanto, una vez en firmes, adquieren los atributos de ser ejecutivos y ejecutorios (arts. 89, 91 y 99 del CPACA), salvo que, entre otras causales previstas en la ley, se decrete su suspensión provisional; así, la incidencia patrimonial que puedan tener para el destinatario del mismo no puede aducirse como causal para solicitar la suspensión provisional, pues de serlo, bastaría que con la demanda de cualquier acto se debiera decretar la suspensión provisional, asunto que no sería coherente con el objeto del control jurisdiccional, la realización de los fines adscritos a la función administrativa, la presunción de legalidad, así como la protección y garantía de los derechos comprometidos en juicio. Por ende, la Sala estima que no están dados los supuestos para decretar dicha medida cautelar.

 

57. En ese orden de ideas, como no se cumplieron los requisitos previstos en la ley para suspender provisionalmente los efectos de la Resolución 001410 del 5 de julio de 2018 y de su acto confirmatorio, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

 

Pronunciamiento sobre costas

 

58. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del CGP^[53], el despacho condenará en costas a la parte demandante, recurrente en el presente asunto, toda vez que en esta providencia se confirma en su totalidad la decisión del a quo^[54].

59. Por su parte, ha de señalarse que las costas serán liquidadas de manera concentrada en la Secretaría del tribunal de origen, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 366 ibídem.

 

60. En este caso, se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la parte demandada, quien descorrió traslado del recurso de reposición y, en subsidio, de apelación y ha asumido la representación judicial de la Nación - Ministerio del Deporte. En tal virtud, dicha actuación procesal se estima suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho.

 

61. Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del Código en cita, la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte recurrente, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”^[55].

 

62. Dado que dentro de las costas están contenidas las agencias en derecho, se procederá a fijar las que se causaron con ocasión del recurso de apelación, sin que con ello se desconozca lo dispuesto en el primer inciso del artículo 366 del C.G. del P., en el sentido de que tanto las costas como las agencias en derecho serán liquidadas, de manera concentrada, por el juez de la primera instancia, pues, para efectuar tal labor, este último deberá contar con la información completa que le permita realizar una liquidación total^[56] de las costas, lo cual sucederá si esta Corporación determina cuál es el monto de las agencias en derecho que debe asumir Plaza Mayor Medellín S.A. por haber impugnado el auto del 19 de enero de 2021, mediante un recurso de apelación que no prosperó^[57].

 

63. Así las cosas, se fijan las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a cargo de la demandante (recurrente), suma que se reconocerá en favor de la parte demandada. Esta determinación se efectúa de conformidad con lo previsto en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura^[58].

64. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,

 

III. RESUELVE:

 

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 19 de enero de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con los motivos expuestos en esta providencia.

 

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la demandante, para lo cual se FIJA por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a un (1) S.M.L.M.V., en favor de la parte demandada, fijación que deberá ser tenida en cuenta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, al momento de realizar la liquidación total de las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

 

TERCERO: En firme esta providencia, incorporarla al expediente digital y DEVOLVERLO al tribunal de origen, para lo de su cargo.

 

CUARTO: Para efectos de notificaciones, ténganse en cuenta las siguientes direcciones de correo electrónico: parte demandante: judiciales@plazamayor.com.co, parte demandada: notijudiciales@mindeporte.gov.co y jasuarez@mindeporte.gov.co.  

 

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

 

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

 

MARÍA ADRIANA MARÍN

 

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

 

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

 

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

 

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 

 

VF

Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador