RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CIRCULAR 005 DE 2022

 

(Agosto 31)

 

10002

 

PARA: Comunidad institucional

 

DE: Jefe Oficina Jurídica

 

ASUNTO: Tratamiento de material fotográfico para la protección de los Derechos de Autor

           

Respetada comunidad institucional:

 

Como parte de los mecanismos de la Política de prevención del daño antijurídico 2022-2023, adoptada con la Resolución 291 del 23 de diciembre de 2021 de la Dirección General del Instituto Distrital de Turismo, se emiten estos lineamientos de tratamiento del material fotográfico para la protección de los Derechos de Autor.

 

Lo anterior con el fin de prevenir la ocurrencia de cualquier situación interna o externa que pueda implicar responsabilidades jurídicas con efectos patrimoniales y/o demandas que impliquen para la entidad, no solo costos de carácter monetario, sino también de afectación a la buena imagen organizacional. Esto dentro del marco de las funciones de la Oficina Jurídica, específicamente la de “dirigir y orientar a la Dirección y demás dependencias en todos los asuntos jurídicos relacionados con el Instituto”, prevista en el literal a) del artículo 3º del Acuerdo No. 03 del 26 de julio de 2022 de la Junta Directiva, que modificó el artículo 6º del Acuerdo No. 008 de 2016 de la misma instancia^[1].

 

CONCEPTOS GENERALES

 

CONCEPTO DE DERECHOS DE AUTOR

 

El Derecho de Autor es el “conjunto de normas encaminadas a proteger a los autores y titulares de obras, que les concede a estas las facultades de regular todo lo concerniente al uso y explotación de la obra”^[2].

 

PROPIEDAD INTELECTUAL Y DIFERENCIA DEL DERECHO DE AUTOR CON EL DERECHO A LA IMAGEN

La Propiedad Intelectual se reconoce como el conjunto de principios legales que regula patentes, marcas y derechos de autor^[3], por lo que el Derecho de Autor es una especie dentro de la institución de la Propiedad Intelectual^[4].

 

En varias ocasiones, se suele confundir el Derecho de Autor -que, por ejemplo, recae sobre obras fotográficas, pero también de otro tipo, literarias, musicales, etcétera- con el Derecho a la Imagen, que tiene una persona a quien se le toma una fotografía o de quien se toman sus datos personales.

 

 

 

OBJETIVOS Y ALCANCE DEL DERECHO DE AUTOR

 

Algunos conceptos necesarios para comprender los objetivos y alcance del Derecho de Autor son los siguientes:

 

                                                                                    

      

FACETAS DEL DERECHO DE AUTOR: DERECHOS MORALES Y DERECHOS PATRIMONIALES

        

Nuestra legislación distingue entre derechos morales (derechos personales) y derechos patrimoniales (derechos de propiedad). Los derechos morales son aquellos originarios de los autores de la obra, son imprescriptibles, inalienables, irrenunciables e intransferibles. Los derechos patrimoniales son aquellos que otorgan la facultad de explotar comercial y económicamente las obras, mediante cualquier acto válido permitido por la ley. En principio los conserva el autor, salvo que los transfiera a un tercero, persona natural o jurídica, mediante contrato gratuito u oneroso o cualquier otro acto válido de disposición.

 

A continuación, el alcance de los derechos:

 

 

EL INSTITUTO ES TITULAR DE LOS DERECHOS PATRIMONIALES DE LAS OBRAS DE LOS CONTRATISTAS Y DE LOS EMPLEADOS

 

Los empleados y personas vinculadas por contrato de prestación de servicios que, dentro de la ejecución de sus obligaciones, generen obras y/o material sujeto a la protección del derecho de autor, tienen la condición de autores, adquiriendo los derechos y las facultades ya indicadas. A su vez, el Instituto Distrital de Turismo, es el titular de los derechos patrimoniales de dichas obras, pues por el solo hecho del contrato se entiende que el o los autores transfieren los derechos patrimoniales sobre la obra^[5]. Esto, en el mismo sentido de lo previsto por el artículo 20 de la ley 23 de 1982^[6].

 

LINEAMIENTOS

 

LINEAMIENTO 1

 

CONSULTE LOS LINEAMIENTOS DEL MANUAL DE CONTRATACIÓN DEL INSTITUTO DISTRITAL DE TURISMO (jc-m01-v12) PARA INCLUSIÓN DE LAS CLÁUSULAS DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN LOS CONTRATOS

 

Es necesario tener presente el lineamiento incluido en el Manual de Contratación del Instituto (JC-M01-V12), en su título IX, sobre el manejo de derechos de propiedad intelectual en el marco de la contratación pública.

 

De manera especial, debe tenerse presente que los derechos patrimoniales son susceptibles de transferirse, negociarse o tranzarse, por lo que en contratos de los que se derive la producción de una obra -bien sea fotográfica o de otro tipo, bien la obra sea el resultado directo o indirecto pactado-, el área a cargo de la estructuración debe considerar incluir una cláusula general de cesión de derechos de propiedad intelectual y la cláusula de indemnidad, para garantizar que todos los derechos patrimoniales queden en cabeza del Instituto.

 

Así, en el artículo 81 (página 38) se señala un listado de escenarios en los que se sugiere realizar el análisis sobre si la ejecución del objeto dará lugar a la generación de un producto material o inmaterial susceptible de protección por el Derecho de la Propiedad Intelectual^[7].

 

LINEAMIENTO 2

 

CONOZCA LAS METODOLOGÍAS PARA EL INGRESO Y SALIDA DE MATERIAL AUDIOVISUAL EN EL CASO DEL INSTITUTO DISTRITAL DE TURISMO

 

El Instituto cuenta con un documento de “Metodología para ingreso y/o salida de material audiovisual de los repositorios del Instituto Distrital de Turismo”, en el que se indican controles para material audiovisual, entre ellos, las fotografías.

 

Así mismo, se individualiza el tipo de repositorios institucionales con que cuenta la entidad, sus características, así como los controles tanto para ingreso y salida de estos repositorios, como también buenas prácticas en el ingreso y salida y modelos de control.

 

Dicho documento tiene un enfoque operativo, construido por los procesos de Comunicaciones, Observatorio de Turismo, así como las Subdirecciones de Gestión de Destino y Promoción y Mercadeo, con el acompañamiento de la Oficina Jurídica.

 

LINEAMIENTO 3

 

CONSTATE LA AUTORÍA DE LA OBRA INDEPENDIENTEMENTE DEL LUGAR EN DONDE SE ENCUENTRE Y ALOJE

 

De acuerdo con lo indicado por la Directiva 9 de 2021 de la Secretaría Jurídica Distrital, se debe constatar la autoría de una obra fotográfica antes de ser usada, independientemente del lugar donde se encuentre o aloje. De no hacerse una búsqueda previa al uso, de forma diligente para localizar al titular de los derechos y/o creador de la obra, así como solicitar su autorización, no se podrá utilizar dicha fotografía.

 

Por lo tanto, para el uso de fotografías se debe verificar quién es el autor.

 

LINEAMIENTO 4

 

OBTENGA AUTORIZACIÓN DEL AUTOR PREVIA Y EXPRESA PARA EL USO DE SUS OBRAS – DERECHOS PATRIMONIALES

 

Los derechos de autor son del creador sobre cualquiera de sus obras y estas pueden ser dibujos, música, textos, poemas, canciones, videos, entre otros. Por ese derecho, el autor tiene la potestad de exigir que los terceros lo reconozcan siempre como creador de la obra, indicando su nombre o seudónimo en todo acto, y contando con su autorización previa para cualquier uso o difusión. Por ello, se sugiere contar siempre con la autorización previa y expresa de su autor^[8].

 

Así, para el uso de las fotografías que se encuentren en los portales web del Instituto debe contarse con autorización expresa de su creador y/o su titular.

 

En consecuencia, se tienen los siguientes lineamientos específicos:

 

(i) El Instituto es el titular de los derechos patrimoniales de las obras que realizan sus contratistas y empleados cuando el objeto, obligaciones o funciones, según corresponda^[9], señalen esa creación de obras fotográficas, pues por el solo hecho del contrato se entiende que el o los autores transfieren los derechos patrimoniales sobre la obra, conforme al artículo 20 de la Ley 23 de 1982^[10].

(ii) Respecto del material constatado es de titularidad del Instituto, en cuanto a los patrimoniales de autor, este puede ser usado por trabajadores y contratistas, siempre y cuando su uso se haga con fines institucionales.

 

(iii) En ese sentido, antes del uso de piezas gráficas, contratistas o empleados deben asegurarse de los dos numerales anteriores u obtener la autorización correspondiente.

 

(iv) Por lo mismo, no cualquier dependencia o colaborador puede usar fotografías dispuestas en la página web de la entidad o en internet, sin constatar, además de la autoría, que se cuente con la autorización respectiva del autor.

 

LINEAMIENTO 5

 

RESPETE LOS DERECHOS MORALES DE LOS AUTORES

 

Conforme a la Directiva 9 de 2021 de la Secretaría Jurídica Distrital, se debe indicar el nombre del autor de la obra y en sus reproducciones, copias, traducciones, modificaciones o adaptaciones, especialmente cuando sean publicadas, comunicadas o puestas a disposición del público, salvo cuando el autor haya solicitado o autorizado expresamente y por escrito no ser identificado en relación con la obra.

 

Con las limitaciones o facilidades con que cuente cada área, los archivos fotográficos que almacenen las áreas y que puedan estar sujetas a la protección del Derecho de Autor, pueden marcarse para identificación de su autor a través de tiro o marca de agua, información oculta, identificación contenido-autor^[11], caption, entre otros.

 

LINEAMIENTO 6

 

PREFIERA EL CONTENIDO PROTEGIDO POR LOS DERECHOS DE AUTOR

 

Se tiene la falsa creencia de que la información que está disponible en Internet es libre de derechos de autor. No es cierto. Por eso, en caso de acudir a páginas con licencias Creative Commons, se recomienda asegurarse de revisar los términos y las licencias, porque no siempre la autorización tiene un uso amplio. Pero, mejor aún, se sugiere preferir aquellas en las que se genera un cobro por el uso del material^[12].

 

LINEAMIENTO 7

 

LEA DETENIDAMENTE LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES DE LA LICENCIA OBTENIDA PARA EL USO DE CADA MATERIAL

 

La forma válida y común para utilizar la obra de un tercero es la licencia o autorización de uso. Cuando el material es descargado de Internet, se recomienda hacerlo de páginas que distribuyen contenido de libre uso, conocidas como “Creative Commons”. En esos casos, siempre será importante revisar los términos y condiciones de estas licencias^[13].

 

LINEAMIENTO 8

 

PROCURE UTILIZAR OBRAS PÚBLICAS

 

En nuestra legislación, el tiempo para que las obras tengan restringido su uso y explotación es la suma de la vida del autor más ochenta años más^[14], pero existen otros casos en los que la obra se considera pública o de dominio público: obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos, obras cuyos autores hayan renunciado a sus derechos y obras extranjeras que no gocen de protección en Colombia. Así, una recomendación es que se use obras del dominio público, asegurándose previamente de que lo sean^[15].

 

LINEAMIENTO 9

 

RESPETE EL ORIGINAL

 

La integridad de la obra hace parte del derecho moral de autor a oponerse a toda deformación de aquella, sobre todo porque puede atentar contra el decoro de la misma o la reputación del autor. Por eso, se sugiere respetar la presentación de la obra, sin hacer modificaciones o alteraciones de esta que deformen altamente la obra o vayan contra el decoro de esta o la reputación del autor, salvo que cuentes con su autorización previa y expresa^[16]. El literal a) del artículo 22 de la Decisión 351 de 1993 reconoce la posibilidad que tiene una persona, sin la autorización del autor y sin pago de remuneración, de reproducir o utilizar parcialmente obras literarias, científicas o artísticas preexistentes, para sus propias creaciones, siempre que las citas se realicen de acuerdo a los “usos honrados” y que además, exista una proporcionalidad entre el fin perseguido y el uso de la obra.

 

LINEAMIENTO 10

 

SUSCRIBIR AUTORIZACIONES QUE SE TRAMITEN CON EL O LA TITULAR DE LA OBRA (DISTINTO A CONTRATISTAS O EMPLEADOS)

 

Cuando se tramiten autorizaciones con el o la titular de la obra, distintos a los contratistas o empleados del Instituto -cuando el objeto, obligaciones o funciones, según corresponda, señalen esa creación de obras fotográficas- se recomienda suscribir autorizaciones por escrito y que esta establezca los tiempos de utilización^[17].

 

Un modelo de autorización se anexa con esta circular.

 

LINEAMIENTO 11

ORGANICE LOS ARCHIVOS FOTOGRÁFICOS CON QUE SE CUENTE, SUSCEPTIBLES DE SER PROTEGIDOS POR EL DERECHO DE AUTOR

 

No toda fotografía es susceptible de la protección de Derechos de Autor, pues puede constituir un trabajo que no tiene un autor personal^[18], esto es, que no fue tomada con la intención de crear una obra, sino para registrar un hecho de conocimiento público que quiere evidenciarse (podría ser el caso de tomas fotográficas del estado de una infraestructura turística).

 

Por fuera de esta categoría, se prefiere asumir el criterio de que toda obra fotográfica es sujeto de protección del Derecho de Autor y, por tanto, se recomienda organizar los archivos fotográficos con que se cuente, acorde con el presente lineamiento.

 

También se sugiere consultar el documento “Metodología para ingreso y/o salida de material audiovisual de los repositorios del Instituto Distrital de Turismo”, en el que se indican controles para material audiovisual, entre ellos, las fotografías, y los tipos de repositorios institucionales que maneja la entidad.

 

Se aclara que este documento está orientado al cumplimiento de requisitos legales, incluyendo la prevención del daño antijurídico, por lo que su contenido propende por una mejor gestión de la entidad.

 

Agradezco el compromiso de todos en el seguimiento al lineamiento.

 

Atentamente,

 

CLAUDIA PATRICIA CIFUENTES ALVIRA

  

 

NOTA: Ver Anexos.