RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

ACUERDO 010 DE 2022

 

(Julio 29)

 

Por medio del cual se aprueba los lineamientos referentes al ejercicio del medio de control de reparación directa contra particulares

 

EL COMITÉ DEFENSA JUDICIAL, CONCILIACIÓN Y REPETICIÓN DE LA EMPRESA DE RENOVACIÓN Y DESARROLLO URBANO DE BOGOTÁ D.C.,

 

En uso de sus facultades legales y en especial las conferidas en los artículos 2.2.4.3.1.2.5 del Decreto Nacional 1069 de 2015, artículo 2° de la Resolución 202 de 2020 de la Empresa y artículo 4° del Acuerdo 01 del CDJCR, y

 

CONSIDERANDO:

 

Que el Decreto Nacional 1069 de 2015, Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho, en su artículo 2.2.4.3.1.2.2, definió al Comité de Conciliación como una instancia administrativa que actúa como sede de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad, y en los numerales 1º y 2º del artículo 2.2.4.3.1.2.5. señaló como funciones del Comité las de formular y ejecutar políticas de prevención del daño antijurídico y diseñar las políticas generales que orientarán la defensa de los intereses de la entidad. 

 

Que el Título II, Capítulo III, Sección I del Decreto Distrital 430 de 2018, “Por el cual se adopta el Modelo de Gestión Jurídica Pública del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones” establece la defensa judicial como un componente transversal del Modelo de Gestión Jurídica Pública.

 

Que la Secretaría Jurídica Distrital conforme con la Directiva 025 de 2018, fijó los parámetros para la formulación de las Políticas de Prevención del Daño Antijurídico, y mediante Directiva 018 del 12 de julio de 2018, estableció los lineamientos para la adecuada y eficiente defensa técnica en acciones de tutela que deben tener en cuenta las entidades del sector central del distrito capital, las cuales le son aplicables también a las entidades del sector descentralizado.

 

Que mediante la Resolución 202 de 2020 se conforma el Comité Defensa Judicial, Conciliación y Repetición de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá DC., y se determinan sus funciones, dentro de las cuales se encuentra la de realizar el análisis, formulación y ejecución de políticas de Prevención del Daño Antijurídico, lo anterior en concordancia con el Reglamento del Comité, consagrado en el Acuerdo 01 del Comité de Defensa Judicial, Conciliación y Repetición de la Empresa.

 

Que, dentro del análisis realizado, es necesario considerar la relevancia del medio de control de reparación directa, ampliando la protección del patrimonio público, en cuanto a cambiar la posición del Estado y de las Entidades Públicas como posibles víctimas dentro de los daños causados por particulares.

 

Que, en este sentido, el Comité de Defensa Judicial, Conciliación y Repetición de la Empresa, se permite establecer los lineamientos metodológicos para el ejercicio del medio de control de reparación directa contra particulares, en aras de proteger y salva guardar el patrimonio público. 

 

Que en consecuencia este Comité en pleno, en sesión del 29 de julio de 2022.

 

ACUERDA:

 

ARTÍCULO 1°. Apruébese la Política 08 de 2022, por la cual se establecen los lineamientos metodológicos para el ejercicio del medio de control de reparación directa contra particulares, la cual quedará así:

 

I. DENOMINACIÓN DE LA POLÍTICA.

 

LINEAMIENTOS REFERENTES AL EJERCICIO DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA CONTRA PARTICULARES.

 

ESTADO: EN ESTUDIO

 

Sesión y Fecha: 29 de julio de 2022 

 

II. ANTECEDENTE Y JUSTIFICACIÓN.

 

La protección del patrimonio público es un elemento transversal en la defensa jurídica de la Nación. Es un deber y un derecho colectivo que debe ser observado por todas las entidades públicas, lo cual implica, por una parte, que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable de acuerdo con su objeto y, por la otra, que las entidades públicas cumplan con su deber de solicitar la reparación del daño cuando su patrimonio resulte afectado por la actuación de un particular.

 

El medio de control de reparación directa del Estado contra particulares satisface esta finalidad. La figura mencionada está consagrada en el inciso 3° del artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

 

“Artículo 140. Reparación Directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. (...) 

 

Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública.” (Subrayas fuera de texto). 

 

La norma reglamenta así el mecanismo del que disponen las entidades para promover la pretensión de reparación directa en contra de los particulares u otras entidades públicas que les hayan causado un daño extracontractual al Estado en perjuicio el patrimonio público.

 

La reparación directa es una acción judicial de naturaleza subjetiva, individual, temporal y desistible^[1] que debe ejercer directamente cualquier entidad que pública que sufra un daño en antijurídico a su patrimonio, por la acción u omisión de un particular, su objetivo es obtener la reparación de perjuicios causados a la entidad por el particular.

 

Se trata de daños causados por un particular, es decir por alguien que no tiene ningún tipo de vinculó con la entidad pública, ni actúa en ejercicio de funciones públicas, por los que sus acciones u omisiones que lesionan el patrimonio público ocurren dentro de su ámbito privado.

 

En este orden de ideas, con la presente política, se pretende dar a conocer al interior de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C., la existencia, el alcance y las particularidades de este medio de control por cuanto su ejercicio permite reclamar la reparación del daño causado a los bienes, derechos e intereses del Estado, proteger y reivindicar el patrimonio público, cambiando la legitimación del Estado y de las Entidades Públicas como posibles víctimas dentro de los daños causados por los particulares con relación a los bienes afectados.  

 

En la política se recoge criterios legales, jurisprudenciales y doctrinales en materia de responsabilidad civil extracontractual, y se apoya en los lineamientos que al respecto a brindado la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

 

III. LINEAMIENTOS Y ESTRATEGIAS QUE DEBE OBSERVAR EL COMITÉ DE CONCILIACIÓN

 

El presente acapite constará de seis partes que explican como esta conformado el patrimonio público, el deber de protegerlo y de formular la pretensión de reparación directa contra particulares, los elementos básicos de la responsabilidad extracontractual de los particulares y su régimen, así como, algunos elementos procesales que se deben tener en cuenta para el inicio del medio de control con la pretensión de reparación directa. 

 

1. CONFORMACIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO.

 

El patrimonio público está compuesto por “la totalidad de bienes, derechos y obligaciones que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo”[2]_.

 

De acuerdo con el Artículo 674[3] del Código Civil los bienes de dominio público se clasifican en bienes fiscales o patrimoniales y en bienes de uso público, y su radica en “su destinación, utilización y la regulación jurídica que le es propia a cada uno, aun cuando gozan de similar naturaleza en tanto se encuentran en cabeza o a cargo del Estado”[4].

 

a. Bienes fiscales. La jurisprudencia les ha dado la siguiente definición y características[5]:

 

- Son aquellos que pertenecen a sujetos de derecho público de cualquier naturaleza u orden, pero su uso no pertenece generalmente a los habitantes. El Estado los posee y los administra en forma similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad.

 

- Se subdividen en bienes fiscales propiamente dichos y bienes fiscales adjudicables o baldíos.

 

- Los bienes fiscales propiamente dichos son aquellos que están destinados al cumplimiento de las funciones públicas o servicios públicos, tales como los terrenos, edificios, fincas, granjas, equipos, enseres, acciones, rentas y bienes del presupuesto.

 

- Los bienes fiscales adjudicables o baldíos corresponden a los predios de la Nación que pueden ser adjudicados a las personas que reúnan las condiciones y requisitos establecidos en la legislación.

 

- Son enajenables, esto es, son susceptibles de disposición en virtud de actos jurídicos (vender, donar, arrendar, hipotecar etc.) de conformidad con las normas fiscales y de contratación pública aplicables.

 

- Son embargables. Por regla general pueden constituir prenda general de los acreedores, con excepción de los casos previstos en la ley. Por ejemplo, el numeral 3°[6] del Artículo 594 del Código General del Proceso establece que los bienes destinados a un servicio público sólo podrán embargarse en una tercera parte de los ingresos brutos del respectivo servicio.

 

- Son imprescriptibles. Conforme con el numeral 4° del Artículo 375 del Código General del Proceso: “la declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público. (…)”.

 b. Bienes de uso público. La jurisprudencia les ha dado la siguiente definición y características^[7]_:  

 

- Son aquellos bienes destinados al uso, goce y disfrute de la colectividad y, por lo tanto, están al servicio de todos los habitantes en forma permanente, con las limitaciones que establece el ordenamiento jurídico y la autoridad competente que regula su utilización, como calles, plazas, parques, puentes, caminos, carreteras, ejidos, etc.

 

- Son protegidos, administrados, mantenidos y apoyados financieramente por el Estado. Es decir, frente a estos bienes ninguna entidad pública tiene un dominio similar al de un particular respecto de un bien de su propiedad, sino derechos de administración y policía en interés general para proteger su uso y goce común.

 - Su dominio pertenece a la Nación (Art. 102[8] de la C.P) y se distinguen por su afectación a una finalidad pública, por cuanto su uso y goce pertenecen a la comunidad por motivos de interés general, determinados por la misma Constitución o la ley.

 

- Son inajenables. No se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc.

 

- Son inembargables. No pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o apremios.

 

- Son imprescriptibles (Art. 63[9] C.P.).

 

c. Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales[10]:

 

- Los bienes corporales son aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos.

 

Entre los bienes corporales están: i) los bienes muebles que pueden transportarse de un lugar a otro y ii) los bienes inmuebles que no pueden transportarse de un lugar a otro[11]_. A manera de ejemplo constituyen bienes los terrenos, edificios, fincas, granjas, equipos, enseres.

 

- Los bienes incorporales son meros derechos. Pueden ser derechos personales o reales[12]. A manera de ejemplo son las acciones, rentas, acreencias, servidumbres activas.

 

d. También hacen parte del patrimonio público, el espectro electromagnético (Art. 75 C.P.), el subsuelo y los recursos naturales no renovables (Art. 332 C.P.), el patrimonio arqueológico (Art. 63 C.P.)., cultural (Arts. 8 y 72 C.P.), ecológico (Arts. 8, 79, 80 y 313 C.P.) y genético de la Nación. Por ejemplo: es patrimonio arqueológico los monumentos de San Agustín[13]_, es patrimonio cultural el Carnaval de Riosucio[14]_, es patrimonio genético la raza autóctona del caballo de paso fino colombiano[15]_.

 

2. EL DEBER DE PROTEGER EL PATRIMONIO PÚBLICO.

 

En esta primera parte se exponen los lineamientos acerca del deber de las entidades públicas de proteger el patrimonio público desde dos perspectivas. Una perspectiva general referente al deber de proteger el patrimonio público (2.1.1.) y una perspectiva específica respecto del deber de proteger el patrimonio que tiene a cargo cada entidad (2.1.2).

 

a. Deber general

 

La protección al patrimonio público es un pilar fundamental en el ordenamiento jurídico colombiano: es un derecho y un deber a cargo de todos los habitantes y de todos los órganos, entidades y autoridades.

 

La protección al patrimonio también se concreta en el deber de las entidades de reclamar judicialmente a los particulares o las entidades públicas que causen un daño al patrimonio del Estado. Lo anterior, a través de la pretensión de reparación directa consagrada en el inciso 3° del Artículo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011-.

 

b. Deber de cada entidad pública.

 

El patrimonio asignado a cada entidad pública es el conjunto de bienes, derechos y servicios susceptibles de valoración económica[16].

 

Como expresión del deber general de protección del patrimonio público, las entidades públicas tienen el deber de proteger aquel patrimonio que les ha sido asignado para el cumplimiento de sus funciones. Deben evitar su lesión, alteración, menoscabo, disminución, detrimento, pérdida o deterioro.

 

La protección al patrimonio público asignado implica:

 

- Manejar y administrar de forma eficiente y transparente los recursos públicos.

 

- Utilizar los recursos públicos de acuerdo con su objeto y finalidad del Estado social de derecho.

 

- Cumplir con el deber de ejercer la pretensión de reparación directa, en aquellos eventos en los que la entidad pública evidencie que un particular o una entidad pública le han causado un daño al patrimonio que tienen a su cargo para el cumplimiento de sus funciones.

 

Para lograr una protección efectiva, la entidad pública debe identificar la naturaleza de los bienes que tiene a su cargo, es decir, si se trata de bienes fiscales y/o bienes de uso público.

 

De igual manera, debe identificar si tiene a su cargo el control del espectro electromagnético, del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, la protección de bienes relacionados con el patrimonio arqueológico, cultural, ecológico y genético de la Nación.

 

Para garantizar la debida protección, deben tener en cuenta que el artículo 229 de la Constitución Política garantiza a las entidades públicas el derecho de acceder a la administración de justicia para lograr la protección de los bienes a su cargo. Con base en este derecho:

 

a. La entidad pública tiene la posibilidad de poner en movimiento la actividad jurisdiccional mediante los actos de postulación previstos en las normas procesales.

 

b. La actuación judicial se debe adelantar conforme a las reglas del debido proceso, esto es, con observancia estricta de los términos procesales.

 

c. La entidad pública tiene derecho a la producción de una sentencia de mérito o fondo, conforme al principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal.

 

El ordenamiento jurídico contempla los siguientes mecanismos de defensa del patrimonio público que deben ser usados por las entidades públicas: acciones de inconstitucionalidad, cumplimiento, tutela, nulidad, controversias contractuales, reparación directa contra particulares, acción popular, acción penal frente a los delitos que afectan el patrimonio del Estado, acción de repetición y las acciones disciplinarias y de control fiscal.

 

3. EL DEBER DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DE FORMULAR LA PRETENSIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA CONTRA PARTICULARES.

 

La concepción de que sólo el Estado tiene la capacidad de dañar al particular ha cambiado. En la actualidad se considera que también el particular puede causar daño al Estado. Con la característica de que, al ocasionar esta modalidad de daño, el particular que así actúa no sólo afecta el patrimonio de una entidad pública, sino también el patrimonio de todos.

 

Es deber de las entidades públicas ejercer el medio de control de reparación directa contra particulares, con el fin de obtener la indemnización de los daños[17] que les causen a sus bienes, derechos e intereses (inciso 3 del artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).

 

Este medio de control procederá frente aquellas acciones u omisiones de los particulares que causen un daño al patrimonio público en cualquiera de sus manifestaciones. En otras palabras, cuando una entidad pública identifique que su patrimonio se ha visto afectado por la acción de un particular, deberá demandarlo a través del medio de control de reparación directa y reclamar la indemnización de los perjuicios que corresponda.

 

En su momento, el derecho civil suministró los insumos para desarrollar la teoría de la responsabilidad extracontractual del Estado[18] y es también hoy el principal fundamento para desarrollar el régimen de responsabilidad extracontractual del particular que causa daño al Estado.

 

4. ELEMENTOS BÁSICOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LOS PARTICULARES.

 

El particular es responsable del daño ocasionado a una entidad pública cuando se configuran todos los elementos de la responsabilidad extracontractual del particular frente al Estado.

 

Los elementos de la responsabilidad extracontractual son: el daño, el hecho del particular que causó el daño, el nexo de causalidad y la atribución del deber de reparar. 

 

A continuación, se explicará cada uno de los elementos.

 

4.1. Daño

Este aparte expone una serie de pasos que conducen a identificar si la actuación del particular causó un daño a la entidad pública.

 

El daño es la aminoración al patrimonio de la entidad púbica, entendido como “toda lesión a los intereses lícitos de una persona, trátese de derechos pecuniarios o de no pecuniarios, de derechos individuales o de colectivos, que se presenta como la lesión definitiva de un derecho o como la alteración de su goce pacífico”.^[19]_.

 

Características:

 

a. Debe recaer sobre un bien a cargo de la entidad pública;

 

b. Solo puede ser alegado por quien efectivamente lo sufrió;

 

c. El daño que sufre la entidad puede ser directo o indirecto.

 

d. La afectación del bien debe ser apreciable materialmente de manera actual o futura.

 

- La afectación actual se da cuando ya se exteriorizó y consolidó. Por ejemplo, los gastos originados por el hecho dañino, el valor de un vehículo inutilizado por causa de un accidente, la pérdida de un inmueble, la falta de ganancia por un contrato que no se ejecutó.

 

- La afectación futura se trata de la posibilidad concreta de que el daño se prolongue en el tiempo o sobrevenga. Por ejemplo, pérdidas del canon de arrendamiento del inmueble afectado.

 

e. Es indispensable que la afectación al bien de la entidad pública sea la consecuencia de la acción que se imputa al particular.

 

f. No puede ser eventual, sino que tiene que ser cierto y demostrable, incluso cuando se trata de un daño futuro. No puede haber incertidumbre sobre el hecho dañoso y sus consecuencias ni estar sujeto a sospechas, hipótesis, suposiciones o conjeturas. Por ejemplo, si la entidad pública demandante alega haber sufrido un daño en un inmueble de su propiedad por cuenta de la inestabilidad de una obra privada contigua, no basta con probar la inestabilidad de la obra privada, sino que tendrá que acreditar que la estructura del activo se vio perjudicada.

 

g. La entidad pública tiene el deber de mitigar el daño, lo cual supone que debe abstenerse de ocasionar conductas que faciliten o profundicen la afectación al patrimonio público y realizar las gestiones adecuadas y oportunas para lograr las reparaciones a los bienes afectados para continuar con la prestación del servicio público.

  

h. La manifestación patrimonial del daño sufrido por la entidad pública es lo que se conoce como perjuicios. Por regla general, las personas jurídicas sólo pueden sufrir perjuicios materiales: daño emergente y lucro cesante^[20].

 

(i) El daño emergente es el perjuicio o la pérdida sufrida en el patrimonio de la víctima con ocasión del daño.

 

(ii) El lucro cesante es la ganancia o provecho que deja de reportarse como consecuencia del daño sufrido.

 

i. Los daños al buen nombre o “good will” pertenecen a la esfera de los perjuicios materiales. En efecto, así sean intangibles, dichos derechos “constituyen parte del acervo patrimonial de la persona jurídica, por lo tanto, si el daño producido por la entidad demandada generó un detrimento en aquellos bienes inmateriales, la condena deberá resarcir tanto el daño emergente, cuya tasación depende de los gastos en los que haya incurrido la persona jurídica para restablecer su buen nombre o good will, como el lucro cesante, enmarcado en lo que la persona jurídica afectada por la actuación de la entidad demandada haya dejado de percibir por el hecho dañino^[21]”.

 

j. Al ser personas jurídicas, las entidades públicas no sufren daño moral entendido como “la aflicción, la pena y el arbitramiento y la amargura sufridos por la persona como consecuencia del daño recibido^[22]”.

 

4.2. Hecho causante del daño

 

Este aparte expone una serie de pasos que conducen a identificar si la actuación del particular fue la que causó el daño a la entidad pública.

 

a. Lo primero que se debe determinar es que el daño sufrido por la entidad pública fue causado por la acción o la omisión de un particular.

 

La acción se verifica con la existencia de una conducta que genera un cambio en la realidad exterior. Por ejemplo, cuando un particular atenta contra la infraestructura de la red de energía eléctrica del Estado y, por ende, se causa un daño a los elementos con los cuales se presta el servicio e impiden el suministro de energía a la ciudadanía.

 

La omisión se constituye por la falta de la acción esperada o decretada, esto es, cuando el particular tenía el deber jurídico de actuar, tenía la capacidad para evitar o prevenir un daño y a pesar de ello, no lo hizo.

 

Por ejemplo, el artículo 6° de la Constitución Política consagra que los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Por su parte, el artículo 67 del Código de Procedimiento Penal establece el deber de todos los ciudadanos de denunciar ante las autoridades “los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio”. Si un particular llegara a tener conocimiento de un delito en cuya comisión pudieran afectarse bienes del estado y omitiere denunciarlo, podría comprometer su responsabilidad. Otro ejemplo, si un constructor omitiera el deber de realizar el estudio de suelos, da inicio a una obra y esta se derrumba, lo que causa un grave daño a la vía pública, puede ver comprometida su responsabilidad por omisión.

 

b. De manera general y para fines didácticos, entre los hechos que pueden causar daño al Estado figuran los siguientes casos:

 

(i) Actuaciones del particular a manera dolosa (esto es, cuando actúan con la intención de causar daño) o culposa (es decir, cuando en la actuación causante del daño hubo negligencia, imprudencia o impericia).

 

(ii) La actuación del particular encaminada a causar daño puede configurarse, por ejemplo, con la divulgación de información errada o falsa, la publicación y uso de documentos objeto de reserva, la apropiación o destrucción de bienes muebles o inmuebles, actos terroristas, actos de corrupción, ofrecimiento de dádivas, acceso a un sistema informático sin autorización, uso de software malicioso.

 

(iii) La inobservancia de los reglamentos se refiere al incumplimiento de una obligación prevista normativamente por un particular. Al respecto, se debe tener en cuenta que:

 

Los particulares tienen el deber general de cumplir la Constitución y las leyes (art. 95 C.P). Por ende, la conducta que se espera del particular frente al Estado es el cumplimiento de las normas y los deberes expresamente determinados en ordenamiento jurídico. Si existe un deber expreso y éste se ha incumplido y su inobservancia causa un daño a la entidad pública surge el correlativo deber del particular indemnizar los perjuicios ocasionados.

 

En todos los casos, es necesario a.) identificar la fuente de derecho que contiene el deber específico del particular (Constitución, ley, decreto, resolución, decisión judicial); b.) analizar las condiciones de tiempo, modo y lugar en la en las que el particular incumplió el deber; y, c.) verificar que disponía de los medios para cumplir con su obligación.

 

Cuando el deber se derive de un principio reconocido en una decisión judicial, es necesario identificar la regla jurisprudencial aplicable. Por ejemplo, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil, el abuso del derecho a litigar se configura cuando la respectiva parte actúa de manera negligente, temeraria o maliciosa para obtener una tutela jurídica inmerecida o cuando se aparta de los deberes que le imponen las normas procesales^[23]_.

 

Entre los deberes generales cuyo incumplimiento puede ocasionar un daño a las entidades públicas están el del respeto de los derechos ajenos y no abuso de los propios, la colaboración con el buen funcionamiento de la administración de justicia, la protección de los recursos culturales y naturales del país y, la conservación de un ambiente sano.

 

(iv) Eventos dañosos acaecidos en ejercicio de actividades peligrosas como la conducción de vehículos automotores por parte del particular, entre otras.

 

(v) La configuración de una conducta punible imputable a un particular. Por ejemplo, las conductas que configuran como delitos cuyo sujeto pasivo es la administración pública, o aquellos delitos al patrimonio económico y de la protección de la información y de los datos.

 

4.3. Nexo de causalidad

 

Debe existir una relación de causalidad entre la actuación del particular y el daño sufrido por la entidad pública, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

 

Para establecer la relación de causalidad entre la actuación del particular y el daño sufrido por la entidad, se recomienda:

 

a. Identificar el daño sufrido por la entidad conforme a las recomendaciones previstas en el punto 2.4.1. de este aparte del lineamento y la actuación del particular conforme al literal c de las características del daño.

 

b. Revisar si en la producción del daño pudieron concurrir otras actuaciones distintas a la acción u omisión del particular.

 

- Si el hecho que causó el daño es únicamente la actuación del particular se confirma la existencia del nexo causal.

 

- Si concurrieron otros hechos, además de la acción u omisión del particular, se debe determinar si, de acuerdo con las reglas de la experiencia, criterios de probabilidad, sentido de razonabilidad o prueba pericial, la actuación del particular es suficiente para atribuirle la responsabilidad, así sea parcial, por el daño sufrido.

 

- Si la conducta es suficiente, ha concluido el análisis respecto del nexo de causalidad.

 

- Si la conducta del particular no es suficiente para causar el daño, identifique las otras causas del daño, el actor que ejecutó la acción y su grado de participación.

 

- Si el otro actor que causó el daño es ajeno a la entidad pública dañada, entonces debe ser identificado con el fin de ser demandado en el proceso de reparación directa^[24]_.

 

- Si en ocurrencia del daño concurrió no solo la actuación del particular sino también la misma entidad pública dañada, entonces se debe tener en cuenta que en caso de condena se podría reducir la indemnización de los perjuicios acreditados^[25]_.

 

Es importante tener en cuenta que la relación causal no es un elemento suficiente para imponer al particular la obligación de reparar el daño, pues puede que físicamente la conducta del particular sea la causante del daño, pero no jurídicamente. Como también puede ocurrir que físicamente la conducta del particular no fue la causante del daño, pero jurídicamente el particular deba ser el responsable^[26]. Sucede así, por ejemplo, en caso de que el causante del daño haya actuado de manera coaccionada.

 

5. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LOS PARTICULARES FRENTE A LAS ENTIDADES PÚBLICAS.

 

La acción de reparación directa del Estado contra particulares se rige por un régimen distinto al de la acción de reparación directa de particulares contra el Estado.

 

En cuanto a la pretensión de reparación directa en contra del estado, la responsabilidad encuentra sustento en el Artículo 90^[27] de la Constitución Política, que señala que el estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, de lo cual se desprende, que para declarar la responsabilidad estatal se requiere la concurrencia de estos dos requisitos: (i) La existencia de un daño antijurídico; y, (ii)  que ese daño antijurídico le sea imputable a la entidad pública bajo cualquiera de los títulos de atribución de responsabilidad; es decir, por la falla del servicio, el daño especial, o el riesgo excepcional.  

 

Frente a la pretensión de reparación directa en contra del particular, como fue anunciado previamente, la responsabilidad extracontractual del particular frente al Estado se rige bajo el amparo del derecho civil. Los artículos 2341 a 2360 del Código Civil regulan la materia bajo el Título XXXIV denominado: Responsabilidad común por los delitos y las culpas.

 

En este régimen, la responsabilidad del particular encuentra su sustento general en el principio de convivencia social de “no dañar a nadie, no dañar a otro” que deviene del deber previsto en el numeral 1 del artículo 95 de la Constitución Política al señalar que toda persona tiene el deber de “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.

 

No obstante, como lo que se discute es la responsabilidad de un particular que no tiene ningún tipo de vinculo previo con la entidad pública afectada, el régimen sobre el cual se fundamenta, es el de responsabilidad civil extracontractual previsto en el Código Civil.

 

La doctrina ha clasificado los regímenes de responsabilidad civil extracontractual bajo la noción de responsabilidad directa, indirecta y ejercicio de actividades peligrosas.

 

En este acápite se usa la clasificación del apartado anterior, relacionado con si el particular actuó de manera directa (2.5.1.), si la persona o la cosa que ocasionó el daño estaba bajo la vigilancia o cuidado de un particular (2.5.2. y 2.5.3.), o si el daño fue producto del ejercicio de una actividad peligrosa (2.5.4.).

 

5.1. Responsabilidad por la actuación directa del particular

 

El fundamento de la responsabilidad directa está previsto en el artículo 2341 del Código Civil en los siguientes términos: “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

 

1. Debe ser Personal.

 

La responsabilidad directa tiene dos representaciones:

 

a) La ocasionada directamente por el particular como persona natural. En otras palabras, se trata de aquellos eventos en los que “el ejecutor material^[28]” del hecho que causa un daño es una persona natural.

 

b) La ocasionada por la persona jurídica. En relación con este tipo de responsabilidad, se destaca lo siguiente:

 

- La persona jurídica es directamente responsable por las actuaciones u omisiones de las personas vinculadas a ella, con independencia de si desempeñan labores de dirección o de subordinación (socios, administradores, empleados etc.)^[29].

 

- Se debe probar que el particular tiene una relación con la persona jurídica, v.gr, un contrato de trabajo, de asociación, de representación, etc. En otras ocasiones, la vinculación es netamente mercantil, v.gr., el vínculo entre la sociedad y un socio que no tiene un contrato laboral con la sociedad. Si no tiene prueba suficiente, el llamado a reparar debe ser la persona natural.

 

Con independencia de si el daño es causado por una persona natural o jurídica, el hecho causante del daño no necesariamente responde a un único momento de tiempo y lugar.

 

2. La afectación del bien debe ser apreciable materialmente, de manera presente o futura.

 

La producción del daño puede generarse con el despliegue de varias acciones u omisiones por parte de uno o varios empleados de la persona jurídica. La empresa que durante años ocasiona pequeños pero constantes vertimientos a una fuente de agua, hasta que finalmente la estropea, ejemplifica el caso.

 

3. Establecer si el particular actuó con dolo o culpa. 

 

Para determinar la responsabilidad directa de las personas naturales como de las jurídicas es importante establecer si el particular actuó con dolo o culpa. Para el efecto, se deben tener claros los siguientes aspectos:

 

El dolo es la intención positiva de inferir daño a la persona o propiedad de otro. Puede constituirse cuando se configuran dos elementos: (i) el intelectual, que se consolida cuando el particular sabe que la conducta o la omisión que se le imputa es errada; y (ii) el volitivo, que ocurre cuando, aun conociendo que la conducta o la omisión es errada, el particular la realiza u omite de manera voluntaria.

 

La culpa es la actuación imprudente, negligente o carente de pericia.

 

- En la responsabilidad civil extracontractual se aplica una noción objetiva y abstracta de culpa, es decir, que se “aprecia la culpa teniendo en cuenta el modo de obrar de un hombre prudente y diligente considerado como arquetipo[30]”.

 

- En otras palabras, en el ámbito extracontractual no se aplica la graduación de las culpas de grave, leve y levísima prevista en el Artículo 63[31] del Código Civil. Tanto la jurisprudencia^[32] como la doctrina han sostenido que en este tipo de responsabilidad la culpa no admite graduación, como si ocurre en materia de responsabilidad contractual.

 

Se trata de una definición de culpa jurídica, no moral, porque se le juzga objetivamente, comparando la conducta del victimario con la de un tipo abstracto, aquella que hubiera observado una persona diligente y prudente, colocada en las mismas circunstancias externas del victimario.

 

4. La responsabilidad directa se rige por la culpa probada. 

 

Es decir, la entidad pública tiene la carga de probar el daño, la culpa del particular y el nexo causal. Por su parte, el particular puede exonerarse de la responsabilidad cuando se acredite la ausencia de culpa, esto es, que el particular actuó con diligencia y prudencia, o la existencia de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o de un tercero.

 

5.2. Responsabilidad indirecta por el hecho ajeno

 

La responsabilidad por el hecho ocasionado por la persona bajo la vigilancia o cuidado del particular está prevista en el Artículo 2347[33] del Código Civil.

 

Para determinar la responsabilidad indirecta de las personas naturales es importante establecer, si la persona o cosa que ocasionó el daño estaba bajo la vigilancia o cuidado de ese particular.

 

Así, una persona puede estar bajo la vigilancia o cuidado de un particular en virtud de una relación de subordinación familiar, contractual o funcional. El grupo de menores de edad que vandalizan un bien del Estado ejemplifica el primer caso. El empleado que comete el acto dañoso en respuesta a las instrucciones que recibe de sus superiores ejemplifica el segundo. La sociedad subordinada que, por orden de la controlante, circula una información falsa sobre un programa público de vacunación ejemplifica el tercero.

 

Se presume que el particular obro con culpa. El ordenamiento jurídico presume que el particular obró con culpa[34], pues parte del supuesto de que estaba en la condición de prever o impedir el hecho ajeno que causó el daño, esto es, que no ejerció de manera adecuada la vigilancia y cuidado de las personas a su cargo.

 

Carga probatoria. Como el régimen de responsabilidad por el hecho ajeno es un régimen de presunción de culpa, la entidad pública demandante deberá acreditar el daño y el nexo causal. En este régimen no debe acreditar la culpa del particular, pues la misma se presume. Por su parte, el particular puede exonerarse de la responsabilidad si desvirtúa la presunción legal de culpa demostrando el cuidado requerido, necesario y proporcional que el hecho ameritaba. También, si se configura algunas de las causales de exoneración de responsabilidad: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o de un tercero.

 

5.3. Responsabilidad indirecta por el hecho de las cosas inanimadas y por los animales

 

a. La responsabilidad por el hecho ocasionado por las cosas inanimadas bajo la guarda y custodia del particular encuentra su fundamento en los artículos 2350[35] y 2355[36] del Código Civil.  La cosa que produce el daño debe ser de propiedad o estar en posesión del particular.

 

El daño que producen las cosas inanimadas se configura por la intervención relativamente autónoma y activa de las cosas que desbordan la actividad de las personas y el control material que el mismo ejerce sobre ellas. Por ejemplo, el ladrillo de una construcción de particular que cae sobre un bien del Estado.

 

Se presume que el particular obro con culpa. El ordenamiento jurídico presume que el particular obró con culpa[37], pues parte del supuesto de que el particular estaba en la condición de prever o impedir el hecho que causó el daño, esto es, que no ejerció de manera adecuada la guarda y custodia de las cosas a su cargo.

 

Carga probatoria. Como el régimen de responsabilidad por el hecho de las cosas inanimadas es un régimen de presunción de culpa, la entidad pública demandante deberá acreditar el daño y el nexo causal. En este régimen no debe acreditar la culpa del particular, pues la misma se presume. Por su parte, el particular puede exonerarse de la responsabilidad si demuestra que configura algunas de las causales de exoneración de responsabilidad: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o de un tercero.

 

b. La responsabilidad por el hecho ocasionado por los animales bajo la guarda y custodia del particular está regulada en los artículos 2353^[38] y 2354^[39] del Código Civil.

 

El animal que produce el daño debe ser de propiedad o estar en posesión o tenencia del particular.

 

Se presume que el particular obro con culpa. El ordenamiento jurídico presume que el particular obró con culpa^[40], pues parte del supuesto de que el particular estaba en la condición de prever o impedir el hecho que causó el daño, esto es, que no ejerció de manera adecuada la guarda y custodia respecto los animales a su cargo.

 

Carga probatoria. Como el régimen de responsabilidad por el hecho de los animales es un régimen de presunción de culpa, la entidad pública demandante deberá acreditar el daño y el nexo causal. En este régimen no debe acreditar la culpa del particular, pues la misma se presume. Es decir, que la entidad pública tiene la carga de probar el daño y el nexo causal entre este y el hecho dañoso. Por su parte, el particular puede exonerarse de la responsabilidad si demuestra la ausencia de culpa, esto es, que el particular actuó con diligencia y prudencia, o la existencia de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o de un tercero.

 

Si el daño fue causado por un animal fiero, el demandado solo se podrá exonerar si demuestra algunas de las causales de exoneración de responsabilidad: fuerza mayor, caso fortuito, hecho exclusivo de la víctima o de un tercero[41].

 

5.4.  Responsabilidad por actividades peligrosas

 

La responsabilidad de los particulares por daños causados en ejercicio de actividades peligrosas se fundamenta en el artículo 2356[42] del Código Civil, la cual está dada por la inobservancia del particular del deber de custodia y guarda de la actividad peligrosa[43].

 

La actividad que causó el daño debe corresponder a la descripción de una actividad peligrosa, esto es, aquella que comporta un peligro potencial e inminente de causar un daño a los bienes e intereses tutelados por el ordenamiento jurídico.

 

La jurisprudencia ha caracterizado la actividad peligrosa de la siguiente manera[44]^:

 

- La peligrosidad de una actividad es una cuestión de hecho que solo puede resolverse en un caso concreto.

 

- Se consideran peligrosas las actividades producidas con fuerzas mecánicas, electromecánicas o electromagnéticas o energías superiores a la del hombre.

 

Con base en esas características, entre los ejemplos típicos de las actividades peligrosas están: la manipulación de armas de fuego, la conducción de vehículos (autos, aviones, ferrocarril, tractor); las obras de construcción, la generación, transformación, transmisión y distribución de energía eléctrica.

 

La jurisprudencia en materia civil ha entendido que el artículo 2356 del Código Civil tiene sustento en la teoría del riesgo y no en la culpa. Para la Corte Suprema de Justicia, sobre el autor del daño reposa una presunción de responsabilidad^[45]. En otras palabras, para este tipo de responsabilidad solo basta probar que el daño fue causado por el ejercicio de una actividad peligrosa. El demandado solo se podrá exonerar por la configuración de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho exclusivo de un tercero.

 

6. ALGUNOS ELEMENTOS PROCESALES QUE SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA EL INICIO DEL MEDIO DE CONTROL CON LA PRETENSIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA.

 

En esta última parte se expondrán unas recomendaciones a tener en cuenta antes de la presentación de la demanda con la pretensión de reparación directa contra particulares iniciadas por las entidades públicas.

 

a. El medio de control de reparación directa contra particulares ante la jurisdicción contencioso administrativa no es procedente no debe ser iniciado cuando:

 

- Se trate de daños producidos por particulares que desarrollan la gestión fiscal, esto es, aquellos que tengan poder decisorio o la titularidad sobre fondos o bienes del Estado puestos a su consideración. En estos casos proceden los procesos de responsabilidad fiscal.

 

- Se trata de controversias de responsabilidad extracontractual de entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradores, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera^[46].

 

- La orden de reparación del daño se satisfizo en instancia penal a la que se refieren los artículos 102 y s.s. de la Ley 906 de 2004.

 

- El particular es un agente de la entidad pública o cumple funciones públicas. En estos casos, se debe evaluar si procede una acción de repetición, un proceso disciplinario o el medio de control de controversias contractuales.

 

- La reparación se hubiere obtenido por un medio alternativo de solución de controversias.

 

- Existe pleito pendiente, esto es, un proceso en curso con la pretensión de reparación directa entre las mismas partes y por idénticas pretensiones.

 

- Existe cosa juzgada, esto es, una sentencia en la cual se definió la pretensión de reparación directa, y demás pretensiones, entre las mismas partes.

 

b. El medio de control de reparación directa no debe haber caducado. Para el efecto, la demanda se debe presentar “dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia”^[47].

 

c. El régimen de responsabilidad extracontractual del Código Civil prevé, en el Artículo 2358^[48], los términos de prescripción de la acción de reparación en materia civil.

 

d. En los términos del numeral 1° del artículo 161[49] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial es facultativo en los procesos de reparación directa en los que quien demande sea una entidad pública. En caso de que la entidad pública decida adelantar este trámite, se deben determinar los márgenes de negociación que no afecten el patrimonio estatal.

 

e. Se deben relacionar las pruebas allegadas y solicitar la práctica de aquellas que se requieran para comprobar la existencia de cada uno de los elementos de la responsabilidad del particular y la cuantía del perjuicio.

 

f. Los medios probatorios aportados y cuya práctica se solicita deben ser pertinentes, necesarios y conducentes^[50] para probar la responsabilidad extracontractual del particular y los perjuicios sufridos por la entidad pública.

 

g. Se debe establecer de forma razonable la cuantía con base en el monto de los perjuicios causados^[51].

 

IV. CRONOGRAMA PARA SU DESARROLLO.

 

Las medidas y recomendaciones establecidas en el presente Acuerdo deben implementarse de manera inmediata, para que en el evento de llegar a tenerse conocimiento de una conducta lesiva al patrimonio de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C., se pueda proceder al estudio de la misma y de ser el caso, hacer uso del medio de control de Reparación Directa. 

 

V. INDICADORES PARA SU VERIFICACIÓN.

 

El seguimiento y evalución (sic) de política debe arrojar resultados concretos en cuanto al cumplimiento del deber de solicitar la reparación del daño cuando el patrimonio de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C., resulte afectado por la actuación de un particular.

 

Toda vez que la Empresa no ha iniciado ningún proceso en calidad de demandante en el ejercicio del medio de control de reparación directa, los resultados esperados con la implementación de esta política tienen un matiz eminentemente preventivo, por cuanto se trata de garantizar a futuro la protección del patrimonio de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C, con ocación (sic) de los daños que los particualares (sic) puedan causar al mismo, con su acción u omisión.  

 

En este orden de ideas, el indicador de la presente política debe estar enfocado en el numero de casos que las diferentes áreas de la Empresa reporten como causantes de daño al patrimonio de la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C., versus, el numero de acciones de reparación directa que se inicien en contra de particulares.      

 

VI. IMPLEMENTACIÓN DE LA POLÍTICA.

 

Con el fin de dar cumplimiento a la política al interior de la Empresa, esta se debe poner en conocimiento de los servidores públicos, trabajadores oficiales y contratistas, para que hagan uso de los argumentos aquí expuestos, con el fin de cumplir con su deber de proteger el patrimonio que se le ha asignado a la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Bogotá D.C, para el cumplimiento de sus funciones.

 

VII. ÁREAS QUE DEBEN INTERVENIR.

 

Conforme lo previsto en los Acuerdos 004 de 2016, referidas a la estructura organizacional de la Empresa, las áreas que deben intervenir en la implementación de esta política son:

 

4.2.1. Despacho Gerencia General

 

4.2.2. Oficina Asesora de Comunicaciones

 

4.2.3. Oficina Asesora de Control Interno

 

4.2.4. Oficina de Gestión Social 

 

4.2.5. Subgerencia de Gestión Urbana

 

4.2.6. Subgerencia de Gestión Inmobiliaria

 

4.2.7. Subgerencia de Desarrollo de Proyectos 

 

4.2.8. Subgerencia Jurídica 

 

4.2.9. Subgerencia de Gestión Corporativa

 

5.8.10 Subgerencia de Planeación y Administración de Proyectos

 

5.8.11 Dirección Comercial 

 

5.8.12 Dirección de Gestión Contractual 

 

5.8.13 Dirección de Predios  

 

ARTÍCULO 2°. La presente política fue discutida y aprobada por los miembros del Comité en sesión del 29 de julio de 2022 y regirá a partir de su expedición.

             

CAROLINA JARAMILLO RESTREPO

 

PRESIDENTE COMITÉ

 

Delegada del Gerente General

 

ADRIANA SÁNCHEZ ARCILA

 

SECRETARIA TÉCNICA

NOTA: Ver norma original en Anexos.

 

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