RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Señor

Avenida 19 101-35

Ciudad

Referencia: Radicación 2002ER41316 del 15 de julio de 2002.

Ver el Concepto de la Secretaría de Hacienda 1210 de 1996

Respetado Señor Salcedo:

De conformidad con el Artículo 19 del Decreto Distrital 270 de 2001, corresponde a esta Oficina interpretar de manera general y abstracta las normas tributarias y mantener la unidad doctrinal de los impuestos que administra la Dirección Distrital de Impuestos.

El artículo 49 de la Ley 643 de 2001 establece que los juegos de suerte de azar no pueden ser gravados por ningún tipo de impuesto departamental, municipal o distrital.

SE PREGUNTA

¿Esta disposición establecida para los juegos de suerte y azar aplica para los juegos de habilidad y destreza, suerte y habilidad, casualidad y destreza y otros pasatiempos considerados como juegos?, para efectos de la aplicación de esta Ley en el Distrito Capital en cuanto hace referencia a los impuestos de Azar y Espectáculos y el impuesto de Industria y Comercio?

El artículo 49 de la Ley 643 del 16 de enero de 2001 "Por la cual se fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, en su artículo 49 establece:

"Artículo 49. Prohibición de gravar el monopolio. Los juegos de suerte y azar a que se refiere la presente ley no podrán ser gravados por los departamentos, distrito o municipios, con impuestos, tasas o contribuciones, fiscales o parafiscales distintos a los consagrados en la presente ley. La explotación directa o a través de terceros de los juegos de suerte y azar de que trata la presente ley no constituye hecho generador del Impuesto sobre las Ventas IVA.

Los Juegos de Suerte y Azar cuyos derechos de explotación no hayan sido establecidos en esta ley, causarán derechos de explotación equivalentes por lo menos, al diecisiete por ciento (17%) de los ingresos brutos."

Se concluyó entonces interpretando esta ley, en cuanto respecta de manera específica a los juegos de suerte y azar en el concepto 905 de abril 4 de 2001, y su no sujeción a los Impuestos de Azar y Espectáculos e Industria y Comercio que:

"Del texto de la norma transcrita se desprende que es clara la voluntad del legislador de prohibir el establecimiento de cualquier tipo de gravamen perteneciente a las entidades territoriales sobre los juegos de suerte y azar.

Por lo cual se tenemos el artículo 49 de la Ley 643 de 2001 en este instante goza de vigencia y por lo tanto su aplicabilidad en el Distrito Capital es de estricto cumplimiento, para todos los impuestos de los que es sujeto activo el Distrito Capital, como lo es el Impuesto de Industria y Comercio y el Impuesto de Juegos fusionado actualmente en el Impuesto de Azar y espectáculos.

Es necesario aclarar que en cuanto respecta al impuesto de Espectáculos Públicos unificado para efectos de recaudo con el impuesto de juegos de suerte y azar en el denominado impuesto de Azar y Espectáculos por el Acuerdo 28 de 1995, goza de plena vigencia, y su declaración y pago obliga a los contribuyentes de este tributo que ejecuten actividades gravadas con el mismo."

Ahora bien, como el nuevo interrogante surge sobre la aplicación de esta disposición a otro tipo de juegos no considerados de suerte y azar, debemos entonces proceder a recordar cual es el ámbito de aplicación de esta ley:

Al respecto, el artículo 5º de la ley en comento define los juegos de suerte y azar así:

"Artículo 5°. Definición de juegos de suerte y azar. Para los efectos de la presente ley, son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales, según reglas predeterminadas por la ley y el reglamento, una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.

Son de suerte y azar aquellos juegos en los cuales se participa sin pagar directamente por hacerlo, y que ofrecen como premio un bien o servicio, el cual obtendrá si se acierta o si se da la condición requerida para ganar.

Están excluidos del ámbito de esta ley los juegos de suerte y azar de carácter tradicional, familiar y escolar, que no sean objeto de explotación lucrativa por los jugadores o por terceros, así como las competiciones de puro pasatiempo o recreo; también están excluidos los sorteos promocionales que realicen los operadores de juegos localizados, los comerciantes o los industriales para impulsar sus ventas, las rifas para el financiamiento del cuerpo de bomberos, los juegos promocionales de las beneficencias departamentales y los sorteos de las sociedades de capitalización que solo podrán ser realizados directamente por estas entidades.

En todo caso los premios promocionales deberán entregarse en un lapso no mayor a treinta (30) días calendario.

(...)"

Como se aprecia, la aplicación de la ley hace referencia exclusiva a los juegos de suerte y azar dejando de lado en la aplicación de la misma lo concerniente a otros tipos de juegos llámense de habilidad, destreza, fuerza, conocimiento, etc., incluso definiéndose en el inciso 5º del artículo trascrito que en cuanto hace referencia a los juegos deportivos, y los de fuerza, habilidad o destreza, estos se seguirán rigiendo por las normas propias.

En este orden de ideas y con el fin de dilucidar a cual tipo de juegos no le es operable la restricción contenida en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, nos permitimos transcribir apartes del concepto remitido mediante oficio 1316 del 18 de marzo de 2001, por el Doctor GUSTAVO GOMEZ MATEUS, Jefe de la Oficina Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de Salud, y el cual se consideró:

"De acuerdo con los vocablos utilizados en los antecedentes de la consulta, se torna imperioso, verificar conforme con el Diccionario de la Real Academia" los siguientes términos:

Habilidad: Capacidad, inteligencia y disposición para una cosa.

Destreza: Habilidad, arte, primor ó propiedad con que se hace una cosa.

Juegos de suerte: Cada uno de aquellos cuyo resultado no depende de la habilidad o destreza de los jugadores, sino exclusivamente del acaso o de la suerte.

Casualidad: Combinación de circunstancias que no se pueden prever ni evitar.

Azar: Casualidad ó caso fortuito.

Pasatiempo: Diversión y entretenimiento en que se pasa el rato.

Recreo: Sitio o lugar apto o dispuesto para la diversión:

En este punto es necesario advertir que la Ley 643 de 2001, regula lo atinente al régimen propio del Monopolio Rentístico de los juegos de suerte y Azar.

Son juegos de suerte y azar, los definidos en el artículo 5º de la Ley de Régimen Propio, en ellos impera fundamentalmente como el elemento predominante de acierto de resultados, la suerte, el azar o la casualidad no la habilidad ni destreza.

En el inciso final del artículo ibídem, señala que los juegos deportivos, de fuerza o destreza, se regirán por las normas que le son propias y por las policivas pertinentes, ésta afirmación legal significa que en principio dichos "concursos de habilidad" no están inmersos dentro de la órbita del monopolio de los juegos de suerte y azar.

Entonces, en concepto de esta oficina, dentro del universo de los juegos existen diferentes especies entre las cuales se encuentran los de suerte y azar, habilidad, fuerza, los deportivos, etc, En Colombia, por previsión constitucional se tienen que las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas...

No obstante los anteriores enunciados, se debe concluir que la inferencia lógica a que debe someterse el interprete de la ley, se ceñirá inicialmente al significado natural y obvio de las palabras y luego, en el caso particular, a la preponderancia del elemento de acierto del resultado del evento o juego.

(...)

En lo que respecta a la pregunta correspondiente al literal a) es necesario precisar que existen maquinas electrónicas tragamonedas (M.E.T.) que se encuadran dentro de la órbita de los juegos de suerte y azar, por cuanto el elemento de acierto no depende ni de la habilidad ni destreza del jugador y la única competente para autorizar su operación es la Empresa Territorial para la Salud - ETESA, en tanto se trata de una modalidad de juego localizado.

En los demás literales e incluso al referirse usted, como intérprete de la ley, en reiterados apartes de su consulta a la habilidad, destreza, capacidad técnica y conocimientos con los que debe contar el participante del evento y así mismo al mencionar que el derecho u opción a participar no le asiste al jugador o a terceros una causa lucrativa (literal b) a priori se puede considerar que las circunstancias antes señaladas indican que el juego no se enmarca dentro de los de suerte y azar. (...)"

En este mismo sentido se pronunció ETESA a través de su Oficina Asesora Jurídica¹, ya que concluyó:

"Así las cosas, y tomando en consideración que en los eventos referidos en su escrito, tal y como se expresó, la obtención de un mayor período de tiempo (en el primer caso), un obsequio (en el segundo) y dineros u objetos o derechos de valor representativo (en el tercero), obedecen a la técnica empleada, conocimientos, habilidad, destreza o capacidad física o intelectual del jugador, es claro que los mismos no serían cobijados por las disposiciones contenidas en la Ley 643 de 2001, sino por las normas que le sean propias, ya que como su nombre lo indica, en ella se consagró el régimen aplicable a los juegos considerados como de suerte y azar, o sea, aquellos que de conformidad con la definición anterior cumplen con las condiciones allí dispuestas, siendo la de mayor relevancia el hecho que el resultado o el acierto de las condiciones previamente fijadas dependa de la suerte, el azar o la casualidad (conceptos definidos en el escrito de la Supersalud, no ameritando nuevamente su tratamiento) y no de las aptitudes o capacidades con que cuenta la persona, las cuales de una forma u otra generan un resultado previsible. En conclusión, los juegos referidos por usted en tales circunstancias, no serían objeto de aplicación de la citada ley."

De los conceptos trascritos podemos concluir que la aplicación de la ley es exclusiva a los juegos de suerte y azar, entendidos los mismos conforme a la definición que de ellos hace la Ley 643 de 2001, como aquellos en donde una persona, que actúa en calidad de jugador, realiza una apuesta y /o paga por el derecho a participar, a otra persona que actúa en calidad de operador, que le ofrece a cambio un premio, en dinero o en especie, el cual ganará si acierta, dados los resultados del juego, no siendo este resultado previsible con certeza, por estar determinado por la suerte, el azar o la casualidad.

Así mismo, tenemos entonces que aquellos juegos en donde los factores predominantes sean otros como la fuerza, la habilidad, la destreza, el conocimiento, técnica empleada o la capacidad física o mental del participante, no están inmersos dentro de la orbita de aplicación de la ley y por ello no se encuentran dentro del conglomerado restringido e integrante del monopolio rentístico, de tal suerte que al encontrarse aquellos juegos tales como maquinas electrónicas, juegos de video (diferentes a los de exclusiva suerte y azar, como son a manera de ejemplo los tragamonedas - 777), juegos de puntería, de simple fuerza, conocimiento específico, por fuera de la órbita de la restricción determinada en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, por lo cual los ingresos obtenidos por su realización o ejecución en jurisdicción del Distrito Capital se encontrarán entonces gravados en los impuestos de azar y espectáculos e industria y comercio.

En este sentido se amplia el concepto 905 del 4 de abril de 2001, y se modifica en lo pertinente el concepto 935 del 3 de octubre de 2001.

Esperamos de esta forma haber atendido en debida forma su consulta.