DIRECTIVA 021 DE 2023

(Diciembre 29)

PARA: DIRECTORES(AS) JURÍDICOS(AS) Y JEFES DE OFICINA JURÍDICA DE LAS SECRETARÍAS DE DESPACHO, DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS, ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, SOCIEDADES PÚBLICAS, SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL DISTRITO, SUBREDES INTEGRADAS DE SERVICIOS DE SALUD, VEEDURÍA DISTRITAL, CONTRALORÍA DISTRITAL Y PERSONERÍA DE BOGOTÁ.

DE: SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL  

ASUNTO: LINEAMIENTOS EN MATERIA DE ACCIÓN DE REPETICIÓN.

Radicación No. 2-2023-27148

De conformidad con las competencias atribuidas a la Secretaría Jurídica Distrital, especialmente las contenidas en el Acuerdo Distrital 638 de 2016 y Decreto Distrital 323 de 2016[1], en cuanto a la función de adoptar y ejecutar las políticas en materia de gestión judicial y de prevención del daño antijurídico, coordinar y formular la política jurídica en el Distrito capital en la elaboración  de estudios que beneficien y soporten la gestión de las oficinas jurídicas del Distrito, impartiendo los lineamientos y políticas pertinentes entre otros asuntos, esta entidad se permite expedir las siguientes directrices en materia de acción de repetición, con el fin de apoyar, orientar y asesorar la gestión de las entidades y organismos distritales.

En línea con lo anterior, se expidió el Decreto Distrital 556 de 2021, el cual adoptó el Plan Maestro de Acciones Judiciales para la Recuperación del Patrimonio del Distrito Capital, instrumento jurídico que consagra políticas, acciones y estrategias para recuperar recursos públicos a través del ejercicio eficiente de la gestión extrajudicial y judicial en calidad de accionantes o demandantes en procesos contenciosos o por medio de la constitución como víctima o parte civil en procesos penales. Puntualmente, el mencionado Decreto establece las actuaciones a realizar en la acción de repetición (artículo 37), las actuaciones a realizar en el llamamiento en garantía con fines de repetición (artículo 38) y las actuaciones a realizar en el llamamiento en garantía (artículo 39).

I. Aspectos generales

La acción de repetición tiene su origen en el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 según el cual prevé que «(…) de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.»

El Consejo de Estado determina que la acción de repetición se constituye como un:

«Mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos, tiene el derecho-deber de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que se declare responsable al sujeto que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual el Estado ha respondido.»  (CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, 52001-23-31-000-1997-08750-01(25839), 1997)

Por su parte, la Ley 678 de 2001 [2]establece en el artículo 2 que la acción de repetición:

«(…) es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o exservidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.»

En el mismo sentido la norma en cita refiere que «el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición.» 

Por su parte la Ley 1437 de 2011 en su artículo 142 estipula que la acción de repetición procederá:

«Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.»

En el mismo sentido estipula la misma disposición normativa que la repetición como acción «también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía»

En efecto, la acción de repetición se configura como un mecanismo legal a través del cual la administración obtiene el reintegro del monto que ha debido pagar por concepto de indemnización con ocasión a los daños antijurídicos que haya causado un servidor, ex servidor o un particular en ejercicio de funciones públicas.

Los organismos de control han realizado la revisión especial a las entidades y organismos del Distrito Capital en cuanto a las actividades relacionadas con la acción de repetición, en el entendido que esta acción surge como consecuencia de las condenas a las que han sido avocadas varias entidades. Esta situación ha revelado  la necesidad de crear un instrumento que además de recopilar los distintos instrumentos jurídicos vigentes, identifique las causas y sub-causas que han llevado a decisiones desfavorables por parte de los despachos judiciales en procesos ante la jurisdicción contencioso administrativa, seguido de la identificación de las características especiales que giran en torno a la procedencia, trámite y demás aspectos propios de la acción de repetición, para finalmente generar recomendaciones a las entidades en el Distrito Capital.

II. Revisión de Sentencias

Con el objetivo de analizar a profundidad los aspectos fundamentales y las consideraciones relacionadas con las decisiones proferidas por los despachos judiciales en relación con la acción de repetición, se llevó a cabo una consulta en el Sistema de Información de Procesos Judiciales del Distrito Capital, identificando 552 sentencias de las cuales 290 resultaron en fallos desfavorables.

Una vez realizada la selección de este grupo, se decidió analizar aquellas en cuyo evento las entidades presentaban mayor litigiosidad y reiteración de causas, concentrándose el análisis en 79 fallos desfavorables.  No obstante, durante el estudio, se identificó que en 26 procesos con decisiones desfavorables no se ubicaron los fallos proferidos por los despachos judiciales, aspecto que limitó el análisis de esta información. 

En relación con los procesos restantes se pueden destacan los siguientes aspectos:

Tabla 1- Aspectos concurrentes evidenciados en los fallos desfavorables

NOTA. La anterior tabla describe la información en términos generales sobre los aspectos que fueron concurrentes en varias sentencias falladas de manera desfavorable contra el D.C.

Los anteriores aspectos, fueron armonizados con la necesidad de generar nuevos lineamientos para las entidades del Distrito Capital y convocan a revisar los aspectos característicos de la acción de repetición como se detalla a continuación.

III. Sujetos de la acción de repetición

3.1. Legitimación por activa

El artículo 4º de la Ley 678 de 2001 dispone que es deber de las entidades públicas ejercer la acción de repetición o el llamamiento en garantía, de tal suerte que su incumplimiento se constituye como una falta disciplinaria.  Sin embargo, la decisión sobre la procedencia de estos mecanismos está a cargo de los comités de conciliación de las entidades públicas, a quienes les compete: «adoptar la decisión respecto de la acción de repetición y dejar constancia expresa y justificada de las razones en que se fundamenta.»

Por su parte el artículo 125 de la Ley 2220 de 2022[3], establece que:  

«Los Comités de Conciliación de las entidades públicas deberán realizar los estudios pertinentes para determinar la procedencia de la acción de repetición.

Para ello, el ordenador del gasto, al día siguiente al pago total o al pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, de una conciliación, condena o de cualquier otro crédito surgido por concepto de la responsabilidad patrimonial de la entidad, o al vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas conforme lo establece la Ley 1437 de 2011, o la norma que la sustituya o modifique, lo que suceda primero, deberá remitir el acto administrativo y sus antecedentes al Comité de Conciliación, para que en un término no superior a cuatro (4) meses se adopte la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición y se presente la correspondiente demanda, cuando la misma resulte procedente, dentro de los dos (2) meses siguientes a la decisión.»

Así las cosas, el comité de conciliación cuenta con cuatro (4) meses desde el pago total o el pago de la última cuota efectuado por la entidad pública, para adoptar la decisión motivada de iniciar o no la acción de repetición, mientras que para el ejercicio de este proceso la entidad pública, cuenta con seis (6) meses contados a partir del último pago o del pago total del valor objeto de la condena o del acuerdo conciliatorio o mecanismo de resolución de conflictos aplicado, aspecto sobre el cual la Oficina de Control Interno tiene el deber de verificarlo.

Si la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el respectivo pago no iniciare la acción de repetición en el término anteriormente citado, el Ministerio Público y el Ministerio de Justicia y del Derecho, a través de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o quien haga sus veces, podrán ejercitarla de manera directa. No obstante, y en términos del parágrafo 1 artículo 41 de la Ley 2195 de 2022 «Cualquier persona podrá requerir a las entidades legitimadas para que instauren la acción de repetición».  A su turno, en el parágrafo 2 ibídem, la norma destaca que, si la acción de repetición no se inicia en los términos establecidos el representante legal de la entidad directamente perjudicada con el pago de la suma de dinero, estará incurso en falta disciplinaria.

3.2. Legitimación por pasiva

3.2.1. Servidor o ex servidor público

El artículo 6 de la Constitución Política de Colombia señala que los servidores públicos son responsables por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones y en el mismo sentido el artículo 122 ibídem, prevé que no «existirá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento (…)» y el artículo 123 Superior indica que «Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento».

Por su parte, el artículo 2 de la Ley 678 de 2001 refiere que la acción de repetición «deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.»

De manera particular el parágrafo 3º del artículo 2 y el parágrafo 1º del artículo 7° de la Ley 678 de 2001, establecen la posibilidad del ejercicio de la acción de repetición o el llamamiento en garantía contra los funcionarios de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, el Presidente o el Vicepresidente de la República o quien haga sus veces, Senadores y Representantes, Ministros del despacho, directores de departamentos administrativos, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Defensor del Pueblo, Magistrados de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo Superior de la Judicatura, de los Tribunales Superiores del Distrito Judicial, de los Tribunales Administrativos y del Tribunal Penal Militar.

Finalmente, en lo relacionado con los sujetos titulares de la acción de repetición y el llamamiento en garantía el parágrafo 4º del artículo 2 ibídem involucra al delegante y al delegatario, quienes son llamados a responder en los términos de la ley en cita.

3.2.2.  Los particulares

Encontramos que en el ámbito de la responsabilidad y el ejercicio de la acción de repetición y llamamiento en garantía, no solo es atribuible a los servidores o ex servidores públicos, para el caso, la responsabilidad también se extiende a los particulares, definidos en el parágrafo 1º del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, esto es: «el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales. (…)»

Conforme con lo expresado son llamados a responder el servidor o ex servidor público, el particular, los funcionarios de la rama judicial, de la rama legislativa y los de la justicia penal militar.

IV. Requisitos de procedencia de la acción de repetición

El artículo 142 de la Ley 1437 de 2011 establece los presupuestos necesarios para que las entidades del Estado inicien la acción de repetición, así:

- La existencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos.

- Que ésta sea generada a causa de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas.

- Existencia del certificado del pagador, tesorero o servidor público donde conste que la entidad realizó el pago.

Esta última condición guarda armonía con los previsto en el numeral 5 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, en cuyo evento «5. Cuando el Estado pretenda recuperar lo pagado por una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, se requiere que previamente haya realizado dicho pago.»

Según la sentencia emitida por Consejo de Estado (2013) se constituyen como elementos para determinar la prosperidad de la acción de repetición formulada por el Estado:

«i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena (…) ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. (…) iii) El pago efectivo realizado por el Estado. (…) iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.» (CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, 19001-23-31-000-2008-00125-01(46162), 2013).

En línea con lo anterior, la misma autoridad judicial en sentencia de febrero veinticuatro (24) de dos mil dieciséis (2016) identificó cinco requisitos a saber:  

«La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado y v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.» (CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, 25000-23-26-000-2006-02240-01(38800), 2016).

En consideración a lo anterior, son varios los elementos constitutivos necesarios para que en efecto proceda la acción de repetición por parte del Estado y de los cuales es dable ahondar sobre cada uno de ellos:

1. La existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente.

Este requisito se refiere la existencia de una condena a través de pronunciamiento de autoridad judicial, en el cual se establece la responsabilidad de la entidad estatal demandada y se le ordena reparar un daño antijurídico causado a un particular, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto.

2. El pago de la indemnización por parte de la entidad pública.

La Ley 1437 de 2011 establece en su artículo 161, los requisitos previos para demandar, de tal suerte que en el numeral 5 estipula que cuando «el Estado pretenda recuperar lo pagado por una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, se requiere que previamente haya realizado dicho pago.» Esto es si no se ha realizado pago material de la obligación no existe mérito para poder repetir, por ello en armonía con el artículo 142 de la norma ibídem, es necesario el certificado del pagador o tesorero, instrumento este, que se constituye como prueba para iniciar el proceso.

3. La calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública.

Se trata de una acción personal ya que recae directamente contra un agente o exfuncionario del Estado o particular en ejercicio de función pública, en la que se debe valorar y juzgar su comportamiento, de manera que en la demanda se debe acreditar la forma de vinculación que sostuvo o sostiene con la entidad demandante, la actuación u omisión debe ser materia de prueba «con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado» (CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, 68001-23-31-000-2008-00492-01(56284), 2016).

4. La culpa grave o el dolo en la conducta del demandado y 5) Que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico.

En este caso, tanto el dolo como la culpa grave constituyen el elemento subjetivo que debe estar acreditado para que sea viable la acción de repetición, como quiera que como ya se explicó, se trata de una acción personal.

Este presupuesto procesal es uno de los más determinantes en la configuración de la acción de repetición, y el más difícil de demostrar por las entidades demandantes, quienes deben realizar un estudio serio de culpabilidad, para probar si el funcionario obró con culpa grave o dolo.

Al respecto el artículo 5° de La Ley 678 de 2001 modificado por el artículo 39 de la Ley 2195 de 2022, refiere que la «conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.» por lo tanto, establece como presunciones de dolo las siguientes causas:

«1. Que el acto administrativo haya sido declarado nulo por desviación de poder, indebida motivación, o falta de motivación, y por falsa motivación.

2. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

3. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia contrario a derecho en un proceso judicial.

4. Obrar con desviación de poder.»

Frente a las presunciones para la culpa la Ley 678 de 2001 en su artículo 6 modificado por el artículo 40 de la Ley 2195 de 2022 refiere que la culpa sobre la conducta del agente del Estado se materializa «cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la Ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.»

En este punto se debe establecer con claridad si el comportamiento doloso o culposo del agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública, fue el causante del daño antijurídico, y si su conducta fue determinante en la producción del mismo.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado (2020) las causas de presunción de dolo y culpa grave establecidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 corresponden a presunciones de tipo legal cuya finalidad es la de dotar de eficacia la acción de repetición y la responsabilidad civil de los servidores frente a las condenas generadas en razón a su acción u omisión. Así las cosas, al tratarse de presunciones legales, la administración únicamente debe asumir la carga de probar el supuesto de hecho en el que se sustenta la presunción, de manera que, el demandado puede eximirse de responsabilidad acreditando «bien la inexistencia del hecho que le da base a la presunción o de las circunstancias en las que se configuró aquel» (CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, 25000-23-36-000-2015-02160-01 (62212), 2020).

En ese sentido, las causas de presunción de dolo y culpa grave no constituyen en sí mismas un juicio anticipado o una imputación automática de responsabilidad, pues el demandado tiene la posibilidad de desvirtuar probatoriamente tales presunciones.

Con todo y lo anterior, las presunciones legales determinadas en la Ley 678 de 2001 no son las únicas sobre las cuales es posible establecer que el servidor o ex servidor actuó con culpa grave o dolo, es decir que, no integran una lista taxativa que limite las conductas que puedan ser calificadas como dolosas o gravemente culposas. Por el contrario, de conformidad con las funciones asignadas a los servidores públicos en el respectivo reglamento o manual, estos pueden incurrir en diferentes conductas que eventualmente se enmarquen dentro de la culpa grave o el dolo, sin embargo, « no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta» (CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, 25000-23-26-000-2011-00478-01(48384), 2014).

En este orden de exposición es necesario estudiar las funciones a cargo del servidor o ex servidor público y si se presentó un incumplimiento de las mismas debido a:

«una actuación consciente y voluntaria del agente, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas - actuación dolosa -, o si al actuar, pudo prever la irregularidad en la que incurriría y el daño que podría ocasionar, y aun así no lo hizo, o confió en poder evitarlo -actuación culposa-» (CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, 76001-23-31-000-2007-01645-01, 2017).

Finalmente, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU354/20 refiere sobre el rol “que desempeña el juez de lo contencioso administrativo para establecer no sólo la corrección formal de la acusación, sino también para desarrollarla en términos que permitan que la figura se aplique en su sentido constitucional, esto es: (i) con rigor en la protección del patrimonio público y de la moralidad administrativa y (ii) en armonía con las funciones que le son propias (resarcitoria, preventiva y retributiva), (iii) pero con pleno respeto por la posición del servidor público, quien tiene derecho a un estricto juicio de atribución de responsabilidad que le permita ejercer su garantía de defensa.”

También les conmina a adoptar “las previsiones correspondientes para que la condena que se imponga como producto de una acción de repetición en los términos del artículo 90 superior, no se convierta en una decisión que, debido a su desproporción, vulnere los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la igualdad por resultar una obligación excesiva, irredimible o contraria a la distribución de las cargas públicas.”

Esto es, el juez tiene un papel fundamental a la hora de valorar la calificación de la acción y determinar la responsabilidad de sus agentes, ya sea por el grado de participación en la comisión de la conducta, el daño causado a la administración y el valor de la condena que en efecto debe pagar como consecuencia del daño causado.  

V. Aspectos procesales

5.1. Jurisdicción y competencia

En relación con la jurisdicción y competencia, la Ley 678 de 2001 artículo 7 refiere que tal atribución corresponde al juez de lo contencioso administrativo en cuyo evento «conocerá el juez o tribunal ante el que se tramite o se haya tramitado el proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado (…)»

Teniendo en cuenta que la acción no solo procede como consecuencia de una condena, sino también tiene origen en una conciliación o cualquier otra alternativa asociada con los mecanismos de resolución de conflictos (MASC) legalmente establecidos, en cuyo evento «será competente el juez o tribunal que haya aprobado el acuerdo o que ejerza jurisdicción territorial en el lugar en que se haya resuelto el conflicto.»

Por su parte el numeral 9° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 (Modificado por el art. 28 de la Ley 2080 de 2021), estípula que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia:

«De la repetición que el Estado ejerza contra los servidores o exservidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y siempre que la competencia no esté asignada al Consejo de Estado.»

En el mismo sentido el artículo 155 ídem dispone que cuando la acción de repetición que ejerza el Estado «contra los servidores o exservidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía no exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y cuya competencia no estuviera asignada por el factor subjetivo al Consejo de Estado.» será competencia de los juzgados administrativos en primera instancia. 

Finalmente, la competencia por razón del territorio en lo relación con la repetición del Estado contra los servidores, exservidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, conforme lo estipula el artículo 156 de la Ley 1437 de 2011 (Modificado por el artículo 31 de la Ley 2080 de 2021) será ejercida por «el juez o tribunal con competencia en el domicilio del demandado. A falta de determinación del domicilio, conocerá el del último lugar donde se prestó o debió prestarse el servicio.»

Se debe destacar que cuando fueren varios los jueces o tribunales competentes para conocer de la repetición del Estado contra los servidores o exservidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, «conocerá a prevención el juez o tribunal ante el cual se hubiere presentado primero la demanda.»

Adicionalmente si la «acción se intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía.» (L. 678, art. 7, Páragrafo 2º, 2001)

5.2 La caducidad en la repetición

La repetición del Estado contra los servidores, exservidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, conforme lo dispone el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 (Modificado por el Art. 42 de la Ley 2195 de 2022) armonizado con la oportunidad para presentar la demanda ante la jurisdicción, aspecto contenido en el artículo 43 de la Ley 2195 de 2022, caducará al vencimiento del plazo de cinco (5) años contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, a las condenas, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley, al respecto la norma lo refiere así;  

«La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de cinco (5) años contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en el Artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.» (L. 678, art. 11, 2001)

En todo caso, el artículo 192 de Ley 1437 de 2011, prevé la forma de cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de entidades públicas, aspecto que no puede perderse de vista.

“Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento.

Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada.

Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código”.

A su turno se debe precisar que conforme lo refiere el artículo 9º de la Ley 678 de 2011 las entidades legitimadas para imponer la acción de repetición no podrán desistir de ella.

VI. La conciliación extrajudicial y judicial en materia de la acción de repetición.

6.1. Conciliación extrajudicial

Ya se ha indicado que las entidades estatales tienen el deber de iniciar la acción de repetición, en tal sentido la Ley 1437 de 2011 artículo 161 modificada por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021 ha previsto que la conciliación extrajudicial será facultativa en «relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública.»

De igual forma el artículo 93 de la Ley 2220 de 2022, dispone que «será facultativo agotar la conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa, (…) en relación con el medio de control de repetición o cuando quien demande sea una entidad pública (…).»

Adicionalmente la Ley 678 de 2001 artículo 13 indica que « (…) las entidades que tienen el deber de iniciar la acción de repetición podrán conciliar extrajudicialmente ante los Agentes del Ministerio Público o autoridad administrativa competente de acuerdo con las reglas vigentes que rigen la materia”.

En el mismo sentido la norma en cita refiere que en caso de suscribirse el respectivo acuerdo conciliatorio, es obligación de la autoridad administrativa remitir «al juez o corporación competente para conocer de la acción judicial respectiva, a efectos de que imparta su aprobación o improbación.» Lo anterior deberá gestionarse dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración del respectivo acuerdo conciliatorio.

6.2. Conciliación judicial

Por disposición legal de oficio o a solicitud de parte, habrá lugar a una audiencia de conciliación, para el caso la entidad del Estado puede proponer fórmulas conciliatorias de plazos y para el pago y sobre el capital pudiendo inclusive disminuir el capital solicitado en su pretensión para lo cual la Ley 678 de 2001 artículo 12 fija los siguientes criterios:

«a) Si el sujeto de repetición devenga entre 0 y 10 SMLMV y tiene un patrimonio igual o inferior a 150 SMLMV podrá llegarse a un acuerdo en el cual este se comprometa a realizar un pago mínimo correspondiente al 50% de lo pretendido en su contra.

b) Si el sujeto de repetición devenga entre 10 y 15 SMLMV y/o tiene un patrimonio superior a 150 SMLMV e igual o inferior a 250 SMLMV podrá llegarse a un acuerdo en el cual este se comprometa a realizar un pago mínimo correspondiente al 60% de lo pretendido en su contra.

c) Si el sujeto de repetición devenga entre 15 y 20 SMLMV y/o tiene un patrimonio superior a 250 SMLMV e igual o inferior a 300 SMLMV podrá llegarse a un acuerdo en el cual este se comprometa a realizar un pago mínimo correspondiente al 70% de lo pretendido en su contra.

d) Si el sujeto de repetición devenga más de 20 SMLMV y/o tiene un patrimonio igual o a 300 SMLMV podrá llegarse a un acuerdo en el cual este se comprometa a realizar un pago mínimo correspondiente al 80% de lo pretendido en su contra.»

A efectos de generar la respectiva propuesta, los comités de conciliación tienen a su cargo la responsabilidad de hacer un análisis en torno a la gravedad de la conducta y al cumplimiento de los requisitos económicos para lo cual el responsable de la repetición debe demostrar que sus ingresos y patrimonio respaldan el cumplimiento al acuerdo de pago que se pacte con la entidad Estatal. Lo anterior en los términos previstos en el artículo 12 de la Ley 678 de 2001 modificado por el artículo 48 de la Ley 2195 de 2022 y en armonía con el artículo 125 de la Ley 2220 de 2022.

VII.  Llamamiento en garantía

El artículo 19 de la Ley 678 de 2001 modificado por el artículo 44 de la Ley 2195 de 2022, establece de la siguiente manera la procedencia del llamamiento en garantía del servidor o ex servidor por cuya conducta se causó el daño por el cual se exige la declaratoria de responsabilidad del Estado:

«Dentro de los procesos de responsabilidad en contra del Estado relativos a controversias contractuales, reparación directa y nulidad y restablecimiento del derecho, la entidad pública directamente perjudicada o el Ministerio Público, podrán solicitar el llamamiento en garantía del agente identificado como aquel que desplegó la acción u omisión causa del daño respecto del cual se reclama la responsabilidad del Estado, para que en el mismo proceso se decida la responsabilidad de la administración y la del funcionario.

PARÁGRAFO. En los casos en que se haga llamamiento en garantía, este se llevará en cuaderno separado y paralelamente al proceso de responsabilidad del Estado».

El llamamiento en garantía es definido por el Consejo de Estado como:

«Una figura procesal que se fundamenta en la existencia de un derecho legal o contractual que vincula a la parte dentro de un proceso determinado (llamante) y a una persona ajena al mismo (llamado), permitiéndole al primero traer al segundo, para que intervenga dentro de la causa, con el propósito de exigirle que concurra frente a la indemnización del perjuicio que eventualmente puede llegar a quedar a cargo del llamador a causa de la sentencia. Se trata pues de una relación de carácter sustancial que ata al llamado con la parte principal, en virtud de la cual aquél debe responder por la obligación que surja en el marco de una eventual condena en contra del llamante» (CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, 1001-33-33-000-2017-00169-01(60913), 2018).

El llamamiento en garantía tiene como sustento la economía procesal al permitir que dentro de un solo proceso se determinen todas las relaciones sustanciales que tengan origen en los mismos hechos, de manera que, permite al llamante exigir al llamado que responda patrimonialmente por el perjuicio causado o reembolse total o parcialmente lo pagado por la administración en cumplimiento de la sentencia.

Se debe destacar que la Ley 678 de 2001 no estableció regla especial en cuanto a los requisitos formales del llamamiento en garantía, por lo que la normatividad aplicable en este aspecto corresponde a lo establecido en el artículo 225 de la Ley 1437 de 2011:

«Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación».

Teniendo en cuenta que la mencionada normatividad exige la existencia de un derecho legal o contractual para solicitar el llamamiento en garantía, el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha resaltado la necesidad de que el solicitante allegue prueba sumaria de la relación jurídica existente con el llamado, por cuanto este requisito:

«permite determinar que los hechos en que se fundamenta la solicitud están relacionados con el origen de la controversia y, a su turno, con la relación jurídica que existe entre el llamante y el llamado, es decir, con el derecho que le permite a aquél solicitar de éste la reparación del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso de la condena que se le llegare a imponer y, desde luego, la prueba debe estar referida al vínculo que cimienta ese derecho» (CE, Sala de lo Contencioso Administrativo, 70-001-33-33-003-2016-00255-00, 2018).

El mismo artículo 225 señala que:

(…) El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos:

1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso.

2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito.

3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen.

4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales.

El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen».

En cuanto a la oportunidad procesal con la que cuenta la parte demandada, el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011 establece que esta solicitud debe realizarse durante el término de traslado de la demanda.

En igual sentido, ante la falta de regulación de la Ley 1437 de 2011 frente al trámite de la actuación se debe dar aplicación a las reglas fijadas en el artículo 65 del Código General del Proceso, según el cual la demanda a través de la cual se llame en garantía debe cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 82 del mismo Código.

VIII. Procedimiento aplicable frente a la acción de repetición

Ya se ha indicado que para que proceda la acción de repetición es necesaria la existencia de una sentencia condenatoria en contra del Estado, que dicha condena se haya pagado y que por dicha condena se atribuya la responsabilidad a un servidor, exservidor o particular en cumplimiento de actividades a cargo del Estado. Estos supuestos se constituyen el elemento fundamental para el surtimiento de las etapas que a continuación se describen.

En el trámite de la acción de repetición se identifican dos grandes momentos, el primero que corresponde a la fase de estudio de viabilidad por parte del comité de conciliación, para lo cual se debe: i) contar con el Acto Administrativo del pago y los antecedentes del caso; ii) Asignación del acto administrativo de pago y antecedentes al profesional de defensa judicial; iii) Proyección del caso y elaboración de la ficha técnica de Acción de Repetición; iv) Convocatoria de sesión al Comité de Conciliación; v) Deliberación del comité sobre los presupuestos de procedencia de la acción de repetición; vi) Decisión del Comité de Conciliación sobre la procedencia de la acción de repetición .

Figura 1- Etapa ante el Comité de Conciliación

Fuente: Elaboración propia.

Surtido el trámite anterior de conformidad con lo estipulado en la norma, dentro de los seis (6) meses siguientes se deberá iniciar la respectiva acción ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo conforme se detalla en la siguiente figura.

Figura 2- Acción de Repetición- Primera etapa- Jurisdicción contencioso administrativa

Fuente: Elaboración propia.

Figura 3-Audiencia inicial

Fuente: Elaboración propia.

Figura 4- Segunda Etapa

Fuente: Elaboración propia.

Figura 5- Fallo

Fuente: Elaboración propia.

IX. Protocolo de seguimiento en materia de acción de repetición

Constituyéndose la acción de repetición como un mecanismo procesal de carácter especial con el que cuentan las entidades para proteger el patrimonio público, mecanismo que surge a partir de la declaratoria de responsabilidad del Estado como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor público, ex servidor público o particular que estuviere desarrollando funciones públicas; la administración deberá buscar el reintegro del monto que ha debido pagar por concepto de indemnización con ocasión a los daños antijurídicos que se hayan causado, por lo cual se sugiere tener en cuenta los siguientes aspectos: 

1. Los Comités de Conciliación de las entidades y organismos del Distrito Capital deberán incorporar en sus reglamentos un procedimiento para el estudio de la procedencia de la acción de repetición, de conformidad con el trámite establecido en la ley y lineamientos de prevención del daño antijurídico.

2. El Comité de Conciliación de la entidad Distrital y/o organismo del Distrito Capital, deberá realizar el estudio pertinente para determinar la procedencia de la acción de repetición, para lo cual el ordenador del gasto deberá remitir el acto administrativo y sus antecedentes al Comité de Conciliación al día siguiente del pago total o al pago de la última cuota de la obligación de pago surtida por la entidad distrital, de una conciliación, condena o de cualquier otro crédito surgido por concepto de la responsabilidad patrimonial de la entidad, o al vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas.

3. Se deberán considerar para el estudio aspectos como: i) La existencia del dolo o culpa grave del servidor público, ex servidor público o particular que estuviere desarrollando funciones públicas; ii) La realización del pago de la obligación por parte del Estado; iii) Que no haya operado la caducidad para el ejercicio de la pretensión de repetición para lo cual se deberá tener en cuenta lo previsto en la Ley 678 de 2001 artículo 11, artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, donde se fija que la acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de cinco (5) años contados desde el día siguiente de la fecha del pago, a las condenas, conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley. 

4. El Comité de Conciliación de la entidad Distrital deberá tomar la decisión motivada de iniciar o no el proceso de repetición en un término no superior a cuatro (4) meses.

5. La decisión emitida por el comité de conciliación se deberá remitir por parte del Secretario Técnico, el cual deberá informar al Coordinador de los Agentes del Ministerio Público ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo como a la Secretaria Jurídica Distrital, acerca de las decisiones que el comité adopte respecto de la procedencia o no de instaurar acciones de repetición, anexando como soportes copia de la providencia, copia del pago y señalando los fundamentos de la decisión.

6. La oficina que tiene a cargo la representación judicial de la entidad dentro de los dos meses siguientes a la decisión proferida por el Comité de Conciliación deberá dar inicio a la acción de repetición. Para lo cual deberá soportar entre otros aspectos:

i)   Sobre el sujeto pasivo:

- La calidad de servidor público, ex servidor público o particular que estuviere desarrollando funciones públicas;

- Que el actuar haya sido generado por una acción u omisión;

- Que, si la condena estuviere soportada en una acción u omisión de un servidor público, ex servidor público o particular que estuviere desarrollando funciones públicas, la respectiva acción u omisión se encuentre determinada de manera expresa en el Manual de funciones del cargo desempeñado o en acto administrativo de determinó la ejecución de las actividades públicas;

- Probar que en efecto el actuar está sustentado en el dolo o culpa grave del servidor público;

- Que al agente del Estado no se le haya eximido de responsabilidad en el marco del llamamiento en garantía;

- Los datos de notificación del agente contra quien se repetirá y allegarse con el escrito de la demanda;

- La información de la existencia y el estado de los procesos disciplinarios y penales que tenga el agente contra quien se repetirá. En caso de existir un fallo sancionatorio o condenatorio, pedir copia de la decisión y allegarla con la demanda;

- Identificar los bienes sujetos a registro que estén a nombre del agente en contra de quien se dirigirá la repetición;

- Sustentar las razones jurídicas para la declaratoria de responsabilidad en contra del agente. Para el efecto, deberá examinar los supuestos de hecho y de derecho que sirvieron de base al fallador para proferir la condena inicial.

ii) Sobre el pago.

- Al respecto no basta con que la entidad demandante aporte documentos emanados de sus propias dependencias sobre haber materializado el pago, es necesaria la manifestación expresa del acreedor o beneficiario de haberlo recibido a entera satisfacción, requisito indispensable que brinda certeza acerca de la extinción de la obligación.

- Que los soportes que se alleguen sobre el pago sean legibles.

- Probar el pago de la condena dentro del término establecido legalmente.

iii)  Otros aspectos.

- De conformidad con el contenido del artículo 93 de la Ley 2220 de 2022, la entidad u organismo distrital está facultado para agotar la conciliación extrajudicial o judicial, siempre y cuando exista ánimo por parte del agente generador del daño para reconocer lo pagado por la entidad;

- Anexar a la demanda la copia de la condena judicial o acuerdo conciliatorio o cualquier otra forma de terminación de un conflicto que impuso la obligación a cargo de la entidad distrital;

- Cuantificar el resarcimiento que pretenda la entidad. En este proceso, se deberá verificar que dentro los conceptos pretendidos no estén inmersos obligaciones exigibles a la administración;

- Probar la inexcusabilidad de la conducta cuando argumente que el agente actuó con culpa grave por una omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones;

-  Solicitar el decreto de medidas cautelares al momento de presentar la demanda;

- Interponer recurso de apelación, en caso de que la cuantificación realizada por el despacho sea menor a lo demostrado por el apoderado judicial;

- Verificar que el agente contra quien se dirigió la repetición pague dentro del plazo establecido en la sentencia que lo haya condenado al pago. Así mismo, vencido el término sin que el repetido haya pagado la obligación, se deberá iniciar un proceso ejecutivo de conformidad con las normas que lo regulan y cuya competencia será del juzgado que conoció de acción de repetición.

Finalmente, las entidades u organismos distritales deberán tener un registro de todos y cada uno de los casos que sean analizados al interior del Comité de Conciliación, teniendo una relación clara de los procesos origen de las mismas y las decisiones tomadas, a efectos de contar con un estudio casuístico de dicha acción al interior de cada entidad, los cuales permitan proponer todos los correctivos necesarios para el adecuado ejercicio de la acción de repetición.

Cordialmente,

WILLIAM LIBARDO MENDIETA MONTEALEGRE

Secretario Jurídico Distrital

Proyectó:  Olga Lucila Lizarazo Salgado – Contratista Dirección Distrital de Gestión Judicial –

Revisó:      Esther Pinilla Serrano-Profesional Especializado-Subsecretaria Jurídica Distrital

Aprobó:    Iván David Márquez Castelblanco Subsecretario Jurídico Distrital.   

                  Luz Elena Rodríguez Quimbayo- Directora Distrital de Gestión Judicial

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