RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.
© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.
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DIR-OAJ ¿ N° 00239 Bogotá, 03 FEB 2005 Doctor CARLOS MANUEL GALVAN VEGA Director Administrativo y Financiero Concejo de Bogotá Calle 34 N° 27- 36 Teléfono: 268 87 00 Fax: 268 58 71 Bogotá, D C. ASUNTO: 0267- 05/ Viabilidad pago de cesantía a funcionario suspendido por decisión judicial, con retroactividad, por revocatoria de la medida preventiva de aseguramiento. Ver el Concepto del D.A.S.C. 33 de 2005 Damos atenta respuesta a su consulta de la referencia, contenida en el oficio radicado bajo el número 0267 del 5 de enero de 2005, en los siguientes términos: El artículo 6° de nuestra Carta Política consagra: " Los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones" (La subraya y negrilla no son textuales). El artículo 90, ibídem, bajo el título de RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO, consagra: "El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. " El artículo 65 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, consagra: "De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior, el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad" El artículo 72, ibídem, consagra: "ACCIÓN DE REPETICIÓN. La responsabilidad de los funcionarios y empleados judiciales por cuya conducta dolosa o gravemente culposa haya sido condenado el Estado, será exigida mediante la acción civil de repetición de la que éste es titular, excepto el ejercicio de la acción civil respecto de conductas que puedan configurar hechos punibles. Dicha acción deberá ejercitarse por el representante legal de la entidad estatal condenada a partir de la fecha en que tal entidad haya realizado el pago de la obligación indemnizatoria a su cargo, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Ministerio Público. Lo anterior no obsta para que en el proceso de responsabilidad contra la entidad estatal, el funcionario o empleado judicial pueda ser llamado en garantía. " El artículo 58 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, contempla "Los empleados vinculados regularmente a la administración, pueden encontrarse en las siguientes situaciones administrativas: (...) h) Suspendido en ejercicio de sus funciones" La Sala Plena de la Corte Constitucional en Sentencia C- 337 del 19 de agosto de 1993, con la ponencia del magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA, señaló: "La legitimación del acto se obtiene por medio de la autorización legal. Lo anterior equivale a dar por sentado que mientras los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la constitución y la ley, los funcionarios del estado tan solo pueden hacer lo que estrictamente les está permitido por ellas. (...) Es a todas luces contrario al principio señalado, suponer que al no estar algo expresamente prohibido, bien sea para el legislativo, o para cualquier otra rama del poder público, sus integrantes pueden hacerlo, por que esta prerrogativa es exclusiva de los particulares. Los servidores públicos tan solo pueden realizar los actos previstos por la constitución, las leyes o los reglamentos, y no pueden bajo ningún pretexto, improvisar funciones ajenas a su competencia (...)." El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia 1799 del 20 de enero de 2000, sobre suspensión del empleado investigado penalmente, señaló: "(...) Visto lo anterior y examinado el texto petitorio del demandante, la Sala dirá que en casos como el del sub judice, deben distinguirse tanto la suspensión en la prestación del servicio impuesta al servidor público, como la situación administrativa en el curso de una investigación penal, así como la desvinculación misma de que es objeto el funcionario cuando de supresión del cargo se trata, a fin de que las normas sobre carrera administrativa no se quebranten ante tales situaciones. Estas figuras las adopta, por regla general, la propia administración. Pero la suspensión que genera el nominador con fundamento en la solicitud de una autoridad judicial, para poder hacer efectiva la orden privativa de la libertad de un empleado público, tiene un carácter singular, dado que no la toma el funcionario judicial que conduce el proceso penal, quien carece de facultades para influir sobre la continuidad del servicio del afectado, sino que la adopta el nominador por hechos que se encuentran ligados a la investigación penal, al margen de cualquier proceso disciplinario que se adelante. En este orden de ideas, las autoridades administrativas están en la obligación de suspender a un empleado que se halle en ejercicio de sus funciones, cuando así se lo solicite la autoridad competente para efectos de la investigación penal, como sucedió en el caso de autos. Es evidente que la suspensión de los empleados públicos a que se refiere el artículo 399 del C. de P.P., es una medida provisional para hacer efectiva la detención del funcionario y facilitar la investigación, sin que con ella se pretenda sancionar disciplinariamente al empleado, orden que emana de la ley y por tanto, de obligatorio cumplimiento. Se trata pues, de una sujeción de orden judicial y no de carácter disciplinario. (...) Como quiera que la administración no restableció en forma completa el derecho del actor, pues tan sólo le reconoció el pago de salarios y prestaciones desde el momento en que fue suspendido hasta la fecha en que se suprimió su cargo, noviembre 7 de 1992 a diciembre 31 del mismo año, y demostrado como está que el actor se encontraba amparado por el fuero de carrera, éste tiene derecho a que la entidad demandada cumpla con las normas de la carrera administrativa que en su momento debía tener en cuenta respecto del demandante. (...)". El consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Segunda, con la Ponencia del Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, al resolver el asunto radicado bajo el número 12310 de 1997, sobre suspensión provisional, en lo pertinente señaló: "SUSPENSION DEL CARGO - Pago de Salarios y Prestaciones Como sucedió en el caso sub judice, si se decreta la prescripción de la acción y se ordena una cesación de procedimiento, tiene la prerrogativa del restablecimiento de sus derechos. Es esta la consecuencia lógica que resulta de no comprobarse al funcionario los cargos que sirvieron de base para< decretar la suspensión, pues ésta es una medida de carácter transitorio y no lo separa definitivamente del servicio, razón por la cual su situación laboral frente al Estado debe retrotraerse a la fecha en que fue suspendido del mismo. A juicio de la sala la administración no restableció en forma completa el derecho de la actora, pues lo reintegró en su cargo pero no le pagó los salarios que había dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones durante el período de suspensión. Dimana de lo anterior que la demandante tiene derecho al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir en el período reseñado, y a que para todos los efectos legales se considere que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. La misma corporación mediante pronunciamiento del 10 de marzo de 1972, con la ponencia del doctor ALVARO ORJUELA GÓNGORA, señaló: "Las autoridades administrativas están en la obligación de suspender a un empleado que se halle en el ejercicio de sus funciones, cuando así se le solicite para efectos de cualquier investigación penal. Pero esta medida no puede ser indefinida. Termina ella tan pronto termina la investigación respectiva, pudiéndose presentar, entonces, dos casos, a saber: si el funcionario suspendido es condenado, la suspensión hasta ese momento vigente, desaparece y debe, de inmediato, ser destituido del cargo que ocupaba. Pero, si, en cambio, al funcionario suspendido no se le comprueban los cargos o se ordena cesar todo procedimiento por hallarse prescrita la acción, entonces la Administración Pública está obligada a restituirle en el cargo y a pagarle los sueldos y demás emolumentos dejados de devengar durante el tiempo en que estuvo separado del servicio." (...)" (Subrayas fuera del texto) La Contraloría General de la República, en concepto No 2428 del 24 de julio de 2001, sobre pago de salarios y prestaciones sociales por suspensión provisional, señaló: "(...) El artículo 6 de nuestra Constitución establece: "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. " Siendo Colombia un Estado Social de Derecho, el ordenamiento jurídico representa un límite para los poderes de los gobernantes, quienes igualmente están sometidos a él. De ese Estado Social de Derecho se deriva un principio fundamental del derecho administrativo: El principio de legalidad, consistente en el respeto que las normas, expresión de la voluntad de la Administración, deben a los preceptos expedidos por autoridades superiores, conservándose así la pirámide de jerarquía jurídica. De ahí la importancia de que la autoridad administrativa deba someter sus actuaciones a las normas que para cada caso concreto la faculta, de no ser así, se estaría incurriendo en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Para el caso, que nos ocupa, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que faculte a la administración para ordenar y efectuar pagos de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por un empleado, que por orden judicial, ha sido suspendido del empleo y posteriormente por preclusión de la investigación fue dejado en libertad. Si bien es cierto que el artículo 147 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia), preceptúa que "el funcionario suspendido provisionalmente en un proceso penal o disciplinario que sea reintegrado a su empleo, tendrá derecho a reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante ese período"; no es menos cierto que dicha norma por ser especial solamente es aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial; esto es, a magistrados de las corporaciones judiciales, jueces de la República y fiscales, así se desprende de la clasificación de funcionarios y empleados que hace el artículo 125 del mismo Estatuto. Así las cosas mal podría la autoridad administrativa, con fundamento en la citada norma, autorizar la realización de dichos pagos, toda vez que no hay disposición facultando a la Administración para aplicarla cuando se trata de funcionarios diferentes a los mencionados. (...) De otra parte, el artículo 90 de la Constitución consagra la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputados, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Tales disposiciones son las llamadas a garantizar la protección del empleado suspendido de su cargo por orden judicial, pero no de manera automática u objetiva, sino a través de una acción de reparación directa. En ejercicio de esta acción el empleado tendrá la posibilidad de demostrar dentro del proceso, que se le ocasionó un daño antijurídico (...) y de obtener, si es del caso, el resarcimiento del daño causado, el cual puede comprender el pago de lo dejado de devengar, y a nuestro juicio es la Fiscalía, Órgano del Estado a quien se le traslada la responsabilidad, por ser quien tomó la determinación de suspender provisionalmente al empleado; la administración solamente se limitó a cumplir la orden impartida por el Fiscal. La administración, a menos de existir norma expresa que la autorice, no podría, en caso de absolución o revocatoria de la orden de suspensión proceder a cancelar los sueldos y prestaciones dejados de devengar por el empleado. CONCLUSIONES Sin perjuicio de la autonomía administrativa de que goza ese ente de control fiscal, para la toma de decisiones, en opinión de esta Oficina y con base en las anteriores consideraciones, la Administración no estaría facultada para realizar el pago objeto de la consulta, por no existir norma al respecto que la autorice. Sin embargo, el empleado perjudicado con la medida, tiene la opción de demandar, en Acción de Reparación Directa ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, para que a través de una sentencia judicial logre el reconocimiento y pago de los perjuicios causados. Precisamente la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en reciente concepto del 14 de junio de 2001, siendo Consejero Ponente el doctor Cesar Hoyos Salazar en relación con la suspensión de algunos miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, sostuvo: "En el caso de los dos miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión que fueron suspendidos en el ejercicio de sus cargos por solicitud de la Fiscalía General de la Nación y luego reintegrados por petición de la misma, debida a preclusión de la Investigación penal, la Comisión no puede dictar un acto administrativo de reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de la suspensión, por cuanto no existe una norma que la faculte para hacerlo y por lo tanto, no puede afectar un rubro presupuestal específico para ello. Sin embargo, los dos Comisionados mencionados, si lo desean, pueden ejercer una acción de reparación directa, ante la jurisdicción contenciosa administrativa, con la finalidad de obtener la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, por error jurisdiccional privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, según el evento que se configure, y la correspondiente indemnización de los perjuicios materiales (entre los cuales estará la remuneración dejada de percibir) y morales." (Subrayas fuera del texto) CONCEPTO: Antes de entrar a responder puntualmente las inquietudes planteadas en su escrito, el Despacho considera saludable, hacer las siguientes precisiones:
Aplicadas las precisiones anteriores, al subjúdice, tenemos como conclusiones frente a cada una de sus inquietudes las siguientes:
El presente concepto se expide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984, (C. C. A.). Cordial saludo, (HAY FIRMA) MIRTHA PATRICIA BEJARANO RAMÓN Directora ELABORÓ: ROSALBA SALGUERO FRANCO REVISÓ Y APROBÓ: ALBA LUCÍA BASTIDAS MEZA |