RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Estas figuras las adopta, por regla general, la propia administración. Pero la suspensión que genera el nominador con fundamento en la solicitud de una autoridad judicial, para poder hacer efectiva la orden privativa de la libertad de un empleado público, tiene un carácter singular, dado que no la toma el funcionario judicial que conduce el proceso penal, quien carece de facultades para influir sobre la continuidad del servicio del afectado, sino que la adopta el nominador por hechos que se encuentran ligados a la investigación penal, al margen de cualquier proceso disciplinario que se adelante.

En este orden de ideas, las autoridades administrativas están en la obligación de suspender a un empleado que se halle en ejercicio de sus funciones, cuando así se lo solicite la autoridad competente para efectos de la investigación penal, como sucedió en el caso de autos.

Es evidente que la suspensión de los empleados públicos a que se refiere el artículo 399 del C. de P.P., es una medida provisional para hacer efectiva la detención del funcionario y facilitar la investigación, sin que con ella se pretenda sancionar disciplinariamente al empleado, orden que emana de la ley y por tanto, de obligatorio cumplimiento. Se trata pues, de una sujeción de orden judicial y no de carácter disciplinario. (...)

"SUSPENSION DEL CARGO - Pago de Salarios y Prestaciones

Como sucedió en el caso sub judice, si se decreta la prescripción de la acción y se ordena una cesación de procedimiento, tiene la prerrogativa del restablecimiento de sus derechos. Es esta la consecuencia lógica que resulta de no comprobarse al funcionario los cargos que sirvieron de base para decretar la suspensión, pues ésta es una medida de carácter transitorio y no lo separa definitivamente del servicio, razón por la cual su situación laboral frente al Estado debe retrotraerse a la fecha en que fue suspendido del mismo. A juicio de la sala la administración no restableció en forma completa el derecho de la actora, pues lo reintegró en su cargo pero no le pagó los salarios que había dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones durante el período de suspensión.

La misma corporación mediante pronunciamiento del 10 de marzo de 1972, con la ponencia del doctor ALVARO ORJUELA GÓNGORA, señaló:

Siendo Colombia un Estado Social de Derecho, el ordenamiento jurídico representa un límite para los poderes de los gobernantes, quienes igualmente están sometidos a él.

De ese Estado Social de Derecho se deriva un principio fundamental del derecho administrativo: El principio de legalidad, consistente en el respeto que las normas, expresión de la voluntad de la Administración, deben a los preceptos expedidos por autoridades superiores, conservándose así la pirámide de jerarquía jurídica.

De ahí la importancia de que la autoridad administrativa deba someter sus actuaciones a las normas que para cada caso concreto la faculta, de no ser así, se estaría incurriendo en omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Para el caso, que nos ocupa, en nuestro ordenamiento jurídico no existe norma que faculte a la administración para ordenar y efectuar pagos de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por un empleado, que por orden judicial, ha sido suspendido del empleo y posteriormente por preclusión de la investigación fue dejado en libertad.

Si bien es cierto que el artículo 147 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia), preceptúa que "el funcionario suspendido provisionalmente en un proceso penal o disciplinario que sea reintegrado a su empleo, tendrá derecho a reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante ese período"; no es menos cierto que dicha norma por ser especial solamente es aplicable a los funcionarios de la Rama Judicial; esto es, a magistrados de las corporaciones judiciales, jueces de la República y fiscales, así se desprende de la clasificación de funcionarios y empleados que hace el artículo 125 del mismo Estatuto.

Así las cosas mal podría la autoridad administrativa, con fundamento en la citada norma, autorizar la realización de dichos pagos, toda vez que no hay disposición facultando a la Administración para aplicarla cuando se trata de funcionarios diferentes a los mencionados. (...)

De otra parte, el artículo 90 de la Constitución consagra la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputados, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Tales disposiciones son las llamadas a garantizar la protección del empleado suspendido de su cargo por orden judicial, pero no de manera automática u objetiva, sino a través de una acción de reparación directa. En ejercicio de esta acción el empleado tendrá la posibilidad de demostrar dentro del proceso, que se le ocasionó un daño antijurídico (...) y de obtener, si es del caso, el resarcimiento del daño causado, el cual puede comprender el pago de lo dejado de devengar, y a nuestro juicio es la Fiscalía, Órgano del Estado a quien se le traslada la responsabilidad, por ser quien tomó la determinación de suspender provisionalmente al empleado; la administración solamente se limitó a cumplir la orden impartida por el Fiscal.

La administración, a menos de existir norma expresa que la autorice, no podría, en caso de absolución o revocatoria de la orden de suspensión proceder a cancelar los sueldos y prestaciones dejados de devengar por el empleado.

CONCLUSIONES

Sin perjuicio de la autonomía administrativa de que goza ese ente de control fiscal, para la toma de decisiones, en opinión de esta Oficina y con base en las anteriores consideraciones, la Administración no estaría facultada para realizar el pago objeto de la consulta, por no existir norma al respecto que la autorice.

Sin embargo, el empleado perjudicado con la medida, tiene la opción de demandar, en Acción de Reparación Directa ante la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, para que a través de una sentencia judicial logre el reconocimiento y pago de los perjuicios causados.

Precisamente la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado en reciente concepto del 14 de junio de 2001, siendo Consejero Ponente el doctor Cesar Hoyos Salazar en relación con la suspensión de algunos miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, sostuvo: "En el caso de los dos miembros de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión que fueron suspendidos en el ejercicio de sus cargos por solicitud de la Fiscalía General de la Nación y luego reintegrados por petición de la misma, debida a preclusión de la Investigación penal, la Comisión no puede dictar un acto administrativo de reconocimiento de los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo de la suspensión, por cuanto no existe una norma que la faculte para hacerlo y por lo tanto, no puede afectar un rubro presupuestal específico para ello.