RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá,

Agosto22 de 2005

Doctora

Jefe Oficina Asesora de Jurídica

Personería de Bogotá

Carrera 7ª, N° 21- 24

Conmutador: 382 04 50- 382 04 80

 Ver el Concepto del D.A.S.C. 33 de 2005 , Ver el Concepto de la Sec. General 34 de 2007

Apreciada doctora Myriam:

Damos atenta respuesta a su consulta de la referencia en los siguientes términos:

El artículo 29 de la Carta Política, consagra: " El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

(...)Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.(...)"

Sobre el tema de la suspensión provisional y sus efectos , los artículos 158 y 159 de la Ley 734 de 2002, en su orden, consagran:

Artículo 158.- "Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, salvo que esta circunstancia haya sido determinada por el comportamiento dilatorio del investigado o de su apoderado."

Articulo 159.- "Si el suspendido provisionalmente resultare responsable de haber cometido una falta gravísima, la sanción de destitución e inhabilidad general que se le imponga se hará efectiva a partir de la fecha de suspensión provisional."

La Corte Constitucional en sentencia C-428 del 4 de septiembre de 1997, sobre la parte pertinente de la Ley 344 de 1996, expresó: "(...)Consagra el primer inciso del artículo 18 acusado que los servidores públicos a quienes se encargue de asumir empleos, diferentes de aquéllas para los cuales fueron nombrados, cuando estuviere ausente su titular, no tienen derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo que desempeñan temporalmente, mientras el titular la esté devengando.

Debe tenerse en cuenta, para comenzar, que el Decreto Ley 2400 de 1968 y el Decreto Reglamentario 1950 de 1973, prevén las distintas situaciones administrativas en que se encuentran los empleados públicos vinculados a la administración: 1) en uso de licencia o permiso; 2) en comisión; 3) ejerciendo las funciones de un empleo por encargo; 4) prestando el servicio militar obligatorio; 5) en servicio activo; 6) en vacaciones; o 7) suspendido en el ejercicio de sus funciones.

De estas situaciones administrativas sólo dos no dan derecho al pago de remuneración; ellas son, las licencias renunciables sin sueldo hasta por sesenta (60) días al año contenidas en el artículo 19 del Decreto Ley 2400 de 1968 y la licencia para prestar servicio militar obligatorio de que trata el artículo 24 del mismo ordenamiento. Las demás situaciones administrativas dan lugar al pago de la correspondiente remuneración.

En relación con la situación administrativa "por encargo", la ley distingue entre aquel que tiene lugar por falta temporal o el que se presenta por falta definitiva. Sobre el particular, anota la Corte que el encargo aparece definido en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto Ley 2400 de 1968, el cual expresa: "Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo". Por su parte, el artículo 23 del Decreto Ley 2400 de 1968, refiriéndose a la duración del encargo prescribe: "Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquélla y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales". Y el artículo 37 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, haciendo mención al sueldo durante el encargo señala: "El empleado encargado tendrá derecho al sueldo de ingreso señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular".

Tratándose de ausencia temporal, la cual genera el encargo temporal, la misma es por esencia transitoria y, por tanto, el encargo durará, como máximo, el término dispuesto para la ausencia definitiva cual es, según la norma anteriormente citada, de tres (3) meses. Obsérvese, que la ausencia temporal del empleado supone de todas maneras su vinculación en el cargo del cual es titular, aun cuando circunstancias de orden administrativo o de otro orden, no le permitan, transitoriamente, estar al frente del mismo. Por tanto, el hecho de seguir vinculado a su cargo original lo habilita para continuar recibiendo la correspondiente remuneración y las prestaciones sociales a que tenga derecho; de allí que el empleado encargado no pueda recibir la remuneración del empleo para el cual ha sido asignado provisionalmente, pues ello supondría una doble carga prestacional para la administración pública por un mismo empleo y, además, una doble remuneración para el encargado, quien, dada la naturaleza excepcional y transitoria del encargo, en ningún momento deja de recibir el salario correspondiente al empleo que originalmente desempeña y al cual regresará luego de cumplido el encargo. En efecto, el empleado público, al variar su situación administrativa en aquella denominada encargo, tendrá derecho a recibir la remuneración del empleo en el cual ha sido encargado, "...siempre que no sea percibido por su titular" (art. 37 D.R. 1950/73)". (...)

El encargo temporal, es entonces una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos(...)". (Subrayas fuera del texto)

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, con la Ponencia del Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, al resolver el asunto radicado bajo el número 12310 de 1999, sobre suspensión provisional, en lo pertinente señaló:

"SUSPENSION DEL CARGO - Pago de Salarios y Prestaciones

Como sucedió en el caso sub judice, si se decreta la prescripción de la acción y se ordena una cesación de procedimiento, tiene la prerrogativa del restablecimiento de sus derechos. Es esta la consecuencia lógica que resulta de no comprobarse al funcionario los cargos que sirvieron de base para decretar la suspensión, pues ésta es una medida de carácter transitorio y no lo separa definitivamente del servicio, razón por la cual su situación laboral frente al Estado debe retrotraerse a la fecha en que fue suspendido del mismo. A juicio de la sala la administración no restableció en forma completa el derecho de la actora, pues lo reintegró en su cargo pero no le pagó los salarios que había dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones durante el período de suspensión. Dimana de lo anterior que la demandante tiene derecho al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir en el período reseñado, y a que para todos los efectos legales se considere que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio.

La misma corporación mediante pronunciamiento del 10 de marzo de 1972, con la ponencia del doctor ALVARO ORJUELA GÓNGORA, señaló:

"Las autoridades administrativas están en la obligación de suspender a un empleado que se halle en el ejercicio de sus funciones, cuando así se le solicite para efectos de cualquier investigación penal. Pero esta medida no puede ser indefinida. Termina ella tan pronto termina la investigación respectiva, pudiéndose presentar, entonces, dos casos, a saber: si el funcionario suspendido es condenado, la suspensión hasta ese momento vigente, desaparece y debe, de inmediato, ser destituido del cargo que ocupaba. Pero, si, en cambio, al funcionario suspendido no se le comprueban los cargos o se ordena cesar todo procedimiento por hallarse prescrita la acción, entonces la Administración Pública está obligada a restituirle en el cargo y a pagarle los sueldos y demás emolumentos dejados de devengar durante el tiempo en que estuvo separado del servicio."

De otra parte, la Corte Constitucional al pronunciarse dentro del expediente D-666, con la ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, el quince (15) de marzo de mil novecientos noventa y cinco (1995), consagró:

" (...) 2.3. Suspensión provisional.

La suspensión provisional, fundada en el hecho de adelantarse contra el empleado una investigación disciplinaria, por conductas merecedoras de destitución, no implica que se le estén vulnerando sus derechos al buen nombre - por cuanto no hay imputación definitiva y además es una medida provisional que no genera una pérdida de empleo ni hay aseveración alguna sobre la honra- ni al debido proceso, ya que en el curso de la investigación el empleado cuenta con el derecho de desvirtuar los cargos en su contra. Como acertadamente lo sostiene la vista fiscal, al ser la suspensión provisional decretada mediante auto admisorio motivado, esta decisión no puede producirse sin que exista causa para decretarla. Además, al ser separado del cargo, es lógico que no esté ejerciendo la labor para la cual fue nombrado.

La suspensión provisional, justamente motivada como es el caso es una medida de prudencia disciplinaria, que tiende a proteger el interés general (...) Sería altamente inconveniente que existiendo motivos fundados sobre la conducta de un empleado, se le permitiera continuar en el ejercicio de un cargo (...) y no se tomaran medidas preventivas de elemental razonabilidad como la suspensión provisional...."

La finalidad es constitucionalmente aceptable, pues la disposición acusada pretende que se garantice el principio de favorabilidad, evitando que una falta leve se sancione de manera más gravosa..."

Esta misma Corporación, mediante Sentencia C- 1076 del 5 de diciembre de 2002, al resolver demanda sobre el artículo 158 del estatuto disciplinario, dentro de los Expedientes D-3954 y D-3955, señaló: "La disposición demandada se refiere a que el funcionario que ha sido reintegrado a su cargo, luego de haber sido provisionalmente suspendido, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante aquel tiempo, salvo que el reintegro se produzca por expiración del término de suspensión debido al comportamiento dilatorio del investigado o de su defensor.

(...) En efecto, si bien la suspensión provisional del cargo es una medida cautelar disciplinaria, mediante la cual se pretende amparar el interés general y por ende es constitucionalmente válida, también lo es que su aplicación está limitada temporal y materialmente, y correlativamente, los efectos que comporta el reintegro del suspendido no pueden quedar al arbitrio del funcionario que adelantó la investigación. De tal suerte que al Legislador le estaba vedado conceder una facultad de valoración tan amplia y subjetiva al funcionario investigador que conduce a sancionar, en la práctica, el ejercicio del derecho de defensa legítimo del disciplinado, así como sus derechos patrimoniales. En otros términos, la disposición demandada deja completamente al arbitrio de quien tomó la decisión de suspender provisionalmente a un funcionario público, considerar si este último o su apoderado incurrieron en un comportamiento dilatorio y por ende a negar el derecho que le asiste al reintegrado del reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el período de suspensión. (...) (Subrayas fuera de texto)

La Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante la Directiva No 001 del 30 de diciembre de 2004, sobre el encargo señala: "(...) mediante el encargo se designa a un servidor público para asumir, en forma temporal, las funciones de otro empleo vacante, teniendo derecho al sueldo o remuneración del cargo que va a desempeñar temporalmente, siempre y cuando el titular no lo perciba. (Subraya fuera de texto).

(...) La temporalidad del encargo no puede ser la justificación razonable y lógica para que no se reconozca al encargado el salario que devenga el titular del mismo, si éste no lo está percibiendo, en la medida que cumpla los requisitos exigidos por la ley para acceder a los factores que lo componen.

Así las cosas, los servidores públicos que sean encargados tienen derecho a devengar los factores salariales asignados al cargo, siempre y cuando su titular no los esté devengando, exista disponibilidad presupuestal para ello y reúna los requisitos legales exigidos para acceder a estos factores (...)".

De las transcripciones normativas y jurisprudenciales anteriores, se concluye, de una parte; que la suspensión provisional es una medida administrativa de mera prevención, que se encuentra consagrada legalmente, y de otra; que a quien se le hubiere suspendido provisionalmente de su cargo o función, puede resolvérsele su situación jurídica de una de las siguientes maneras:

• Cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia, será reintegrado, y en este evento habrá lugar al pago de salarios.

• Si por el contrario, se hallare responsable de la conducta que se le endilga, la sanción que se le imponga, se hará efectiva a partir de la fecha de la suspensión inicialmente denominada provisional, y no habrá lugar al pago de salarios, por ese período.

Así las cosas, tenemos que la suspensión provisional no separa definitivamente del cargo, a quien se la impone, y por ende hasta tanto no se haya definido su situación jurídica, no debe disponer de sus salarios, toda vez que tal y como lo señaló el Consejo de Estado mediante pronunciamiento contenido en el radicado N° 123110 de 1999, arriba transcrito, "la ausencia temporal del empleado supone de todas maneras su vinculación en el cargo del cual es titular, aun cuando circunstancias de orden administrativo o de otro orden, no le permitan, transitoriamente, estar al frente del mismo. Por tanto, el hecho de seguir vinculado a su cargo original lo habilita para continuar recibiendo la correspondiente remuneración y las prestaciones sociales a que tenga derecho; de allí que el empleado encargado no pueda recibir la remuneración del empleo para el cual ha sido asignado provisionalmente, pues ello supondría una doble carga prestacional para la administración pública por un mismo empleo"

En este orden de ideas, y teniendo en cuanta que la Circular de la Secretaría General, a la que usted alude, en su último inciso señala claramente la viabilidad del pago de la diferencia salarial por encargo "siempre y cuando su titular no los esté devengando (...)", en concepto de esta oficina para el caso planteado en su escrito, no procede el pago de la diferencia salarial al funcionario encargado, dada la provisionalidad de la suspensión, con la cual se reitera, no se separa definitivamente del cargo, al funcionario suspendido, y por ende conserva durante dicho - el de la suspensión -, la vocación al pago de los salarios correspondientes, salvo que al resolverse su situación jurídica se le halle responsable de los hechos que se le endilgan y se aplique por ello sanción, caso en el cual no habrá lugar al pago de salarios, y por ende procedería el pago de éstos, a quien desempeño por encargo dicho empleo, durante la suspensión provisional del titular.

El presente concepto no compromete la responsabilidad del Departamento, ni es de obligatorio cumplimiento o ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto Ley 01 de 1984. (C.C.A.).

Cordialmente,