RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá

Julio 19 de 2005

Doctora

Directora Desarrollo del Talento Humano

Secretaría de Salud

Calle 13 No. 32 - 69

PBX: 3649090

Bogotá D.C.

 Ver el Concepto del D.A.S.C. 33 de 2005

Apreciada doctora Sandra Liliana:

Damos atenta respuesta a su consulta de la referencia de la cual se radicó en este Departamento bajo el número 2945 del 12 de julio de 2005, en los siguientes términos:

El Artículo 6° de la Constitución Política consagra: "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones".

El artículo 124, ibídem, prescribe: "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva".

De otra parte, el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinaria Único, con relación a la Garantía de la Función pública, consagra: "El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses establecidos en la Constitución Política y en las leyes".

El artículo 25, correspondiente al Capítulo Tercero de la mencionada Ley 734, refiriéndose a los destinatarios de la ley disciplinaria consagra: "Son destinatarios de la Ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio (...)" (Subrayas fuera de texto)

De otra parte, sobre el pago de sueldos a los empleados públicos, los artículos 1° y 3° del Decreto 1647 de 1967, consagran, respectivamente:

"ARTÍCULO 1º. Los pagos por sueldo o cualquiera otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital, municipal y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás Contralorías a quienes corresponde la vigilancia fiscal.

ARTÍCULO 3º. Los funcionarios que certifiquen como rendidos servicios que no lo fueron, además de las sanciones penales por falsedad en que puedan incurrir estarán obligados a el reintegro de los sueldos o remuneraciones indebidamente pagados". (Subrayas fuera de texto)

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en pronunciamiento de 1992, al señalar el alcance y la naturaleza jurídica de la responsabilidad fiscal, indicó que ella es independiente de la responsabilidad civil o patrimonial del servidor público.

La Corte Constitucional mediante la Sentencia 484 del 20 de mayo de 2000 refiriéndose a la suspensión ordenada por la Contraloría, señalo: "(...) el órgano fiscal vigila la administración y el manejo de los fondos o bienes públicos, para lo cual puede iniciar procesos fiscales en donde busca el resarcimiento por el detrimento patrimonial que una conducta del servidor público o de un particular haya ocasionado al Estado. De ahí que, incluso la evaluación del daño en la responsabilidad disciplinaria es diferente del que se origina en la responsabilidad fiscal, pues el primero es básicamente un daño extrapatrimonial no susceptible de valoración económica y, el segundo se refiere exclusivamente a un daño patrimonial, por ende la suspensión impuesta por la Contraloría es una medida cautelar de origen Constitucional que no busca sancionar sino asegurar la transparencia, imparcialidad y efectividad de la investigación fiscal, pues para adelantar el proceso fiscal es razonable la separación del cargo del funcionario involucrado en la falta, la situación jurídica del servidor es entonces esa, la de funcionario suspendido provisionalmente. (...)

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, con la Ponencia del Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, al resolver el asunto radicado bajo el número 12310 de 1997, sobre la suspensión provisional, señaló: "SUSPENSIÓN DEL CARGO - Pago de Salarios y Prestaciones

La suspensión provisional, justamente motivada como es el caso es una medida de prudencia (...) que tiende a proteger el interés general (...). " (Subrayas fuera del Texto)

El consejo de Estado, sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto del 22 de agosto de 2002, Radicación 1448, sobre el auxilio de cesantía, expresó: "(...) se concibe como un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo (...)".

La misma Corporación, mediante sentencia de abril 30 de 1977, refiriéndose a la cesantía parcial, expresó: "Cesantía parcial y definitiva. Las cesantías parciales se conceden mientras no haya desaparecido el vínculo que une a un empleado con el Estado, cuando se demuestre que han de utilizarse para ciertos fines, claramente señalados en los preceptos legales que regulen la materia, como por ejemplo, adquisición de vivienda (...)". (Subrayas fuera del texto)

Con fundamento en los apartes normativos y jurisprudenciales transcritos, podemos concluir, que en efecto, la suspensión provisional derivada del proceso fiscal no tiene un carácter sancionatorio, ni penal ni administrativo, sino que tiene un fundamento resarcitorio.

Así las cosas, pueden presentarse con relación al funcionario así suspendido, una de las siguientes situaciones:

1. Le sea levantada la medida de suspensión provisional, sin que haya culminado la investigación.

2. Se culmine la investigación, con uno de los siguientes resultados:

• Exonerando al servidor, de responsabilidad frente a los hechos investigados, o

• Declarándolo responsable de los mismos.

Frente a la situación planteada en el numeral primero, procederá la reincorporación del servidor a su cargo, sin lugar a reconocimiento alguno por el tiempo de la suspensión, habida cuenta que la investigación no ha culminado, y que en dicho período no hubo prestación efectiva de los servicios.

Con relación a la hipótesis planteada en el numeral segundo, ordinal primero, procedería la reincorporación a su cargo, del servidor suspendido provisionalmente, con el consecuente reconocimiento de los salarios y prestaciones correspondientes al tiempo de la suspención, - de manera temporal - toda vez que no fue hallado responsable de los hechos objeto de la investigación que ocasionó su suspensión provisional, en el ejercicio del cargo.

En el evento contenido en el ordenal 2° numeral 2° del presente, es decir, cuando culmine la investigación fiscal con declaratoria de responsabilidad fiscal por parte del servidor, se adelantaran las acciones ordenadas en el auto que así lo declare, a efecto de resarcir el detrimento patrimonial causado con la conducta activa u omisiva del mismo.

Aplicadas las condiciones anteriores, el asunto planteado en su escrito, tenemos como respuesta a cada uno de los interrogantes, las siguientes:

1.No es jurídicamente viable en este momento conceder a la cancelación de los salarios dejados de percibir, por el Secretario de Salud, durante el tiempo de la suspensión provisional (17 de enero al 20 de junio de 2005), toda vez que no se encuentra culminada la investigación y por ende se desconoce las resultas de la misma.

En cuanto a los contenidos en el numeral 2 y 3, teniendo en cuenta que la aceptación de la renuncia pone fin a la relación laboral existente entre el servidor público y la administración, y que es en ese momento, con el pronunciamiento del Consejo de Estado, arriba transcrito, cuando se rompe el vínculo laboral, es aquí cuando procede el pago de la cesantía definitiva, pero dicho reconocimiento, para el caso subexámine, procede tan solo por el tiempo servido hasta antes de la suspensión provisional, toda vez que hasta la fecha no se encuentra resuelta definitivamente la situación jurídica del funcionario en mención. Es decir, que la certeza que la prestación de los servicios por parte del Señor Secretario se tiene tan solo, sobre este período lo cual hace viable el reconocimiento de la cesantía con fundamento en lo anterior, sería viable liquidar y pagar lo adecuado, al ex funcionario mencionado, con corte a la fecha del día anterior a la suspensión provisional, tal y como usted lo plantea en el escrito de consulta.

El presente concepto no compromete la responsabilidad del Departamento, ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 del Decreto 01 de 1984, (C. C. A.).

Cordialmente,

Jefe Oficina asesora Jurídica