RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CIRCULAR EXTERNA 003 DE 2026

 

(Febrero 03)

 

PARA: SECRETARIOS(AS) DE DESPACHO, DIRECTORES (AS) DEPARTAMENTOS ADMINISTRATIVOS Y DE UNIDADES ADMINISTRATIVAS ESPECIALES, DIRECTORES (AS) DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS, ÓRGANOS DE CONTROL Y JEFES DE TALENTO HUMANO O QUIENES HAGAN SUS VECES.

 

DE: DIRECTORA DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO CIVIL DISTRITAL - DASCD.

 

ASUNTO: Lineamientos sobre estabilidad laboral reforzada y acciones afirmativas aplicables a la provisión definitiva de empleos de carrera administrativa, mediante designación por orden de mérito y uso listas de elegibles proferidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el marco de la convocatoria Distrito 6.

 

Radicado: 2-2026-1557.

 

En ejercicio de las competencias atribuidas al Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital - DASCD en materia de empleo público y de gestión del talento humano a través del Decreto Distrital 640 de 2025[1], y considerando la reciente expedición de las listas de elegibles del Proceso de Selección Distrito 6, adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, se hace necesario impartir lineamientos con el fin de orientar a los nominadores y jefes de las unidades de talento humano de cada una de las entidades participantes, en lo que tiene que ver con la aplicación de las disposiciones legales y constitucionales que regulan la provisión y gestión del empleo público, haciendo énfasis en los sujetos de especial protección constitucional y la figura de la estabilidad laboral reforzada.

 

Lo anterior, con el propósito de garantizar la correcta aplicación del marco normativo que regula la provisión de los empleos de carrera administrativa, en virtud del principio del mérito, así como la protección de los derechos de los servidores públicos vinculados en provisionalidad que cuenten con la condición de sujetos de especial protección y deban ser retirados del servicio con ocasión de la provisión definitiva de los empleos públicos ofertados.

 

Se precisa que la presente Circular tiene carácter orientador e interpretativo que desarrolla lineamientos para la correcta aplicación de normas constitucionales y legales, así como la consideración de pronunciamientos jurisprudenciales emitidos en el marco de la estabilidad laboral reforzada, de tal manera que no crea o extingue derechos, ni modifica el régimen legal del empleo público.

 

I. MARCO JURÍDICO

 

Los servidores públicos son "...las personas naturales que tiene una relación laboral con el Estado, y trabajan a su servicio para efectos de asegurar el cumplimiento de sus fines constitucionales..." (Consejo de Estado Sentencia del 26 de julio de 2018 Radicado 4912-14). Así, La definición de la categoría de servidor público es un concepto genérico que emplea la Constitución Política para referirse a los miembros de las corporaciones públicas, a los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (Consejo de Estado Sentencia del 7 de diciembre de 2001 Radicado 20119-00374)

 

Bajo esta delimitación conceptual, se destaca que el régimen de administración de personal de empleados públicos se encuentra regulado, principalmente mas no exclusivamente, por el Decreto Ley 2400 de 1968, la Ley 909 de 2004, incluida sus modificaciones introducidas por la Ley 1960 de 2019 y la Ley 2418 de 2024, además del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, le cual también ha sido objeto de variaciones a través de Decretos expedidos con posterioridad.

 

Pues bien, desde la propia Constitución Política se establece como regla general la carrera administrativa para la mayoría de los servidores públicos, en los siguientes términos:

 

"...Articulo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes..." (Subrayas propias)

 

Ello obedece a que los conocimientos, las habilidades y las competencias deben determinar la idoneidad para ocupar un cargo, constituyéndose el mérito en el principio fundante que debe imperar en la provisión de empleos públicos.

 

Por su parte, la ley 909 de 2004, reglamentada por el Decreto 1083 de 2015 y modificada por la Ley 2418 de 2024, define la carrera administrativa como:

 

"...Ley 2418 de 2024, Articulo 27: La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso el servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad. sin discriminación alguna..." (Subraya propia)

 

Sobre el particular, es imperativo señalar que la obligatoriedad de los concursos de méritos y el respeto a las condiciones ofertadas en las convocatorias públicas para empleos de carrera administrativa, han sido definidos por la Corte Constitucional, la cual, mediante Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011 (M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) estableció lo siguiente:

 

"El mérito como criterio para la provisión de cargos públicos dentro de la administración y que consiste en los términos de la jurisprudencia de esta Corporación, en que el Estado pueda "contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia en la administración pública". Igualmente, el mismo precepto establece que el mecanismo idóneo para hacer efectivo el mérito es el concurso público. En los términos de este artículo: "Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

 

CONVOCATORIA A CONCURSO DE MERITOS-Importancia.

 

La convocatoria es "la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes", y como tal impone las reglas que son obligatorias para todos, entiéndase administración y administrados-concursantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento. La Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de auto vinculación y autocontrol porque la administración debe "respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada.

 

REGLAS DEL CONCURSO DE MERITOS-Son invariables.

 

Las reglas del concurso son invariables tal como lo reiteró esta Corporación en la sentencia SU-913 de 2009 al señalar "...resulta imperativo recordar la intangibilidad de las reglas que rigen las convocatorias de los concursos públicos para acceder a cargos de carrera en tanto no vulneren la ley, la Constitución y los derechos fundamentales en aras de garantizar el derecho fundamental a la igualdad, así como la inmodificabilidad de las listas de elegibles una vez éstas se encuentran en firme como garantía de los principios de buena fe y confianza legítima que deben acompañar estos procesos."

 

De acuerdo con lo previsto por la Corte, la convocatoria, esto es, el Acuerdo a través del cual la CNSC convoca a un concurso de méritos, es la norma reguladora que resulta vinculante tanto para los participantes como para la administración y las entidades contratadas para la realización del concurso. En ella, se imponen las reglas que son obligatorias para todos los actores, entiéndase administración, administrados y concursantes. Por tanto, como en la convocatoria se definen y delimitan los parámetros que guiarán el proceso, los participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legitima, esperan su estricto cumplimiento.

 

De esta manera, la Corte Constitucional ha considerado, entonces, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, toda vez que su desconocimiento constituiría una trasgresión a los principios de transparencia, publicidad e imparcialidad, así como a las legítimas expectativas de los concursantes.

 

Adicionalmente, la precitada Ley 909 de 2004[2], señala :

 

"ARTÍCULO 23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

 

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

 

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Titulo V de esta ley" (Subrayas propias)

 

De conformidad con la normativa en cita, los empleos de carrera administrativa se proveen mediante nombramiento en período de prueba en la modalidad ingreso (abierta) o ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas a través de un proceso de selección o concurso.

 

En este orden de ideas, quienes acrediten los requisitos de ley y los establecidos en el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales que tenga adoptado la entidad, podrán ser designados en empleos clasificados como de carrera administrativa, previa superación del proceso de selección adelantado en el concurso de méritos y el cumplimiento satisfactorio del periodo de prueba.

 

Empero, hasta tanto se surta la provisión definitiva, las entidades estatales, atendiendo a las necesidades del servicio, pueden proveer los empleos de carrera administrativa de forma transitoria, ya sea mediante la figura del encargo o a través de nombramientos en provisionalidad.

 

La provisionalidad, de acuerdo con lo establecido en artículo 5 del Decreto-Ley 2400 de 1968, es una forma transitoria de proveer vacantes temporales y definitivas de empleos de carrera administrativa en dos situaciones. La primera, cuando el titular del empleo se encuentra en una situación administrativa que no le permite el desarrollo de las funciones del empleo; la segunda, cuando el cargo no ostenta un titular en propiedad, razón por la cual resulta obligatorio que el empleo se oferte para que el mismo sea provisto definitivamente mediante concurso de méritos.

 

Es así como el ingreso o nombramiento en un empleo de carrera administrativa debe hacerse, según los parámetros constitucionales, a través de concursos públicos de méritos, en los cuales se garanticen los principios de la función pública en su escogencia. (Artículo 2 de la Ley 909 de 2004)

 

Aunado a lo anterior, el artículo 2.2.5.3.2 del Capítulo 3 del Título 5 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 498 de 2020, establece de manera clara y precisa el siguiente orden de prelación para la provisión de empleos de carrera de carrera administrativa:

 

1. El cumplimiento de una sentencia que ordene el reintegro de servidor(a) que al momento del retiro ostentaba derechos de carrera administrativa;

 

2. El traslado cuando este movimiento de personal se requiera para proteger los derechos a la vida e integridad física de servidores(as) de carrera administrativa que estén o hayan sido amenazados o desplazados por la violencia;

 

3. La materialización del derecho preferente a ser reincorporado de un empleado de carrera administrativa cuando se ha optado por esta alternativa ante una supresión del empleo;

 

4. La utilización de la lista de elegibles en estricto orden de resultados no solo para los empleos ofertados sino para las vacancias definitivas que se generen después de la convocatoria en cargos iguales o equivalentes.

 

5. La realización del concurso de méritos.

 

De esta manera, una vez agotado el orden de prelación señalado, en las vacancias definitivas y mientras se realiza el concurso de méritos o mientras dure la situación administrativa del titular de un empleo de carrera en el caso de vacancias temporales, las Leyes 909 de 2004 y 1960 de 2019 establecen que esa vacante puede ser provista a través del mecanismo transitorio del encargo, o bien, cuando este haya sido descartado como derecho preferencial de los empleados de carrera administrativa, mediante el nombramiento en provisionalidad.

 

Esto, en tanto los servidores púbicos vinculados en carrera administrativa gozan de estabilidad laboral (artículo 27 ley 909 de 2004), la cual constituye un pilar fundamental en su relación laboral con la administración pública, e impide que los mismos sean desvinculados por causas ajenas a la prestación del servicio. Por lo anterior, solo podrán ser retirados por las causales señaladas en la Constitución Política y la Ley (artículo 41 Ley 909 de 2004).

 

Por su parte, los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución y en la Ley (SU-446 de 2001, SU-556 de 2014, SU-054 de 2015). Por tanto, el acto administrativo de desvinculación en este caso, debe ser motivado y no hacerlo genera un vicio de nulidad.

 

Lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, la cual ha indicado que la no motivación del acto administrativo que desvincula a un provisional vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al correcto acceso a la administración de justicia (SU-250 de 1998); así como de lo dispuesto en el Decreto 1227 de 2005, que señala como una obligación para la autoridad nominadora hacer explícitas las razones de la ruptura de este tipo de relación laboral.

 

Así las cosas, lo anterior implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada en el marco de un concurso de méritos[3]. En este escenario, la estabilidad laboral relativa de quienes se encuentran vinculados en provisionalidad cede ante el derecho preferente de aquellos que han superado el respectivo concurso de méritos.

 

Aunado a lo anterior, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se hayan hecho acreedores a ocupar el cargo en virtud de sus méritos[4].

 

En concordancia, el Decreto Nacional 1083 de 2015[5], dispone lo siguiente:

 

"ARTÍCULO 2.2.5.3.4 TERMINACIÓN DE ENCARGO Y NOMBRAMIENTO PROVISIONAL. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados." (Subrayas propias)

 

Asimismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-917 de 2010, se pronunció sobre el retiro de los servidores vinculados en provisionalidad, expresando lo siguiente:

 

"En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección, aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas. (...).

 

En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrada conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión. (...)

 

En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias. la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto" (Subrayas propias)

 

Entonces, tal como se desprende de lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4 del Decreto 1083 de 2015, y conforme al criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación del nombramiento provisional, o de su prórroga, debe realizarse mediante acto administrativo motivado, de tal suerte que sólo es admisible una fundamentación donde la insubsistencia invoque causales taxativas, tales como la provisión definitiva del cargo mediante concurso de méritos, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación de servicios insatisfactoria u otra razón específica atinente a la prestación del servicio por parte del funcionario.

 

Por consiguiente, y dada la realización del correspondiente concurso de méritos Distrito 6, para la provisión de los empleos de carrera administrativa, resulta procedente la desvinculación de los empleados provisionales siempre y cuando se efectué mediante acto administrativo motivado a fin de que el empleado conozca las razones por las cuales se le desvincula y ejerza su derecho de contradicción.

 

En este contexto, si bien la provisión definitiva de los empleos de carrera mediante concurso de méritos constituye una obligación constitucional y legal para la administración, dicha actuación no puede adelantarse de manera aislada ni automática.

 

Por el contrario, debe armonizarse con el respeto por los derechos fundamentales de quienes venían desempeñando cargos en provisionalidad. En consecuencia, la desvinculación de estos servidores ha de analizarse no solo desde la legalidad del proceso de provisión, sino también a partir de la situación particular de cada caso, especialmente cuando concurren circunstancias que puedan dar lugar a una protección constitucional reforzada, lo que impone a la entidad el deber de evaluar medidas diferenciadas y razonables que garanticen un trato acorde con los principios de dignidad humana, igualdad material y debido proceso.

 

En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido que entre las personas que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, pueden hallarse sujetos de especial protección constitucional bajo la figura de la estabilidad laboral reforzada como lo son las mujeres en estado de gestación o licencia de maternidad, enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad, madres y padres cabeza de familia, calidad de prepensionado y/o empleado con fuero sindical, respecto de quienes, si bien por dicha circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a la permanencia en el cargo prevaleciente al derecho de las personas que acceden por concurso de méritos, surge una obligación jurídico constitucional[6] de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa[7].

 

Lo anterior en concordancia con los incisos 2º y 3º del artículo 13 de la Constitución Política, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta.

 

En esa misma línea, la Doctrinante Maritza Nathaly Moreno Melo[8], en armonía con los lineamientos del Departamento Administrativo de la Función Pública, ha resaltado que la estabilidad laboral de los servidores en provisionalidad no es absoluta, pero sí exige una protección diferencial frente a procesos de selección, señalando que:

 

“Si bien los empleados provisionales que se encuentran en situaciones especiales no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales” (Concepto 228281/21, p. 3).”

 

Bajo esta perspectiva, en relación con la estabilidad laboral que ampara a los servidores en provisionalidad, la Corte Constitucional ha precisado diversas medidas orientadas a garantizar los derechos fundamentales de aquellos sujetos que, por su condición de vulnerabilidad, son acreedores de una especial protección constitucional.

 

Particularmente, en la Sentencia de Unificación SU-446 de 2011[9], el alto tribunal se pronunció en torno a la relación existente entre la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos y la protección especial de quienes ocupan dichos cargos en provisionalidad bajo circunstancias especiales. Al respecto expresó:

 

"Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

 

"(...) Sin embargo, la Fiscalía General de la Nación, pese a la discrecionalidad de la que gozaba, sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como una medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008-fecha en que se expidió el Acuerdo 007 de 2008- les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad.

 

"En estos tres eventos la Fiscalía General de la Nación ha debido prever mecanismos para garantizar que las personas en las condiciones antedichas fueran las últimas en ser desvinculadas, porque si bien una cualquiera de las situaciones descritas no otorga un derecho indefinido a permanecer en un empleo de carrera, toda vez que prevalecen los derechos de quienes ganan el concurso público de méritos. Como el ente fiscal no previó dispositivo alguno para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, estando obligado a hacerlo, en los términos del artículo 13 de la Constitución, esta Corte le ordenará a la entidad que dichas personas, de ser posible, sean nuevamente vinculadas en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando» (negrillas originales).

 

En consecuencia, pese a la facultad de desvincular a los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, resulta indispensable observar las garantías derivadas de la estabilidad laboral relativa de la cual son titulares. Lo anterior tiene como fin evitar la vulneración de derechos fundamentales de aquellos sujetos en condiciones de especial protección, mediante el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) La adopción de medidas de acciones afirmativas tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) La motivación del acto administrativo de desvinculación.

 

Para la Corte, de manera previa al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los servidores en condiciones de especial protección deben ser los últimos en ser removidos. En todo caso, en la medida de las posibilidades administrativas y/o presupuestales, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia a los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento. "La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010"[10]

 

En lo concerniente al retiro de los servidores en provisionalidad que ostentan una condición de especial protección ante el nombramiento en período de prueba de quien ha ocupado el primer lugar en la lista de elegibles, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en Sentencia C-901 de 2008, señaló lo siguiente:

 

(...) respecto de personas que se consideran sujetos de especial protección constitucional, como son las personas con discapacidad, ni la situación que afrontan las personas discapacitadas, en un mercado laboral que usualmente les es hostil y donde no es fácil procurar un trabajo, situación suele agravarse cuando las personas con discapacidad se acercan al momento en que adquieren el derecho a la pensión, por su misma condición y por la edad, amén de factores de índole económica.

 

Esta situación pone sobre el tapete la necesidad de ponderar las circunstancias de tales sujetos y del respeto que se debe a su dignidad como seres humanos, frente al mérito privilegiado por la Constitución Política, y defendido por esta Corporación como factor de acceso al servicio público al declarar la inconstitucionalidad o tutelar los derechos de quienes ven limitados sus derechos por razones ajenas a la superación de las diferentes pruebas del concurso y relacionados con circunstancias particulares de los participantes, extrañas al mérito y vinculadas con fórmulas como, el lugar de origen o de prestación del servicio, la experiencia antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio cargo para el que se concursa, el ingreso automático a la carrera o los concursos cerrados para ingreso o ascenso, reconocer a las pruebas de conocimientos generales o específicas en este caso a la Prueba Básica general de preselección- un carácter exclusivamente eliminatorio y no clasificatorio, la estructuración de la lista de elegibles y el nombramiento respectivo en estricto orden de méritos de conformidad con los resultados del concurso.

 

En el caso de las personas con discapacidad es evidente que nada se opone a que se sometan a un concurso público y abierto donde pueden en igualdad de condiciones demostrar su capacidad y mérito al igual que cualquier otro participante aspecto respecto del cual no pueden considerarse diferentes por su sola condición de discapacidad". (Negrillas propias)

 

En virtud de lo expuesto, el hecho de que un servidor en provisionalidad presente una condición de especial protección y no supere las etapas del proceso de selección, le obliga a ceder el empleo a favor de quien haya ocupado el primer lugar en el respectivo concurso de méritos.

 

En este sentido, y en cumplimiento de la obligación de adelantar la provisión definitiva de los empleos de carrera administrativa que recae en cabeza de las entidades y organismos distritales, con fundamento en los resultados de la Convocatoria Distrito 6 y conforme a los requisitos, condiciones normativas y pronunciamientos jurisprudenciales previamente mencionados, se indica:

 

II. LINEAMIENTOS SOBRE LA APLICACIÓN DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES.

 

1. Los empleos de carrera administrativa ofertados en cada una de las convocatorias se proveerán en estricto orden de mérito, con las personas que hayan consolidado su posición dentro de la lista de elegibles en firme y vigente. De esta manera, se garantiza el respeto de los derechos fundamentales de acceso a los cargos públicos, el debido proceso administrativo, la igualdad y el trabajo, en la medida en que el mérito constituye el criterio esencial para la selección de quienes deben ocupar los empleos al servicio del Estado[11].

 

Una vez provistos en periodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, solo podrán ser utilizadas para proveer vacantes definitivas en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 019 de 2024 expedido por la CNSC, o las normas o actos administrativos modificatorios según cada caso.

 

2. El retiro del personal provisional tendrá lugar a través del acto administrativo correspondiente[12], por medio del cual se efectúa su desvinculación, el cual debe contener las razones de la decisión, en esta oportunidad fundadas en la provisión definitiva del cargo como producto del concurso en el meritorio del orden previsto en la lista de elegibles, como garantía del derecho fundamental al debido proceso.

 

3. Los servidores públicos que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad tienen derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se nombre y posesione la persona que ganó el concurso de méritos y quien esté en el orden de elegibilidad, o hasta la configuración de algunas de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

III. LINEAMIENTOS RESPECTO DE QUIENES SE ENCUENTREN EN UNA CONDICIÓN QUE GENERE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA.

 

En caso de que los cargos a proveer se encuentren ocupados por servidores en provisionalidad que cuenten con una situación que conlleve a una especial protección constitucional, por tratarse de mujeres embarazadas o lactantes, personas con discapacidad o enfermedad catastrófica, madres o padres cabezas de familia, prepensionados, o personas amparadas con fuero sindical, se propenderá por prolongar mientras sea legalmente posible su permanencia en el servicio público mediante su vinculación en provisionalidad en otro empleo similar o equivalente al que venía ocupando, que no haya sido convocado a concurso siempre que no haya sido objeto de uso de lista[13], garantizando en todo caso, el derecho preferencial de encargo que le asiste a quienes ostentan derechos de carrera administrativa.

 

Lo anterior sin perjuicio de que las entidades nominadoras, ante la inexistencia de la posibilidad de realizar un nuevo nombramiento en provisionalidad según las condiciones propias de la planta de personal y los derechos preferenciales a ser encargados que ostentan los servidores de carrera administrativa, puedan analizar la posibilidad de celebrar un contrato de prestación de servicios con los sujetos de especial protección constitucional.

 

Bajo este entendido, y con el fin de garantizar un análisis integral, diferenciado y respetuoso de los derechos fundamentales de los servidores en provisionalidad que ostentan una especial protección constitucional, resulta necesario precisar las distintas situaciones que pueden presentarse. Ello atendiendo a las particularidades de cada grupo poblacional y a los criterios jurisprudenciales y normativos que orientan la actuación administrativa.

 

En ese orden de ideas, se desarrollan a continuación de manera específica las condiciones y el alcance de la protección aplicable en cada uno de los supuestos identificados, con el propósito de orientar decisiones en torno a los principios de igualdad material, razonabilidad y proporcionalidad.

 

1. Mujeres en estado de gestación o en licencia de maternidad.

 

En el caso de las mujeres en estado de gestación o que se encuentren disfrutando de licencia de maternidad, se propenderá por reubicar a la servidora en una vacante igual o equivalente a aquella que venía ocupando. Si dicha reubicación no es posible, el último cargo en ser provisto será el de la mujer embarazada.

 

En todo caso, al momento de producirse la desvinculación, la entidad deberá garantizar el pago de la seguridad social en salud de la servidora, de manera que se asegure la cobertura de la prestación hasta la finalización de la licencia de maternidad.

 

Para la acreditación de esta condición, si bien la jurisprudencia ha establecido que existe libertad probatoria para demostrar que el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo de la servidora pública, es indispensable que la servidora informe oportunamente a la entidad tan pronto obtenga el diagnóstico médico, mediante la presentación del respectivo certificado, el cual deberá indicar la fecha probable de parto. Este aviso tiene como finalidad activar el fuero de maternidad, que protege a la servidora durante el periodo de gestación y el disfrute de la licencia de maternidad.

 

Precisamente, en la Sentencia SU-070 de 2013, con ponencia del Magistrado Alexei Julio Estrada, se unificaron las reglas jurisprudenciales que definen el alcance de la estabilidad laboral reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo, bajo los siguientes términos:

 

"46. Para efectos de claridad en la consulta de los criterios, se listarán a continuación las reglas jurisprudenciales resultantes del análisis precedente:

 

Procede la protección reforzada derivada de la maternidad, luego la adopción de medidas protectoras en caso de cesación de la alternativa laboral, cuando se demuestre, sin alguna otra exigencia adicional: a) la existencia de una relación laboral o de prestación y, b) que la mujer se encuentre en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguiente al parto, en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. De igual manera el alcance de la protección se determinará según la modalidad de contrato y según si el empleador (o contratista) conocía o no del estado de embarazo de la empleada al momento de la desvinculación.

 

En este orden las hipótesis resultantes son:

 

(...)7.- Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse por quienes lo hayan ganado, deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad; (ii) si hubo supresión del cargo o liquidación de la entidad, se le debe garantizar a la trabajadora en provisionalidad, la permanencia en el cargo hasta que se configure la licencia de maternidad o de ser ello imposible, el pago de salarios y prestaciones, hasta que la trabajadora adquiera el derecho a gozar de la licencia.

 

(...) Las distintas medidas de protección acordadas en los anteriores supuestos (7, 8 y 9) encuentran sustento en el establecimiento del sistema constitucional de provisión de cargos mediante concurso de méritos, que justifica que "los servidores públicos que se encuentren inscritos en la carrera administrativa ostenten unos derechos subjetivos especiales que refuerzan el principio de estabilidad en el empleo". Lo anterior por cuanto la jurisprudencia de esta Corte ha insistido en la importancia del mérito y de los concursos como ingredientes principales del Régimen de Carrera Administrativa: sistema de promoción de personal característico de un Estado Social de Derecho".

 

De igual manera, la propia Corte Constitucional ratificó esta postura mediante Sentencia de Unificación SU-075 de 2018, en la cual puntualizó, de manera resumida, lo siguiente:

 

"2.3.4.4. Vinculación en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.

 

39. Cuando se trata de una trabajadora que ocupaba en provisionalidad un cargo de carrera y el cargo sale a concurso o es suprimido, de conformidad con la Sentencia SU-070 de 2013, se aplican las siguientes reglas:

 

(i). Si el cargo sale a concurso, el último cargo a proveerse entre quienes lo hayan ganado deberá ser el de la mujer embarazada. Lo anterior, teniendo en cuenta que el cargo a ser proveído y la plaza en la que se desempeñará quien ganó el concurso, debe ser el mismo para el que aplicó. Cuando deba surtirse el cargo de la mujer embarazada o lactante por quién ganó el concurso de méritos, se deberá pagar a la mujer embarazada la protección consistente en el pago de prestaciones que garanticen la licencia de maternidad". (Negrillas propias).

 

En consonancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, una servidora nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera que es provisto mediante concurso público de méritos, y se encuentra en estado de embarazo, puede ser desvinculada del mismo para dar cumplimiento al acto administrativo que integra la lista de elegibles. Dicha actuación no configura, per se, una vulneración a los derechos de estabilidad laboral reforzada a la maternidad. Es consecuencia, no se configura una injusta causa de despido, por lo tanto, tampoco surge el derecho a percibir indemnizaciones derivadas de la terminación del vínculo en esas circunstancias específicas.

 

No obstante, para proceder con la desvinculación de la servidora de la entidad pública distrital, deben observarse estrictamente las reglas fijadas sobre el particular por la Corte Constitucional. Esto implica que el cargo ocupado por la mujer gestante debe ser el último en proveerse dentro de la lista de elegibles. Así mismo, si bien el nombramiento de quien superó el concurso conlleva la terminación de la provisionalidad, la entidad debe asegurar el pago de prestaciones que garanticen el goce efectivo de la licencia de maternidad.

 

Para efectos de lo anterior, debe tenerse en cuenta que en virtud de la Ley 1822 de 2017, se amplía el fuero de estabilidad laboral reforzada hasta la terminación de la licencia de maternidad, es decir hasta que se cumplan las dieciocho (18) semanas posteriores al parto.

 

De esta forma, se emiten los siguientes lineamientos:

 

a. Una vez se ejecutan las etapas del concurso y se publican los resultados, el aspirante que obtiene el primer puesto adquiere el derecho a ocupar el empleo.

 

b. La estabilidad relativa que se le ha reconocido a los servidores provisionales que tienen una condición o protección especial como las mujeres embarazadas, padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos.

 

c. Se debe analizar la planta de personal de manera que se propenderá por vincular a la servidora en una vacante igual o equivalente a aquella que venía ocupando

 

d. En el caso de las servidoras provisionales en gestación, resulta procedente su retiro motivado, siendo el último cargo a proveerse. En el escenario que nos ocupa, dicho retiro debe fundamentarse estrictamente en la provisión definitiva del cargo, derivado de haberse adelantado y agotado las etapas del concurso de méritos.

 

e. En el mismo acto administrativo y con el propósito de dar cumplimiento a lo señalado en las Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, se debe consignar que, una vez surta efectos la terminación del nombramiento de la servidora vinculada en provisionalidad, la entidad procederá al reconocimiento y provisión de las sumas de dinero equivalentes a la prestación económica que garanticen la licencia de maternidad y realizar mes a mes el pago de la afiliación al sistema de seguridad social en salud hasta la culminación del disfrute de la licencia de maternidad.

 

2. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad.

 

Las personas en condición de discapacidad o que padecen enfermedades catastróficas, son consideradas sujetos de especial protección constitucional. En consecuencia, la administración debe implementar mecanismos que garanticen su estabilidad, propendiendo por que sean los últimos en ser desvinculados de sus cargos. Así mismo, de existir vacantes disponibles, se debe procurar su reubicación en un empleo de similar jerarquía o equivalente al que venía desempeñando.

 

Al respecto, los doctrinantes Jiménez Torres y Hurtado López, resaltan sobre esta y otras condiciones de debilidad manifiesta, lo siguiente:

 

"La Sentencia C-640 de 2012 (Corte Constitucional, 2012), marca una pauta significativa en relación con el trato preferencial que deben de tener los trabajadores al servicio del Estado que se encuentran en esas condiciones de debilidad manifiesta, como lo son: madres y padres cabeza de familia, personas que están próximas a pensionarse (menos de tres años para cumplir requisitos), personas en situación de discapacidad, pues aduce esta sentencia que las personas que justifiquen estar en una de estas condiciones y que actualmente se encuentren ocupando un cargo de carrera administrativa a través de un nombramiento provisional, cuando se vaya a proveer el cargo a la persona que aprobó el concurso de méritos, debe ser removida a un cargo vacante de la misma categoría al que venía ocupando."

 

Los servidores públicos que consideren encontrarse dentro del grupo de personas que padecen una enfermedad catastrófica, dentro de las que se encuentran las consideradas degenerativas, progresivas o congénitas deberán contar con la valoración de dicha circunstancia a través de los prestadores de servicios de salud autorizados. En caso de que la discapacidad tenga origen o sea consecuencia de un accidente o enfermedad laboral y así lo determine la EPS correspondiente, será necesario aportar el dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por la ARL correspondiente o en su defecto por la Junta Regional de calificación.

 

En este punto, resulta relevante precisar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-049 de 2017, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, ha sostenido de manera reiterada que la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada no se limita exclusivamente a quienes cuentan con una calificación formal de discapacidad. Por el contrario, dicha protección se extiende a aquellos servidores que, aun sin una declaratoria administrativa previa, se encuentren en una situación de debilidad manifiesta como consecuencia de una afectación significativa en su estado de salud que les dificulte o impida el desempeño normal de sus funciones. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la estabilidad laboral reforzada constituye una garantía de raigambre constitucional, fundada en los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, orientada a evitar decisiones de desvinculación que desconozcan la especial situación de vulnerabilidad del servidor público y que no estén debidamente motivadas en razones objetivas, razonables y proporcionales.

 

De igual forma, la Corte ha manifestado que aquellos trabajadores con limitaciones físicas, sensoriales o psicológicas se encuentran en situación de debilidad manifiesta y, por lo tanto, son beneficiarios de una estabilidad laboral reforzada. Esta limitación a la que hace alusión, hace referencia a una aplicación extensiva de la Ley 361 de 1997 "Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones" a aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad que conlleva una disminución en sus facultades físicas, mentales o sensoriales. En ese sentido, la Sentencia T-663 de 2011, reiterando lo sostenido en la Sentencia T-094 de 2010, señaló que:

 

"De hecho, esta concepción amplia del término 'limitación ha sido acogida en reciente jurisprudencia de esta Alto Tribunal en el sentido de hacer extensiva la protección de la que habla la Ley 361 de 1997 a las personas de las que se predique un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad que no necesariamente acarree una pérdida de la capacidad para trabajar. Desde la pluricitada sentencia T-198 de 2006 se ha dicho que "en materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez." (Negrillas propias)

 

De esta forma, la merma en las condiciones de salud de un trabajador puede hacer del mismo susceptible de una protección laboral reforzada que corresponde a la idea de estabilidad en el trabajo y que resulta de una aplicación directa de la Constitución Política que en artículos como el 13, el 48 y el 53 obliga al Estado a la custodia especial de aquellas personas que presenten una disminución en sus facultades físicas, mentales y sensoriales. Esto coincide con aquella interpretación del concepto de limitación que se ha venido pregonando."

 

En igual sentido, en sentencia T-318 de 2025 M.P Natalia Ángel Cabo, el máximo tribunal constitucional reitera jurisprudencia sobre protección especial de las personas en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud, aduciendo:

 

"97. La existencia de una situación de debilidad manifiesta por razones de salud es uno de los supuestos en los que la Corte Constitucional ha identificado la necesidad de brindar una especial protección para las personas que son retiradas de un cargo que ocupaban en provisionalidad.

 

98. Aunque no es necesario que exista una discapacidad calificada, si debe demostrarse que la persona atraviesa una situación de salud que "impide sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares", además de que la entidad accionada conociera esa circunstancia al momento de ordenar el retiro.

 

99. En estos casos también se ha aceptado la prevalencia de los derechos de carrera de quienes ocupan las listas de elegibles. Pero, en todo caso, la Corte ha reconocido el derecho a que se agoten acciones afirmativas a favor de las personas en esa situación de vulnerabilidad, en términos similares a la protección brindada a quienes acreditan la condición de prepensionado. En la sentencia T-421 de 2024 se recopilaron varias decisiones que ha adoptado la Corte y se concluyó lo siguiente, acerca de las medidas afirmativas o mecanismos de protección:

 

"La Corte ha analizado si la entidad nominadora adoptó acciones afirmativas dirigidas a reubicar a las personas en provisionalidad que fueron desvinculadas, siempre que al momento del retiro del servicio se encuentren en una situación de debilidad manifiesta por motivos de salud. Si la entidad no procedió de dicha forma, la Corte ha ordenado a las entidades que, en la medida de lo posible y ante la existencia de nuevas vacantes, vinculen de nuevo a estas personas y, además, ha ordenado a las entidades públicas nominadoras realicen el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social (SGSS) en salud para que los accionantes puedan continuar con el tratamiento médico que venían adelantando".

 

En este orden de ideas, los trabajadores que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, bien sea por una discapacidad calificada como tal, o por una limitación en su salud que les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, cuentan con una protección constitucional a través de la figura de la estabilidad laboral reforzada[14].

 

En cuanto a la aplicación de criterios de razonabilidad y proporcionalidad, ante la tensión que surja entre la estabilidad laboral reforzada en favor de servidores públicos que se encuentren en condiciones de vulnerabilidad y la provisión de cargos de carrera mediante concurso, la Corte Constitucional ha reiterado los siguientes criterios:

 

"Cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3°), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibidem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento"[15]. (Negrillas propias).

 

Adicionalmente, respecto al retiro de los empleados provisionales en estado de indefensión, la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia C-901 de 2008, Magistrado Ponente Dr. Mauricio González Cuervo, señaló:

 

"(...) respecto de personas que se consideran sujetos de especial protección constitucional, como son las personas con discapacidad, ni la situación que afrontan las personas discapacitadas, ni la situación, en un mercado laboral que usualmente les es hostil y donde no as fácil procurar un trabajo, la situación suele agravarse cuando las personas con discapacidad se acercan al momento en que adquieren el derecho a la pensión, por su misma condición y por la edad, amén de factores de índole económica.

 

Esta situación pone sobre el tapete la necesidad de ponderar las circunstancias de tales sujetos y del respeto que se debe a su dignidad como seres humanos, frente al mérito privilegiado por la Constitución política, y defendido por esta Corporación como factor de acceso al servicio público al declarar la inconstitucionalidad o tutelar los derechos de quienes ven limitados sus derechos por razones ajenas a la superación de las diferentes pruebas del concurso y relacionados con circunstancias particulares de los participantes, extrañas al mérito y vinculadas con fórmulas como, el lugar de origen o de prestación del servicio, la experiencia antigüedad, conocimiento y eficiencia en el ejercicio cargo para el que se concursa, el ingreso automático a la carrera o los concursos cerrados para ingreso o ascenso, reconocer a las pruebas de conocimientos generales o especificas en este caso a la Prueba Básica general de preselección un carácter exclusivamente eliminatorio y no clasificatorio, la estructuración de la lista de elegibles y el nombramiento respectivo en estricto orden de méritos de conformidad con los resultados del concurso.

 

En el caso de las personas con discapacidad es evidente que nada se opone a que se sometan a un concurso público y abierto donde pueden en igualdad de condiciones demostrar su capacidad y merito al igual que cualquier otro participante aspecto respecto del cual no pueden considerarse diferentes por su sola condición de discapacidad". (Negrillas propias)

 

En tal sentido, el Departamento Administrativo de la Función Pública[16] señala que: "(...) solo es necesaria la autorización del Ministerio del Trabajo cuando la desvinculación del servidor sea por razón de su limitación, de conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de 1997", condición que no se configura en tratándose de la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, materializado con la designación del elegible que consolido el derecho a ser nombrado en periodo de prueba en el empleo por el cual concurso, razón objetiva que debe ser claramente expuesta en el acto de desvinculación.

 

En consecuencia, frente a los servidores públicos que se encuentren en provisionalidad y acrediten una condición de discapacidad o enfermedad catastrófica, la entidad deberá adelantar sus actuaciones con especial diligencia, garantizando un análisis individualizado que permita ponderar adecuadamente el principio del mérito con la protección constitucional reforzada que les asiste. Para tal efecto, las decisiones relacionadas con su desvinculación deberán estar debidamente motivadas, sustentadas en una causa objetiva y legítima, y acompañadas, cuando sea posible, de medidas afirmativas orientadas a minimizar la afectación de sus derechos fundamentales, tales como la vinculación en provisionalidad en un empleo similar o equivalente, de existir la vacante. En todo caso, la administración deberá dejar expresa constancia de la valoración de razonabilidad y proporcionalidad realizada, así como del cumplimiento de los lineamientos jurisprudenciales y normativos aplicables, asegurando que la provisión definitiva del cargo por concurso de méritos no se traduzca en una vulneración injustificada de la dignidad humana, la igualdad material y la estabilidad laboral reforzada de los sujetos de especial protección constitucional.

 

3. Condición de padre o madre cabeza de familia.

 

En el caso de los padres o madres cabeza de familia, deberán adoptarse medidas que garanticen su protección especial, de manera que sean los últimos en ser desvinculados o, en caso de existir vacantes, puedan ser vinculados nuevamente en provisionalidad en un cargo igual o equivalente al que venían desempeñando, sin perjuicio del derecho preferencial al encargo de los servidores de carrera administrativa.

 

La Corte Constitucional, en la Sentencia T-084 de 2018, Magistrada Ponente Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, señaló de manera textual:

 

"En suma, el llamado 'retén social es una acción afirmativa que materializa el deber constitucional que tiene el Estado de conceder un trato diferenciado a las mujeres cabeza de familia que se encuentran en estado de debilidad manifiesta. Además, es uno de los mecanismos previstos por el Legislador para garantizar la estabilidad laboral de las madres y padres cabeza de familia. Esta medida de protección especial deriva directamente de los mandatos constitucionales de protección a la igualdad material y a los grupos poblacionales anteriormente mencionados, dado que podrían sufrir consecuencias especialmente graves con su desvinculación." (Negrillas propias).

 

La acreditación de esta condición deberá realizarse mediante declaración en la que se expresen las circunstancias básicas del caso, incluyendo:

 

1. La persona tiene a su cargo la responsabilidad de menores de edad o de otras personas en condición de discapacidad para trabajar.

 

2. Dicha responsabilidad es de carácter permanente.

 

3. Existe ausencia o incumplimiento de las obligaciones parentales por parte de la pareja, o su imposibilidad para asumirlas debido a incapacidad física, sensorial, psíquica, mental o fallecimiento.

 

4. Se presenta una deficiencia sustancial de apoyo familiar, lo que implica la responsabilidad exclusiva del padre o madre para el sostenimiento del hogar.

 

Así mismo, la entidad podrá verificar esta condición mediante consultas en el SIDEAP, el Registro Único de Afiliados (RUAF) y en el Sistema Integral de Información de la Protección Social (SISPRO), herramientas que permiten determinar la condición de padre o madre cabeza de familia y la existencia de beneficiarios o dependientes a su cargo.

 

En conclusión, frente a los servidores públicos que ostenten la condición de padre o madre cabeza de familia y se encuentren vinculados en provisionalidad, la entidad deberá aplicar un enfoque de protección reforzada que permita armonizar el principio del mérito con los mandatos constitucionales de igualdad material y dignidad humana. En tal sentido, las decisiones de desvinculación deberán adoptarse previa verificación y acreditación formal de la condición alegada, y bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, procurando que estos servidores sean los últimos en ser retirados del servicio o, de ser viable, vinculados nuevamente en provisionalidad en un empleo igual o equivalente.

 

Así mismo, la administración deberá dejar constancia expresa de las medidas afirmativas consideradas, de la verificación realizada a través de los sistemas de información oficiales y de la motivación objetiva de la decisión, garantizando en todo caso el respeto por los derechos preferenciales de encargo de los servidores de carrera administrativa y la observancia de la jurisprudencia constitucional aplicable.

 

4. Calidad de prepensionado.

 

En cuanto a la estabilidad laboral reforzada, la Corte Constitucional ha reconocido que, entre las personas que ocupan empleos de carrera en provisionalidad, pueden hallarse sujetos de especial protección constitucional en razón a su proximidad con la edad de jubilación conocidos como prepensionados. Si bien esta sola circunstancia no les otorga un derecho indefinido a permanecer en dicho vínculo laboral-dada la prevalencia del derecho de quienes acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.[17]

 

Para el caso de los prepensionados y a propósito de la convocatoria a concursos de méritos en cargos de carrera administrativa, la Ley 1955 de 2019 contempla:

 

"ARTÍCULO 263. REDUCCIÓN DE LA PROVISIONALIDAD EN EL EMPLEO PÚBLICO. Las entidades coordinarán con la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC la realización de los procesos de selección para el ingreso a los cargos de carrera administrativa y su financiación; definidas las fechas del concurso las entidades asignarán los recursos presupuestales que le corresponden para la financiación, si el valor del recaudo es insuficiente para atender los costos que genere el proceso de selección, de acuerdo con lo señalado en el artículo 9 de la Ley 1033 de 2006.

 

Los procesos de selección para proveer las vacantes en los empleos de carrera administrativa en los municipios de quinta y sexta categoría serán adelantados por la CNSC, a través de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP, como institución acreditada ante la CNSC para ser operador del proceso. La ESAP asumirá en su totalidad, los costos que generen los procesos de selección.

 

PARÁGRAFO PRIMERO. Las entidades públicas deberán adelantar las convocatorias de oferta pública de empleo en coordinación con la CNSC y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

 

PARÁGRAFO SEGUNDO. Los empleos vacantes en forma definitiva del sistema general de carrera, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional antes de diciembre de 2018 y cuyos titulares a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la CNSC una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional.

 

Surtido lo anterior los empleos deberán proveerse siguiendo el procedimiento señalado en la Ley 909 de 2004 y en los decretos reglamentarios. Para el efecto, las listas de elegibles que se conformen en aplicación del presente articulo tendrán una vigencia de tres (3) años.

 

El jefe del organismo deberá reportar a la CNSC, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha de publicación de la presente Ley, los empleos que se encuentren en la situación antes señalada.(...)

 

Ahora bien, En relación con los servidores públicos prepensionados en el marco de un concurso de méritos, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1415 del 4 de noviembre de 2021. Mediante este acto administrativo, se modificó el artículo 2.2.12.1.2.2 del Decreto Único Reglamentario 1083 de 2015, fortaleciendo las garantías de estabilidad para quienes se encuentran próximos a cumplir los requisitos de pensión de vejez. Al respecto, la norma dispuso:

 

"ARTÍCULO 2.2.12.1.2.2. Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal permanente o temporal respetarán las siguientes reglas:

 

Acreditación de la causal de protección:

 

(...) d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y expedir constancia escrita en tal sentido.

 

El jefe del organismo o entidad deberá verificar la veracidad de los datos suministrados por el destinatario de la protección.

 

(...)

 

ARTICULO 3. Adicionar el artículo 2.2.12.1.2.5 al Decreto 1083 de 2015, el cual quedará así:

 

"ARTÍCULO 2.2.12.1.2.5. De la reubicación para los servidores públicos prepensionados. En cumplimiento de la protección especial en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos, los servidores públicos que les falten (3) tres años o menos para obtener la pensión de jubilación o vejez y no puedan continuar en el ejercicio de su cargo por razones de restructuración o provisión definitiva, deberán ser reubicados como lo señala el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020 hasta tanto cumplan con los requisitos para obtener el beneficio pensional. Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 2.2.12.1.2.2." (Subrayas propias)

 

Así mismo, la Corte Constitucional, en Sentencia T-357 de 2016, precisó que la protección especial de los servidores públicos prepensionados tiene como finalidad evitar que decisiones administrativas produzcan una afectación desproporcionada al derecho a la seguridad social, particularmente cuando la desvinculación pueda frustrar de manera irrazonable el acceso efectivo a la pensión. En este sentido, el Tribunal resaltó que, si bien la estabilidad laboral reforzada no implica inamovilidad absoluta, si impone a la administración el deber de evaluar medidas alternativas, como la reubicación o la permanencia transitoria, que permitan salvaguardar el derecho pensional, siempre que el servidor acredite oportunamente su condición y que dichas medidas no desconozcan el principio del mérito ni los derechos de quienes acceden al empleo público mediante concurso.

 

Incluso, de forma reciente, en sentencia T-318 de 2025 M.P Natalia Ángel Cabo, la Corte Constitucional, reiteró la jurisprudencia y definió el alcance de protección de personas próximas a pensionarse, en los siguientes términos:

 

"6. La protección especial de las personas prepensionadas. Reiteración de jurisprudencia

 

(...)

 

93. Para aliviar la tensión de derechos que surge en estos casos, la jurisprudencia ha procurado encontrar un punto intermedio que garantice los derechos de las personas que conforman las listas de elegibles, sin desconocer una situación de vulnerabilidad en cabeza de las personas nombradas en provisionalidad y que deben retirarse del cargo.

 

94. La Corte ha señalado que las entidades deben verificar si la persona que ocupa el cargo en provisionalidad y debe ser retirada tiene la calidad de prepensionada. En caso afirmativo, la entidad deberá entonces agotar las siguientes medidas de protección:

 

"a. Establecer los mecanismos necesarios para que el prepensionado sea el último en ser desvinculado de su cargo.

 

b. En caso de ser posible, mantener al trabajador en el empleo siempre y cuando cuente con vacantes disponibles para reubicarlo en provisionalidad.

 

c. Emitir el respectivo acto de desvinculación debidamente motivado en una causal objetiva de retiro."

 

95. Lo anterior implica que la entidad debe hacer un estudio de la composición de su planta de personal, para comprobar si efectivamente existe la posibilidad de reubicar a la persona o mantenerla el mayor tiempo posible en un cargo. Ese estudio debe ser parte de la motivación del acto administrativo que ordena el retiro, de manera que la persona que debe retirarse del cargo conozca las razones por las cuales no puede ser reubicada. Si la entidad no cumple con esos deberes de verificación, si no es posible mantener a la persona en el cargo o si no existen vacantes equivalentes o mejores a las cuales el accionante esté dispuesto a ser reintegrado, la entidad deberá incluir al demandante en una lista de personas que tienen derecho a la estabilidad laboral relativa. Lo anterior, con el objetivo de darle prioridad a esas personas para que puedan ser eventualmente vinculadas en una vacante para la cual cumplan los requisitos.

 

96. Igualmente, en algunos casos también se ha contemplado la posibilidad de ordenar a la entidad accionada que realice las cotizaciones restantes a favor del demandante, hasta que este cumpla las semanas requeridas para obtener el derecho pensional." (Negrillas y subrayado propio).

 

Así las cosas, se colige que de acuerdo con la protección especial establecida en el Decreto Nacional 1083 de 2015 y la jurisprudencia ya esbozada, deberán ser objeto de medidas de protección, quienes ostenten la calidad de empleados prepensionados, sin que ello implique inamovilidad absoluta.

 

Sin embargo, para hacer efectiva la protección, según la modificación que hizo el Decreto Nacional 1415 de 2021, el empleado que considere que acredita los requisitos para acceder a la protección, por tener la calidad de prepensionado, deberá adjuntar los documentos que así lo constaten y aportar solicitud para el efecto, de esta forma, los jefes de la unidad de personal o quienes hagan sus veces deben verificar los servidores que ostenten la calidad de prepensionados y expedir constancia escrita al respecto, verificando la validez de la documentación aportada por el solicitante.

 

En conclusión, respecto de los servidores públicos vinculados en provisionalidad que acrediten la calidad de prepensionados, la entidad deberá aplicar un enfoque de protección reforzada que permita conciliar el principio constitucional del mérito con las medidas de acción afirmativa derivadas de su especial situación de vulnerabilidad. Para tal efecto, será indispensable que dicha condición sea acreditada de manera previa, expresa y debidamente soportada, y que la unidad de talento humano verifique y certifique formalmente el cumplimiento de los requisitos legales, a fin de adoptar las medidas correspondientes, tales como la oferta diferida del empleo o la reubicación temporal, según lo previsto en la Ley 1955 de 2019, el Decreto 1083 de 2015 y sus normas modificatorias.

 

De igual manera, la administración deberá garantizar la debida coordinación con la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC, el reporte oportuno de los cargos cobijados por esta protección y la motivación suficiente de las decisiones que se adopten. En estas últimas, se dejará constancia de la ponderación realizada entre la estabilidad laboral reforzada del servidor y el derecho de acceso por mérito, asegurando que la provisión definitiva de los empleos se adelante en estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente.

 

5. Empleado amparado con fuero sindical.

 

Teniendo como base lo ya mencionado respecto a la provisión de las vacantes definitivas en cumplimiento del marco normativo del Decreto Nacional 1083 de 2015, los artículos 2.2.5.3.1, 2.2.5.3.3 y 2.2.5.3.4 y lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, sobe este aspecto debe resaltarse lo siguiente:

 

La protección por Fuero Sindical, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39[18] de la Constitución Política parte del derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado, de forma que se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.

 

En este sentido el fuero sindical es una protección especial de la que gozan ciertos trabajadores y que impide que éstos sean despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo, o trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa previamente calificada por el Juez de Trabajo, según lo establecido en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, que señala:

 

"ARTICULO 405. DEFINICIÓN. Se denomina "fuero sindical" la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo.

 

ARTICULO 406. TRABAJADORES AMPARADOS. Están amparados por el fuero sindical:

 

a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de la notificación prevista en el artículo 380, hasta quince (15) días después de la publicación, en el Diario Oficial, del reconocimiento de la personería jurídica, sin pasar de tres (3) meses;

 

b) Los trabajadores distintos de los fundadores que con anterioridad a la concesión de la personería jurídica ingresen al sindicato en formación, para quienes el amparo rige por el mismo tiempo que para los fundadores;

 

c) Los miembros de la Junta Directiva Central de todo sindicato, federación y confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de las subdirectivas o comités seccionales de los sindicatos previstos en los respectivos estatutos, y que actúen en Municipio distinto de la sede la Directiva Central sin pasar del mismo número, sin que pueda existir más de una subdirectiva o comité seccional en cada Municipio. Este amparo se hará efectivo desde cuando sea notificada la elección en la forma prevista en los artículos 380 y 388, por el tiempo que dure el mandato y tres (3) meses más.» (Subrayado propio)

 

De otra parte, por disposición expresa del parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 584 de 2000[19], están amparados por el fuero sindical, además de los trabajadores relacionados en el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo, los servidores públicos que hagan parte de las juntas directivas de las organizaciones sindicales, en las mismas condiciones previstas para trabajadores particulares, exceptuando aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.

 

En lo que se refiere a la autorización judicial para el retiro del servicio de los empleados amparados con fuero sindical, el artículo 24 del Decreto 760 de 2005, dispone:

 

"ARTÍCULO 24. No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos:

 

24.1 Cuando no superen el período de prueba.

 

24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él.

 

24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito."

 

Por otro lado, en relación con el retiro de los empleados provisionales con fuero sindical como consecuencia de la provisión definitiva del cargo de carrera con la lista de elegibles, resultado del respectivo concurso de mérito, la Corte Constitucional en la sentencia C-1119 del 1 de noviembre de 2005, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra, por medio de la cual declaró la exequibilidad del artículo 24 del Decreto Nacional 760 de 2005[20], manifestó:

 

"En el artículo 24 cuestionado se dispuso por el legislador habilitado que quien se encuentre desempeñando un empleo de carrera en carácter provisional, pueda ser retirado del servicio a pesar de estar amparado con la garantía del fuero sindical, sin que tenga que mediar para ello autorización judicial en los eventos contemplados en la norma acusada, esto es, cuando no sea superado el período de prueba por obtener calificación insatisfactoria, según lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, como ya se vio; cuando el empleado no participe en el concurso público de méritos para proveer los empleos que estén siendo desempeñados en provisionalidad; o cuando a pesar de haber participado en el concurso, no ocupe los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de méritos. Existe pues una relación directa entre el retiro del servicio en estos casos, con el proceso de selección para cargos de carrera administrativa (...). En efecto, se trata de situaciones objetivas previamente establecidas por la ley como causal de retiro del empleo las que dan lugar a ello. De ahí que no sea necesaria la autorización judicial que se echa de menos por los demandantes, pues no se trata de verificar la existencia o no de justas causas del despido de trabajadores amparados con fuero como una medida tuitiva del derecho de asociación sindical, sino de dar cumplimiento a los procesos de selección para el ingreso a la función pública, fundados en el mérito y la igualdad de oportunidades de todos los aspirantes. Recuérdese que los servidores que desempeñan funciones en provisionalidad se encuentran en condición de transitoriedad y de excepción que encuentra su justificación en la continuidad del servicio, de suerte que se pueda dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado. En tal virtud gozan solamente de una estabilidad relativa hasta tanto se pueda proveer el empleo con quienes superen el concurso público de méritos." (Negrillas propias)

 

De manera más reciente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-036 de 2022, Magistrado Ponente Dr. Alberto Rojas Ríos, reiteró que el fuero sindical, si bien constituye una garantía constitucional reforzada del derecho de asociación, no tiene carácter absoluto frente al mandato superior del mérito en el acceso al empleo público. En dicha providencia, la Corte enfatizó que la desvinculación de servidores amparados por fuero sindical resulta constitucionalmente admisible cuando se produce como consecuencia directa de la provisión definitiva del cargo mediante concurso de méritos, siempre que la decisión administrativa se funde en criterios objetivos, generales y previamente establecidos, y se materialice a través de un acto administrativo debidamente motivado que descarte cualquier trato discriminatorio o retaliatorio por razón de la actividad sindical del servidor.

 

De conformidad con la jurisprudencia en cita, el retiro de los empleados con nombramiento provisional que tienen fuero sindical, no requiere autorización judicial, cuando se trate de proveer el cargo con quien ocupó el primer lugar en el concurso de méritos, pudiendo ser retirado del servicio por parte de la Administración mediante acto administrativo motivado, considerando que la decisión no se produce por causas arbitrarias, sino en cumplimiento del proceso de selección para el ingreso a la administración distrital.

 

En conclusión, respecto de los servidores públicos vinculados en provisionalidad y amparados con fuero sindical, la entidad deberá garantizar el respeto por el derecho fundamental de asociación sindical, sin que ello implique desconocer el carácter transitorio de este tipo de vinculación ni el mandato constitucional de provisión definitiva de los empleos de carrera mediante concurso de méritos. En tal sentido, el retiro del servicio deberá efectuarse exclusivamente en los eventos expresamente previstos en la ley, particularmente cuando el empleo sea provisto con la persona que accedió en estricto orden de mérito, sin que en estos casos se requiera autorización judicial previa, siempre que la decisión se encuentre debidamente motivada y fundada en causas objetivas y legales. Asimismo, la administración deberá dejar constancia expresa de que la desvinculación obedece al cumplimiento del proceso de selección y no a razones relacionadas con la actividad sindical del servidor, asegurando la observancia de los principios de legalidad, debido proceso, igualdad y mérito que rigen el acceso y permanencia en el empleo público.

 

IV. LINEAMIENTOS SOBRE EL NOMBRAMIENTO EN PERIODO DE PRUEBA Y LAS ACCIONES AFIRMATIVAS DURANTE LA LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES

 

Debido a que nos encontramos en periodo preelectoral y a que las restricciones contenidas en la Ley 996 de 2005, conocida como ley de garantías, están vigentes, se considera relevante abordar sus posibles implicaciones para el nombramiento de servidores de carrera administrativa en periodo de prueba por listas de elegibles en firme, así como a sus efectos respecto de eventuales acciones afirmativas respecto de sujetos de especial protección constitucional.

 

Como se abordó en el acápite de marco jurídico, el artículo 125 de la Constitución dispone que el ingreso y ascenso en los empleos de carrera se hará por mérito. La doctrina reciente del DAFP ha reiterado que el mérito es el eje definitorio de la función pública y que la provisión definitiva debe realizarse mediante concurso y posterior nombramiento en periodo de prueba (DAFP, Conceptos 103421 de 2023 y 135071 de 2022).

 

Considerando este contexto, es preciso indicar que La Ley 996 de 2005, en su artículo 32, establece una prohibición de acuerdo con la cual "...Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso..."

 

En este mismo sentido, el parágrafo artículo 38 en su parágrafo de la misma norma estipula que "...La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa..." (subrayado fuera del texto original).

 

Con base en lo anterior, es claro que la aplicación de las normas de carrera administrativa constituye una excepción a la regla general que prohíbe modificar la nómina dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales. Esto ha sido reiterado tanto por la jurisprudencia de la Corte Constitucional como por la doctrina oficial del Departamento Administrativo de Función Pública. A continuación, se hace la referencia a algunos pronunciamientos de estas entidades al respecto.

 

A través de la Sentencia C-1153 de 2005, la Corte Constitucional estipuló que "...La prohibición de afectar la nómina tiene como finalidad la equidad electoral, pero no cobija los eventos de 'aplicación de normas de carrera administrativa', que responden a mandatos constitucionales de mérito y acceso a cargos públicos. Las prohibiciones de la Ley de Garantías deben interpretarse restrictivamente y sus excepciones -como las de carrera- de manera que aseguren el cumplimiento del principio de mérito."

 

En esta misma línea, el alto tribunal en la Sentencia C-1057 de 2025 reitera la necesidad de interpretación estricta de las restricciones preelectorales y proscribe su extensión a supuestos no previstos por el legislador. Reconoce que la prohibición de contratación directa y de modificación de nómina no puede impedir la aplicación de las normas de carrera, por tratarse de una obligación legal y constitucional. Por su parte, el Departamento Administrativo de la Función Pública, ha estado alineado con la Corte Constitucional, entidad que en diferentes conceptos establece la posibilidad de nombrar funcionarios de carrera en periodo de prueba con listas de elegibles en firme durante la ley de garantías.

 

Algunos de estos conceptos contienen conclusiones asertivas sobre la materia, las cuales se sustraen para los efectos de esta Circular, como son:

 

- Concepto 188941 de 2022: El nombramiento en período de prueba derivado de lista de elegibles constituye aplicación de normas de carrera administrativa y está exceptuado de la prohibición de la Ley de Garantías.

 

- Concepto 470011 de 2022: La provisión de cargos de carrera mediante concurso no es modificación irregular de la nómina sino cumplimiento de un deber legal; por tanto, procede durante la Ley de Garantías.

 

- Concepto 69851 de 2022: No está prohibida la provisión de cargos, en casos tales como los de vacancia por renuncia, licencia o muerte, siempre y cuando dicha provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la administración pública, como tampoco cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos.

 

A su vez, en lo relativo al nombramiento de servidores en periodo de prueba durante la vigencia de la Ley de Garantías, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante el Concepto 205 de 2018, precisó que la finalidad de dicha normativa es evitar injerencias político-electorales en la función pública. En consecuencia, se concluye que la prohibición de modificar la nómina se exceptúa cuando opera la 'aplicación de normas de carrera', lo que incluye el nombramiento derivado de una lista de elegibles en firme, toda vez que el principio del mérito no puede verse paralizado por razones electorales.

 

Ahora bien, por otro lado, respecto de la acción afirmativa de la vinculación en provisionalidad de un sujeto de especial protección constitucional, en vigencia de la ley de garantías, debe señalarse lo siguiente:

 

En primer término, es necesario poner de presente que la Ley 996 de 2005 establece una prohibición general y absoluta, consistente en restringir cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, al rigor de su artículo 32. Así, la norma no condiciona la prohibición a la fecha en que se produjo la vacancia, sino al momento en que se pretende efectuar la vinculación, lo cual es determinante, de tal manera que si el nombramiento se realiza dentro del periodo señalado por la ley de garantías, queda cubierto por la prohibición.

 

Esto debe ser aplicado en concordancia con las excepciones de que trata el artículo 38 de la misma ley, de tal manera que "La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar (...) salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte, licencia, expiración del período fijo o renuncia irrevocable debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.”

 

Así, respecto de la procedencia de efectuar nombramientos provisionales durante la vigencia de la Ley de Garantías, es necesario señalar que esta modalidad constituye una forma de provisión de cargos que implica vinculación de personal, razón por la cual modifica la nómina estatal. En consecuencia, dicha actuación se encuentra prohibida durante el periodo de restricciones electorales contempladas en la Ley 996 de 2005.

 

No obstante lo anterior, la entidad sí está obligada a reconocer y ponderar la condición de especial protección constitucional del servidor en provisionalidad, lo que se traduce en la necesidad de:

 

- Adoptar decisiones de retiro debidamente motivadas, en las que se deje constancia expresa de que la desvinculación obedece exclusivamente a la provisión definitiva del empleo por mérito y no a la condición personal del servidor.

 

- Garantizar el debido proceso administrativo, evitando actuaciones automáticas o desprovistas de análisis individual de cada caso.

 

- Disponer las medidas administrativas tendientes a garantizar que los servidores provisionales que acrediten una situación de especial protección constitucional o legal según los criterios aquí expuestos y que, con ocasión de los concursos de méritos realizado por la CNSC, deban ser separados de los cargos que venían desempeñando.

 

- Explorar alternativas administrativas que no contraríen la Ley de Garantías Electorales, por ejemplo, procurando la provisión transitoria de nombramientos en provisionalidad de servidores que acrediten la especial protección constitucional una vez se haya levantado las restricciones de afectación de la nómina, o incluso la celebración de contratos de prestación de servicios.

 

- Analizar la posibilidad de seguir aportando a la seguridad social, como en el caso de las mujeres embarazadas en los términos de la jurisprudencia constitucional, verificando incluso la posibilidad de extender tal medida a otros sujetos de especial protección constitucional.

 

Ahora bien, lo anterior debe ser considerando sin perjuicio de la posibilidad de proveer las vacantes definitivas que se hayan generado en virtud del acaecimiento de las causales de retiro del servicio de muerte o renuncia, como excepciones taxativas contempladas en la ley 996 de 2005, siempre que el empleo sea indispensable para la prestación del servicio y se respete el derecho preferencial de encargo que tienen los funcionarios de carrera administrativa.

 

Así las cosas, frente a la provisión definitiva de empleos de carrera mediante concurso de méritos, la entidad deberá adelantar un análisis previo, individualizado y debidamente documentado de la situación de los servidores públicos vinculados en provisionalidad, a fin de verificar si acreditan alguna condición de especial protección constitucional. En cada caso, será obligatorio constatar la acreditación oportuna de la condición alegada, aplicar las medidas de acción afirmativa que resulten procedentes.

 

Las decisiones que se adopten deberán estar soportadas en criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad, y materializarse mediante actos administrativos debidamente motivados, dejando constancia expresa de que la desvinculación, cuando haya lugar a ella, obedece exclusivamente al cumplimiento del proceso de selección y no a circunstancias personales, sindicales o de vulnerabilidad del servidor, garantizando en todo momento el debido proceso, la igualdad material y la observancia de la normatividad y jurisprudencia vigente.

 

Por último, es oportuno reiterar que los criterios y parámetros orientativos aquí expuestos, se fundamentan en una línea jurisprudencial constitucional consolidada y vigente, que reconoce la prevalencia del mérito como principio rector del acceso al empleo público, sin desconocer las medidas de acción afirmativa y de protección reforzada que deben aplicarse de manera razonable, proporcional y debidamente motivada frente a los sujetos de especial protección constitucional.

 

Cordialmente,

 

LAURA VICTORIA VILLA ESCOBAR

 

Directora Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital

 

NOTA: Ver norma original en Anexos.