RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, 18 de enero de 2006

Doctora

CAROL VILLAMIL ARDILA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Departamento Administrativo de Bienestar Social

Calle 11 No. 8 - 49 Oficina 604

Bogotá D.C.

  Ver el Concepto del D.A.S.C. 268 de 2005 y 15 de 2006 de la Secretaría General

Apreciada Doctora:

Damos atenta respuesta a su consulta contenida en el asunto de la referencia, en los siguientes términos:

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.

El Decreto 1919 de 2002, en su artículo 3° consagra: "Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000".

El artículo 13 de la Ley 344 del 27 de diciembre de 1996, señala: "Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente ley, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

2. Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo(...)".

El artículo 99 de la Ley 50 de 1990, preceptúa: "El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12 % anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.(¿)". (Subrayas fuera del texto).

La Ley 909 de 2004 en su artículo 14 preceptúa en el literal d) como causal re retiro del servicio para funcionarios que estén desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa, la renuncia regularmente aceptada.

La Sala De Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del quince (15) de julio dos mil cuatro (2004), Radicación No. 1.567, sobre los regímenes de cesantías, los explicó de la siguiente manera:

En general el sistema de liquidación retroactivo de cesantías hoy es aplicable, por vía de excepción, a algunos servidores públicos y empleados privados, que conservan este derecho, a pesar de que en el sector público el proceso de desmonte de este régimen se inició desde 1968 con la expedición del decreto extraordinario N° 3118 y se continúo en 1996 con la expedición de la ley 344; en el sector privado se estableció con la ley 50 de 1.990. En ambos regímenes, la propia ley estableció las excepciones al sistema de liquidación anual de cesantías, especialmente para los trabajadores vinculados con anterioridad a su expedición, aunque también se excluyeron algunos funcionarios o sectores especiales.

Este sistema de liquidación anual de cesantías tiene, entre otras características, las siguientes: (i) anualmente se liquida el valor de la cesantía correspondiente a cada trabajador por el año de servicios o proporcionalmente por fracción, según el caso; (ii) la entidad administradora de dichos recursos (Fondo Nacional de Ahorro, Fondos de Cesantías, Fondos Rotatorios), debe abrir cuentas individuales para cada beneficiario, en la cual debe consignar anualmente la suma liquidada a su favor por el patrono; (iii) igualmente, por el manejo de estos recursos, debe reconocer a cada beneficiario un rendimiento anual sobre el monto de las cesantías consignadas en la cuenta; (iv) el trabajador tiene derecho al retiro parcial de los valores o sumas existentes en su cuenta individual de cesantía, en los casos y para los efectos previstos en la ley.

Sobre el desmonte del sistema de liquidación de cesantías retroactivas en el sector público, la Sala en concepto No. 1448 de 2002 expresó:

desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, "...el cual beneficia al empleador en la medida en que rebaja el monto de la carga prestacional, pero a cambio, el trabajador por su parte puede verse favorecido con aumentos salariales mayores."(Sentencia del 10 de junio de 1999, expediente 13874, Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado)." (Negrilla fuera del texto original).

En relación con las características de las cesantías retroactivas, esta Sala en el concepto citado, expresó:

"Así, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios (En la actualidad algunas personas continúan cobijadas por este régimen). De esta manera, el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causó un desequilibrio en el sistema, sin perjuicio de que el mismo fuera, en principio, más favorable para el trabajador; y se dice en principio porque se parte del supuesto que el trabajador día a día podría mejorar su situación laboral y, por ende, su salario, lo cual no siempre ocurre."

"(..) las cesantías se liquidan con base en el último suelo devengado, sin lugar a intereses." (Negrilla fuera del texto original)."

El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de fecha 17 de marzo de 1995, expresó: "La "solución de continuidad", a que alude la consulta, consiste en que, por disposición legal o de decreto ejecutivo, para los efectos del reconocimiento de determinadas prestaciones sociales, la desvinculación del servicio no es jurídicamente relevante si el empleado público se retira de él y se vuelve a vincular inmediatamente o dentro de un determinado plazo. En consecuencia, si la ley o el decreto ejecutivo nacional dispone, para el reconocimiento de una prestación social, que la desvinculación del servicio durante un tiempo determinado no constituye solución de continuidad, ello significa que, para su reconocimiento, se pueden sumar los tiempos servidos antes de la desvinculación y con posterioridad al nuevo ingreso (¿)." (Subrayas fuera del texto)

Conforme a la normatividad y jurisprudencias transcritas, en el caso sometido a consulta, si el funcionario presentó su renuncia a la administración, y como quiera que por ser una causal de retiro del servicio conforme a las normas vigentes, considera esta oficina que es una nueva vinculación, y por consiguiente, incursionó en el nuevo régimen de cesantías, es decir, el régimen aplicable para la liquidación de esta prestación es anualizado, como lo establece la Ley 344 de 1997.

Situación diferente se presenta cuando el funcionario, en virtud de la provisión de empleos de carrera a través del sistema de méritos, se posesione en otro cargo mediante el ascenso (artículo 23 Ley 909 de 2004) continuará con el régimen retroactivo de cesantías, puesto que no existe retiro del servicio.

El presente concepto se expide de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 01 de 1984, (C. C. A.).

Cordialmente,

(HAY FIRMA)

ALBA LUCIA BASTIDAS MEZA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Claudia Marcela Restrepo T.

Vo. Bo. Asesor Dirección: