RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

No es viable acudir a la contratación directa para asegurar la defensa de las entidades públicas por no encajar tal actividad dentro de ninguna de las excepciones previstas en el artículo 33 de la ley 996 de 2005.

El régimen excepcional de transición electoral para efectos de la contratación estatal contenido en la ley 996 de 2005 excluye la aplicación de la normatividad ordinaria anterior, razón por la cual no hay lugar a la aplicación del artículo 214 del decreto 2241 de 1986, independientemente de la discusión acerca de su vigencia. Para efectos de garantizar el cabal cumplimiento del próximo proceso electoral colombiano, la Registraduría Nacional del Estado Civil puede contratar directamente los elementos, insumos, bienes y servicios indispensables y que estén directamente relacionados con el mismo, en aplicación de la excepción relacionada con la defensa y seguridad del Estado prevista en el artículo 33 de la ley 996 de 2005, siempre que no se superen las cuantías para realizar licitación pública; no es procedente que la Registraduría Nacional del Estado Civil acuda al mecanismo de la urgencia manifiesta para contratar directamente. En desarrollo de los principios de colaboración armónica entre los órganos del Estado y de coordinación y por las razones de defensa y seguridad nacional expuestas, las entidades territoriales pueden contratar directamente los bienes y servicios que se requieran para el proceso electoral. Igualmente deberán girar las partidas apropiadas para gastos electorales en las ordenanzas y acuerdos respectivos.

La restricción de contratación directa opera para todos los entes estatales que ejerzan sus funciones tanto en el interior del país como en el exterior. La excepción del artículo 33 de la ley 996 de 2005 relativa a la defensa y seguridad del Estado no procede aplicarla para la realización de actos y contratos que se requieran para el normal funcionamiento de las misiones diplomáticas y consulares. Las misiones diplomáticas y consulares pueden adelantar los procesos de contratación necesarios para hacer efectivo el proceso electoral, en desarrollo de las previsiones de la ley 996 y del decreto 4766 de 2005, pues la contratación para apoyar el proceso electoral es una actividad comprendida en el concepto de seguridad y defensa nacional. Además tal facultad se justifica en desarrollo de los principios de colaboración armónica entre los órganos del Estado y de coordinación.

La restricción de contratación directa opera para todos los entes estatales que ejerzan sus funciones tanto en el interior del país como en el exterior. La excepción del artículo 33 de la ley 996 de 2005 relativa a la defensa y seguridad del Estado no procede aplicarla para la realización de actos y contratos que se requieran para el normal funcionamiento de las misiones diplomáticas y consulares. Las misiones diplomáticas y consulares pueden adelantar los procesos de contratación necesarios para hacer efectivo el proceso electoral, en desarrollo de las previsiones de la ley 996 y del decreto 4766 de 2005, pues la contratación para apoyar el proceso electoral es una actividad comprendida en el concepto de seguridad y defensa nacional. Además tal facultad se justifica en desarrollo de los principios de colaboración armónica entre los órganos del Estado y de coordinación

Durante la vigencia temporal del artículo 33 de la ley 996 de 2005, es posible suscribir convenios de cooperación de manera directa con organismos multilaterales de crédito, con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, siempre y cuando ellos no impliquen el compromiso de recursos presupuestales de contrapartida nacional. Se deben entender vigentes los compromisos pactados con los donantes, organismos multilaterales de crédito, personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, respecto de la aplicación de sus normas de contratación en la ejecución de los recursos de donación. Teniendo en cuenta la restricción del artículo 33 de la ley 996 de 2005, no es viable celebrar convenios de manera directa con organismos internacionales, entidades públicas o privadas, en virtud de los cuales se entreguen recursos presupuestales de contrapartida nacional, para la ejecución de proyectos de cooperación internacional.

Atendiendo los términos del artículo 33 de la ley 996 de 2005 no es posible la celebración de convenios interadministrativos por ningún ente del Estado durante el período electoral para la escogencia de Presidente de la República. En las restantes elecciones, distintas a la de Presidente de la República, la restricción para celebrar convenios interadministrativos se contrae a los que tengan por objeto la ejecución de recursos públicos.

Las erogaciones que se efectúen utilizando recursos destinados a cajas menores, conforme a su reglamentación, pueden realizarse siempre que no impliquen la celebración de cualquier tipo de contrato.

NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 4969 del 2 de marzo de 2006.

Ver el Concepto de la Sec. General 01 de 2010, Ver el Concepto del Consejo de Estado 1712 de 2006

El señor Ministro del Interior y de Justicia solicita a la Sala precisar, respecto de varios temas, el alcance del artículo 33 de la ley 996 de 2005, reglamentaria de la elección de Presidente de la República.

Metodológicamente la Sala hará un análisis general de las implicaciones de las restricciones a la contratación estatal establecidas en la ley 996 de 2005, para luego dar respuesta a los diversos interrogantes formulados.

De manera general, los propósitos de la ley 996 de 2005 están encaminados a reducir los espacios de discrecionalidad, impedir la utilización de la burocracia para obtener respaldo de causas o campañas políticas, evitar la inversión de los recursos del erario para estos efectos, impedir que el Presidente en ejercicio, que aspire a ser reelegido, pueda ejercer ventajas frente a los demás candidatos, como también fortalecer la legitimidad y credibilidad del sistema político con garantía del ejercicio de las libertades públicas. El artículo 1º de la ley 996 delimita con claridad la finalidad de la misma y la centra en el establecimiento del marco legal destinado a asegurar, de manera terminante, la transparencia del debate electoral a la Presidencia de la República, mediante la garantía de la igualdad de condiciones para los candidatos.

En la exposición de motivos del proyecto de ley y en la ponencia para primer debate se precisan los objetivos de la regulación electoral:

Además de su manifiesta voluntad garantista, el legislador fue conciente que durante el proceso electoral y el adelantamiento de la campaña política el Estado no podía paralizarse y así en la ponencia para primer debate se señaló que "(...) tampoco se deben generar condiciones que pudieran propiciar una posible situación de ingobernabilidad"³.

A través de esta ley estatutaria (art. 152 f) de la C. P. ) y en procura de alcanzar los objetivos señalados, además de las exigencias constitucionales de igualdad entre los candidatos, se sujetó el debate electoral a la Presidencia de la República o cuando el Presidente de la República en ejercicio aspire a la reelección o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, a una serie de condiciones especiales y explícitas, y al efecto reglamentó lo relativo a la campaña presidencial respecto de la selección de candidatos, la inscripción de candidaturas, la financiación de las campañas presidenciales, el acceso a los medios de comunicación social y el derecho de réplica.

Además dedicó el Capítulo VII a regular especialmente el período de campaña presidencial, fijando expresos y perentorios límites al Presidente y Vicepresidente candidatos en el ejercicio de sus actividades mediante el establecimiento de prohibiciones (art. 30), así como en el monto de la publicidad estatal y el manejo de la nómina (arts. 31 y 32).

A la vez, en el artículo 33 se impusieron restricciones a la contratación pública:

De otra parte, el artículo 38 que integra el Título III, relativo a la participación política de los servidores públicos, establece:

Para la Sala, este régimen excepcional y de coyuntura política generado para asegurar la igualdad de condiciones de los competidores por la Presidencia de la República y la transparencia de los procesos electorales, determina un tratamiento especial y temporal de la actividad contractual del Estado que implica la inoperancia de las normas generales y especiales sobre la contratación directa durante el período electoral en los términos establecidos y por tanto la ineficacia provisional de la normatividad que regula la selección de los contratistas del Estado, para dar paso a un régimen transitorio presidido de manera excluyente por las disposiciones pertinentes de la ley 996 de 2005.

En este orden de ideas, la actividad contractual de las entidades estatales, de "todas" según los términos de la ley, está sujeta al cumplimiento del proceso licitatorio de manera general y preponderante y a unos casos excepcionales de contratación directa, los previstos en el inciso segundo del artículo 33, cuya característica esencial es la de ser taxativos y restringidos por la materia, cuya finalidad es permitir la necesaria continuidad de actividades en que está comprometida la supervivencia de las instituciones y la seguridad del Estado, la financiación de las entidades públicas y la de conjurar emergencias educativas o sanitarias, enfrentar desastres sobrevinientes y asegurar el normal funcionamiento de la infraestructura vial, energética y de comunicaciones del país que se puedan ver afectadas por insucesos de orden público.

Estas breves consideraciones permiten acometer el análisis de los diversos interrogantes propuestos.

A. Dice el Ministro: Teniendo en cuenta, desde el punto de vista institucional, la necesidad de una oportuna defensa de los intereses del Estado con miras a proteger el patrimonio público, que de no cumplirse lesionaría o pondría en peligro bienes jurídicos concretos e inmateriales, es preciso entender que el orden constitucional y la vigencia de un orden justo, se involucran en el concepto de ‘defensa del Estado’.

Las excepciones establecidas en el artículo 33 a la prohibición general de contratación directa, se repite, son taxativas y su ámbito de aplicación de suyo es restrictivo. En ninguna de ellas es viable subsumir la defensa judicial del Estado. Hacerlo implicaría hacer extensivas las excepciones a situaciones ajenas a su hipótesis normativa. Por esto, no es procedente interpretar como atinente a la excepción referente a la defensa y seguridad del Estado la contratación de expertos en derecho con el fin de representarlo ante las diversas autoridades, especialmente las judiciales, pues en tal concepto están ínsitas las nociones de soberanía y de integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprensivo este de la seguridad interior, así como la de orden público no sólo en la dimensión de estabilidad institucional, seguridad del estado y convivencia ciudadana (art. 213 Ibídem), sino en la más próxima y general del Código de Policía (decreto 1355 de 1970), supuestos que para nada encajan en la argumentación del Ministro.

De otra parte, la garantía del debido proceso, dentro de la cual están comprendidos los derechos de defensa y de contradicción, no pueden hacerse depender de la calidad externa o no del apoderado de la entidad publica ni del carácter pretendidamente expedito de su protección mediante el empleo del mecanismo de la contratación directa.

Por lo demás, es preciso recordar que los apoderados de las entidades públicas pueden ser abogados adscritos a ellas, es decir, empleados de las mismas, y que al Procurador General de la Nación le está asignada la función de intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario, en defensa del orden jurídico o del patrimonio público.

No es viable acudir a la contratación directa para asegurar la defensa de las entidades públicas por no encajar tal actividad dentro de ninguna de las excepciones previstas en el artículo 33 de la ley 996 de 2005.

A. Dice el Ministro: Considerando que: (i) los gastos electorales se distribuyen entre la Nación, los departamentos y los municipios (decreto 3254/63, art. 46) y que estos deben apoyar la logística técnica, administrativa, presupuestal, humana y de bienes y servicios en sus respectivas jurisdicciones, actividades que demandan la contratación directa a fin de garantizar la expresión de la voluntad popular y de asegurar el derecho fundamental a elegir y ser elegido; (ii) el normal desarrollo de las elecciones es un componente de la defensa del Estado, entendido este como orden político y constitucional, concepto que comprende la seguridad colectiva y la interior del Estado, así como la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta y de la participación de todos en la decisiones que los afectan; (iii) al Consejo de Ministros corresponde emitir concepto favorable para que el Registrador Nacional del Estado Civil contrate directamente (decreto 2241 de 1986, Código Electoral, art. 214), competencia que conforme al Concepto 1267 de 2000 de esta Sala, está vigente, se pregunta:

En las consideraciones generales se precisó que el régimen temporal y excepcional de contratación establecido para el período electoral respectivo en la ley 996 de 2005, excluye la aplicación de las normas que regulan la contratación directa y por lo tanto la selección de los contratistas del Estado se efectúa en el régimen transitorio mediante licitación o en los casos de excepción previstos en el artículo 33 ibídem por contratación directa.

En este orden de ideas y sin abordar la discusión acerca de la vigencia del artículo 214 del Código Electoral, resulta improcedente aplicar mecanismos legales ajenos al régimen especial transitorio, con el fin de prescindir de la licitación pública o de acudir a la urgencia manifiesta para garantizar el proceso electoral.

Atendiendo la finalidad esencial de la ley 996 se encuentra que su expedición obedece a la necesidad de reglamentar la elección de Presidente de la República, entre otras consideraciones, por la circunstancia excepcional de haberse aprobado la reelección inmediata del Primer Magistrado, razón que ameritaba la adopción de reglas especiales de garantía de igualdad entre los candidatos y de transparencia, mas allá de toda duda, en el adelantamiento del proceso electoral.

Los procedimientos establecidos en el régimen excepcional de contratación de la ley 996 de 2005 se fundan en la preponderancia de la licitación pública como medio para garantizar una verdadera selección objetiva de los contratistas del Estado y para evitar la manipulación en pro de beneficios electorales de los recursos del erario, y a pesar de proscribir la contratación directa, se consagraron unos medios exceptivos que la autorizan. Por consiguiente, la Sala debe determinar si la situación de hecho planteada cabe en una de las excepciones a la prohibición de contratación directa.

La Sala al respecto sostuvo:

En lo atinente a la pregunta d) relacionada con los gastos que pudieran realizar las entidades territoriales con el fin de apoyar el proceso electoral, la Sala precisa:

El artículo 46 del decreto 3254 de 1963, citado en la solicitud, por el cual se hicieron algunas aclaraciones en materia electoral, dispone:

El decreto 3254 de 1963 fue expedido en uso de las atribuciones previstas en el numeral 3º del artículo 120 de la Constitución de 1886, esto es de la potestad reglamentaria y del artículo 307 de la ley 85 de 1916, norma esta que algunos doctrinantes consideran aún vigente y de contener - además del ejercicio de la potestad mencionada - facultades extraordinarias, criterio éste último que no comparte la Sala, pues a la luz de la preceptiva constitucional vigente a la sazón, estas debían concederse pro tempore, requisito ausente de tal norma:

Disponía el artículo 307:

Del texto del artículo se desprende que no se concedieron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para reglamentar la actividad electoral y que el decreto 3254 de 1963 era de estricto carácter reglamentario.

En estas condiciones, conforme a lo dispuesto por el artículo 218 del Código Electoral - decreto 2241 de 1986, a cuyo tenor "el presente decreto rige desde la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones electorales anteriores a la ley 28 de 1979", en concepto de la Sala, al desaparecer del mundo jurídico la norma reglamentada, la norma reglamentaria decayó y, por ende, perdió su fuerza vinculante.

Sin embargo, en aplicación del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público, contenido en el artículo 113 de la Constitución Política de 1991, las entidades territoriales deben apoyar logísticamente los procesos electorales suministrando los bienes muebles e inmuebles - locales, muebles, equipos de oficina y útiles de escritorio - suficientes y necesarios que a juicio y en coordinación ⁷ con las autoridades electorales sean necesarios de manera directa para garantizar los cometidos estatales en materia electoral.

De otra parte, como ya se analizó, los recursos que en virtud de lo previsto en el artículo 345 constitucional, hayan sido apropiados por las asambleas y concejos municipales con destino a cubrir gastos electorales podrán ejecutarse a través de contratación directa por razones de defensa y seguridad conforme a lo expuesto en éste acápite.

a) El régimen excepcional de transición electoral para efectos de la contratación estatal contenido en la ley 996 de 2005 excluye la aplicación de la normatividad ordinaria anterior, razón por la cual no hay lugar a la aplicación del artículo 214 del decreto 2241 de 1986 - Código Electoral - , independientemente de la discusión acerca de su vigencia.

b) Para efectos de garantizar el cabal cumplimiento del próximo proceso electoral colombiano, la Registradurìa Nacional del Estado Civil puede contratar directamente los elementos, insumos, bienes y servicios indispensables y que estén directamente relacionados con el mismo, en aplicación de la excepción relacionada con la defensa y seguridad del Estado prevista en el artículo 33 de la ley 996 de 2005, siempre que no se superen las cuantías para realizar licitación pública.

c) Por las razones expuestas en el literal a) no es procedente que la Registraduría Nacional del Estado Civil acuda al mecanismo de la urgencia manifiesta para contratar directamente.

d) El decreto 3254 de 1963 perdió fuerza ejecutoria por decaimiento. En desarrollo de los principios de colaboración armónica entre los órganos del Estado y de coordinación (arts. 113 de la C. P. y 6º de la ley 489 de 1998) y por las razones de defensa y seguridad nacional expuestas, las entidades territoriales pueden contratar directamente los bienes y servicios que se requieran para el proceso electoral. Igualmente deberán girar las partidas apropiadas para gastos electorales en las ordenanzas y acuerdos respectivos.

A. Dice el Ministro: En el marco de la Convención de Viena sobre Relaciones diplomáticas (ley 6ª de 1972, art. 3º) y consulares (ley 17 de 1971, art. 5º), las respectivas representaciones según las regulaciones del país receptor cumplen funciones de defensa de los intereses del Estado y desarrollan su política exterior en desarrollo de las cuales realizan actos y contraen obligaciones, actividades cuya omisión entrabaría la gestión administrativa y afectaría la defensa y seguridad del Estado, porque las relaciones que deben adelantarse con otros países y organismos de los que Colombia hace parte, se enmarcan dentro de la estrategia integral para el cumplimiento de los objetivos de la política exterior y las metas previstas en el plan de desarrollo, entre estas brindar seguridad democrática, por lo que es preciso concluir que la representación del Estado ante la comunidad internacional y la protección de sus intereses y la de sus nacionales, se erigen como vitales para la defensa y seguridad del Estado.

Con fundamento en las anteriores apreciaciones, se estima improcedente realizar procesos licitatorios conforme a la ley 80 de 1993, lo que hace necesario determinar el procedimiento aplicable "para garantizar la defensa y seguridad del Estado frente a la comunidad internacional".

Además, el Ministerio de Relaciones Exteriores debe apoyar a la Registraduría Nacional del Estado Civil en la dotación de insumos para la jornada electoral (decreto 4766/05, art. 30, Sentencia C - 1153/05 de la Corte Constitucional), lo cual impone la celebración de un convenio interadministrativo para que las Misiones diplomáticas y Consulares adelanten las jornadas electorales, "protegiendo los intereses del estado Colombiano y de sus nacionales, en particular el ejercicio constitucional del derecho al voto", actividad que supone que ellas adquieran los insumos necesarios a partir de trámites contractuales que deben celebrarse en el exterior.

Como lo advirtió la Sala, a partir de la expedición de la ley 996 de 2005 y durante el período electoral en ella regulado, las normas ordinarias y especiales de contratación directa entraron en interdicción y por tanto el régimen sobre la materia es el dispuesto en ella. En estos términos, el legislador dispuso el sistema de selección de contratistas mediante el concurso público y proscribió de manera expresa la contratación directa, salvo en los excepcionalísimos casos previstos en el inciso segundo del artículo 33.

Del texto de la ley no surge ninguna distinción acerca de su aplicación en el espacio, ni respecto de sus destinatarios y, por tanto, no quedó exceptuada de la restricción contractual la que celebren y ejecuten los agentes diplomáticos y consulares en el exterior quienes, sobra decirlo, hacen parte de la estructura del Estado⁸.

En consecuencia, si bien es cierto, el artículo 13 de la ley 80, determina que "los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia", también lo es que a la luz de la ley 996 de 2005, cuando se haga uso de esta facultad, deberá contratarse a través de procesos de licitación o concursos públicos, pues la limitación aplica para la contratación directa que se celebre en el país como fuera del mismo.

Ahora bien, en relación con la pregunta sobre si los contratos que celebren las misiones diplomáticas y consulares para cumplir obligaciones adquiridas por el Estado colombiano en virtud de tratados y compromisos internacionales pueden ser catalogados dentro del concepto de seguridad y defensa del Estado a que se refiere el artículo 33 de la ley 996, estima la Sala, como se ha precisado en el primer punto del presente concepto, que el mismo tiene un alcance restrictivo.

Aun cuando las misiones diplomáticas y consulares mantienen en concordancia con las necesidades e intereses del país relaciones de todo orden con los demás Estados y organismos internacionales, no por ello puede concluirse que la "gestión administrativa" que ellas desarrollan involucra el concepto de seguridad y defensa del Estado. Hacerlo implicaría hacer extensivas las excepciones a situaciones ajenas a los supuestos normativos del artículo 33. La excepción referente a la defensa y seguridad del Estado, se reitera solamente puede interpretarse dentro de los conceptos de soberanía, de integridad del territorio nacional y orden público interior y exterior los que no se ven comprometidos por la imposibilidad de las misiones diplomáticas y consulares de contratar directamente.

En relación con la pregunta b), como ya lo expuso la Sala, la facultad para contratar directamente bienes y servicios indispensables para llevar a cabo los procesos electorales se enmarca dentro de la excepción de defensa y seguridad del Estado prevista en el artículo 33o de la ley 996 de 2005. En el caso de la circunscripción internacional, la tesis tiene apoyo además en el decreto 4766 de 2005, que garantiza el derecho al voto de los electores nacionales residentes en el exterior y ordena que la organización del proceso electoral en el exterior estará a cargo de la Registraduría Nacional del Estado Civil con el apoyo del Ministerio de Relaciones Exteriores. Además, en desarrollo de los principios de colaboración armónica entre las ramas, órganos y entidades del Estado (art. 113 de la C. P.) y de coordinación (art. 6º de la ley 489 de 1998), el apoyo a la celebración del proceso electoral en el exterior se justifica de manera amplia.

a). La restricción de contratación directa opera para todos los entes estatales que ejerzan sus funciones tanto en el interior del país como en el exterior. La excepción del artículo 33 de la ley 996 de 2005 relativa a la defensa y seguridad del Estado no procede aplicarla para la realización de actos y contratos que se requieran para el normal funcionamiento de las misiones diplomáticas y consulares.

b). Las misiones diplomáticas y consulares pueden adelantar los procesos de contratación necesarios para hacer efectivo el proceso electoral, en desarrollo de las previsiones de la ley 996 y del decreto 4766 de 2005, pues la contratación para apoyar el proceso electoral es una actividad comprendida en el concepto de seguridad y defensa nacional. Además tal facultad se justifica en desarrollo de los principios de colaboración armónica entre los órganos del Estado y de coordinación (arts. 113 de la C. P. y 6º de la ley 489 de 1998).

A. Dice el Ministro. El Estado Colombiano a través de sus entidades públicas y en desarrollo de las relaciones internacionales y del principio de solidaridad entre los pueblos, suscribe convenios o acuerdos de cooperación que implican el aporte de recursos de los cooperantes –donaciones - y de contrapartida para su ejecución por el Gobierno Nacional.

El proceso de "contratación directa" previsto en el artículo 33 de la ley 996 de 2005 es el establecido en el artículo 24 de la ley 80 de 1993, reglamentado por el decreto 2170 de 2002, norma que no se refiere a los procesos de contratación adelantados por las entidades públicas con recursos provenientes de la cooperación internacional, los que se rigen por los reglamentos de contratación de los cooperantes, pues el artículo 33 no tiene por virtud derogar o suspender la aplicación de estos.

En desarrollo del artículo 13 de la ley 80 de 1993 y del decreto reglamentario 2166 de 2004, las entidades públicas han suscrito convenios financiados con recursos provenientes de donación celebrados con organismos multilaterales de crédito, personas extranjera de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, contratación sujeta a los reglamentos de estas entidades en lo relacionado con procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pagos y ajustes. Además, tales convenios, cuentan con planes operativos o de contratación, previamente planeados y autorizados por los cooperantes, y los contratos celebrados con estos recursos obedecen a las necesidades propias de cada proyecto en ejecución, lo que desestimaría cualquier tipo de modalidad de direccionamiento de dichos recursos hacia fines que precisamente evita la ley 996 de 2005.

Así, la ejecución de los recursos y la determinación de los proyectos a financiar no es potestativo del Gobierno Colombiano, sino que obedece a un proceso de negociación en el marco de la cooperación internacional, entre los organismos internacionales, fuentes donantes y las entidades públicas beneficiarias.

La fuente normativa de estos contratos es el artículo 13 de la ley 80 de 1993, interpretado en sus alcances por la Corte Constitucional en la sentencia C - 249 de 2004.

De otra parte manifiesta que la Agencia Presidencial para la Acción Social y la cooperación Internacional cuentan con un rubro en el presupuesto de inversión cuya finalidad es aportar recursos de contrapartida nacional para la ejecución de proyectos, cuando esta sea exigida para la concesión de donaciones o la continuidad de los proyectos financiados con recursos de cooperantes internacionales o para cubrir gastos que siendo indispensables no son asumidos por las fuentes cooperantes.

Entonces no se trata de contratos comerciales o que se celebren con particulares para la adquisición de bienes o servicios o la realización de obras, por lo que no existe un proceso de selección de los ejecutores de proyectos, los que surgen del proceso de negociación.

La Ley 80 de 1993 prevé en el artículo 13, lo siguiente:

Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes".¹¹

La Corte Constitucional, al establecer el alcance del inciso cuarto del artículo 13 de la ley 80 de 1994, señala dos criterios que el operador jurídico debe analizar a fin de determinar cuándo un contrato se puede sustraer de la aplicación del Estatuto de Contratación, en cuanto a su formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.

El primero de los criterios que identificó el juez constitucional, es el relativo al origen o la fuente de los recursos del contrato. Dijo la Corte sobre este particular:

En estos términos la regla de interpretación que fijó la Corte Constitucional en la sentencia en comento, es clara al señalar que cuando se esté en presencia de contratos financiados con recursos provenientes de un organismo internacional, es viable optar por la aplicación de los reglamentos de tales entidades internacionales; a contrario sensu, cuando se trate de contratos que se financian con recursos del presupuesto general de la nación, se deberá aplicar el Estatuto General de Contratación Pública. Hace notar la Sala, que la Corte al fijar el alcance de la excepción propuesta fue tajante y no da margen alguno para una interpretación diferente.

El segundo criterio hace relación a que el tipo de contrato que se proyecta suscribir con el organismo internacional no sea de aquellos que se suscriben para administrar los recursos estatales, pues ese objeto contractual quedó proscrito por la sentencia. Señaló la Corte:

Cabe señalar que el Decreto 2170 de 1993 pretendió en el artículo 15, frenar a través del señalamiento de requisitos, la celebración de contratos con organismos multilaterales que involucraran la "administración de recursos públicos", y modular los efectos de una interpretación demasiado flexible del inciso 4º del artículo 13 de la ley 80 de 1993.¹²

Con base en lo expuesto, la Sala considera que la aplicación del artículo 33 de la ley 996 de 2005 en materia de convenios de cooperación con organismos multilaterales de crédito, con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional debe hacerse a la luz del criterio expuesto por el juez constitucional en cuanto al origen de los recursos que se vinculen al convenio.

En estos términos, el Estado Colombiano a través de sus entidades públicas durante el período transitorio fijado en la ley 996 de 2005, puede celebrar convenios de cooperación o ayuda cuando no exista contrapartida nacional o dicha contrapartida se pacte en términos de servicios o en especie, es decir, que no se comprometan desembolsos presupuestales.

Los compromisos pactados y financiados con fondos de los donantes, organismos multilaterales de crédito, personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, se entienden vigentes y para su ejecución es viable continuar aplicando las normas de contratación del organismo extranjero.

a. Durante la vigencia temporal del artículo 33 de la ley 996 de 2005, es posible suscribir convenios de cooperación de manera directa con organismos multilaterales de crédito, con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, siempre y cuando ellos no impliquen el compromiso de recursos presupuestales de contrapartida nacional.

b. Se deben entender vigentes los compromisos pactados con los donantes, organismos multilaterales de crédito, personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, respecto de la aplicación de sus normas de contratación en la ejecución de los recursos de donación.

c. Teniendo en cuenta la restricción del artículo 33 de la ley 996 de 2005, no es viable celebrar convenios de manera directa con organismos internacionales, entidades públicas o privadas, en virtud de los cuales se entreguen recursos presupuestales de contrapartida nacional, para la ejecución de proyectos de cooperación internacional.

A. Dice el Ministro: Se celebran entre las entidades públicas en desarrollo de los principios de colaboración armónica y complementariedad y para el cumplimiento de sus objetivos previstos en la Constitución y en las leyes, de lo cual surge la siguiente pregunta:

Dado que los contratos interadministrativos constituyen una modalidad de contratación directa y ella está expresamente suspendida transitoriamente durante el período electoral a la Presidencia de la República, no es viable celebrarlos. Esta conclusión que tiene efectos generales respecto de la mencionada clase de contratos, es reiterada en el parágrafo del artículo 38 de la misma ley a propósito de la regulación de las prohibiciones para los servidores públicos dentro de los cuatro meses anteriores "a las elecciones", para le celebración de convenios para la ejecución de recursos públicos, circunscribiéndola a procesos electorales distintos a los de Presidente de la República.

De manera que así no se hubiera legislado de modo expreso acerca de la imposibilidad de suscribir convenios interadministrativos que impliquen la ejecución de recursos públicos, ella surge de la finalidad misma de la prohibición general de emplear dicha modalidad por fuera de las excepciones del artículo 33, cualquiera sea el objeto de dicha contratación durante el período para elegir Presidente de la República.

Atendiendo los términos del artículo 33 de la ley 996 de 2005 no es posible la celebración de convenios interadministrativos por ningún ente del Estado durante el período electoral para la escogencia de Presidente de la República. En las restantes elecciones, distintas a la de Presidente de la República, la restricción para celebrar convenios interadministrativos se contrae a los que tengan por objeto la ejecución de recursos públicos.

A. Dice el Ministro: La Dirección General de Presupuesto para reglamentar la constitución y funcionamiento de las cajas menores (ley 898 de 2005, art. 17) expidió la resolución 001 de 2006 la que en el artículo 7º dispone que los dineros destinados a ellas son para atender gastos de carácter urgente, identificados y definidos así en los conceptos del Presupuesto General de la Nación.(SIC)

A su vez, el artículo 11 del decreto 1137 de 1998, de austeridad y eficiencia, modificado por el decreto 2209 del mismo año - art - 5º, prohíbe con recursos públicos atender determinadas actividades y servicios y condiciona su adquisición al cumplimiento de las regulaciones vigentes en materia de cajas menores, lo que implicaría contratación directa por tratarse de menor cuantía conforme al artículo 34, 1 lit. b) de la ley 80/93 (SIC).

Considerando que la ley 996 de 2005, prohíbe la contratación directa a los entes del Estado durante el período allí previsto y que la ejecución de los recursos de caja menor se cumple a partir de contratos de menor cuantía para atender imprevistos.

a). Se entienden incluidos dentro de la prohibición a que se refiere el articulo 33 de la Ley 996 de 2005 los contratos que se celebran con recursos de cajas menores?

b). En caso positivo, como se pueden atender gastos urgentes, imprevisibles e impostergables como la adquisición de fotocopias de un expediente en un despacho judicial o el traslado de un dependiente hacia ese lugar?

La resolución 001 de 2006, expedida por la Dirección General del Presupuesto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, señala que el objeto de las cajas menores de los órganos que conforman el presupuesto general de la Nación y las entidades Nacionales con régimen presupuestal de Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta con el régimen de aquellas con carácter no financiero, es el siguiente:

Igualmente, establece que se encuentran prohibidas con recursos de cajas menores, las siguientes operaciones:

En concordancia con lo anterior, el decreto 4731 del 28 de diciembre de 2005, por el cual se liquidó el presupuesto general de la Nación para la vigencia fiscal –2006, clasifica los gastos imprevistos dentro de los gastos de funcionamiento, y los define así:

"Gastos imprevistos. - Erogaciones excepcionales de carácter eventual o fortuito de inaplazable e imprescindible realización para el funcionamiento de los órganos"; y señala que no podrán imputarse a este rubro gastos suntuarios o correspondientes a conceptos de adquisición de bienes ya definidos, erogaciones periódicas o permanentes, ni utilizarse para completar partidas insuficientes.

Con fundamento en las normas transcritas, resulta claro que las erogaciones que pueden efectuar los entes públicos con los recursos de las cajas menores está restringido a gastos urgentes, eventuales, fortuitos, inaplazables e imprescindibles para el funcionamiento de la entidad, siempre que de acuerdo con las prohibiciones contenidas en el mismo acto administrativo: a) no deban constar por escrito; b) no se refieran a bienes ya definidos o erogaciones permanentes o periódicas, ni se requieran para completar partidas insuficientes.

A pesar de que las prohibiciones contenidas en las disposiciones transcritas, sitúan el problema jurídico del manejo de las cajas menores frente a la ley 996 de 2005, el análisis debe realizarse en un escenario distinto al que presenta el señor Ministro en su consulta, en la medida en que legalmente no es viable pagar con este tipo de recursos contratos de menor cuantía que en los términos del artículo 39 de la ley 80 de 1993 deban constar por escrito.

En concepto de la Sala, la interpretación del alcance del artículo 33 de la ley 996 de 2005 no puede abordarse sin considerar que la sentencia de la Corte Constitucional C-1153 de 2005, al declarar la inexequibilidad de la expresión "Adicionalmente se exceptúan aquellos gastos inaplazables e imprescindibles que afecten el normal funcionamiento de la administración", cerró la posibilidad de utilizar la contratación directa como mecanismo de selección de los contratistas del Estado, pues las excepciones son por definición de aplicación restrictiva; de manera que concebir que es viable autorizar el pago de órdenes de compra, servicios u obra, con cargo a los recursos de cajas menores para gastos imprevistos, urgentes e inaplazables, implicaría como lo dijo la Corte "incluir numerosas excepciones que desdibujarían la prohibición original. En esta medida, no se conseguiría la garantía pretendida."

Por lo anterior, en concepto de esta Sala, tanto los contratos de menor cuantía (art. 24.1 ley 80/93) como los sin formalidades plenas (art. 39 ibídem) que en razón a la urgencia, eventualidad, imprevisibilidad se deban celebrar para el cumplimiento de las funciones de la entidad, se encuentran comprendidos en la restricción contenida en el artículo 33 de la ley 996 de 2006.

En cuanto a la posibilidad de efectuar con cargo a las cajas menores de los entes del Estado los gastos de carácter judicial, es procedente precisar:

Estos gastos se encuentran definidos en el decreto 4731 del 28 de diciembre de 2005 de liquidación del presupuesto general de la Nación:

En concepto de esta Sala, resulta claro que la administración solamente podrá efectuar con cargo a las Cajas Menores aquellos gastos que no impliquen la celebración de órdenes de servicio, de compra o de obra. Los gastos de fotocopias que se solicitan en los despachos judiciales y los de notificación, los viáticos, el pago de peajes, el pago de multas, los gastos de traslado de testigos, constituyen erogaciones que pueden efectuarse, pues atendiendo el fin último de la ley otro entendimiento de la misma implicaría "limitar desproporcionadamente la acción del Estado" e interpretar la norma sin considerar que su finalidad no es otra que garantizar la igualdad de condiciones entre los participantes en la contienda electoral y evitar que se utilicen los recursos del erario público para desequilibrar la balanza a favor de quienes aspiran a la reelección.

Las erogaciones que se efectúen utilizando recursos destinados a cajas menores, conforme a su reglamentación, pueden realizarse siempre que no impliquen la celebración de cualquier tipo de contrato.

Transcríbase al señor Ministro de Interior y de Justicia. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República