RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C., Enero 5 de 2011

Señor

JAIRO MAURICIO RUIZ GUTIERREZ

Colegio Distrital Eduardo Santos

Calle 25 B N° C1 – 10

jaimarug32@hotmail.com

Ciudad

Referencia: Rad. No. E-2011-194356

ASUNTO: CONCEPTO SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE UN DOCENTE FIRME UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS CON UNA ENTIDAD EDUCATIVA DIFERENTE EN LA QUE LABORA.

Respetado Señor:

De conformidad a la solicitud elevada por usted a través del radicado N° E-2011-194356 este despacho procederá a emitir concepto, no sin antes advertir que de conformidad con el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, este no es de obligatorio cumplimiento ni compromete la responsabilidad de la entidad que lo emite.

En consideración con lo anterior el presente concepto se expone de conformidad con los términos y alcances de la norma anteriormente señalada en los siguientes términos:

“ARTICULO 25. CONSULTAS. El derecho de petición incluye el de formular consultas escritas o verbales a las autoridades, en relación con las materias a su cargo, y sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales.

Estas consultas deberán tramitarse con economía, celeridad, eficacia e imparcialidad y resolverse en un plazo máximo de treinta (30) días.

Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”

Sobre la definición del derecho de petición de consulta, la H Corte Constitucional ha considerado, entre otros, lo siguiente:

“Tal como quedó plasmado en el Código Contencioso Administrativo, el derecho de petición de consulta tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio.

(…)

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.” (Sentencia C-542/05. Resaltado fuera de texto)

Antecedentes.

La consulta tiene como fundamento la solicitud mediante la cual un docente pide que se le indique la viabilidad de celebrar un contrato de prestación de servicios con entidad educativa distinta en la que labora.

Problema planteado: Determinar la legalidad de la celebración de un contrato de prestación de servicios por parte de un docente.

Fundamento Normativo:

Constitución Política:

ARTÍCULO 121 Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.

ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para prócer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público.

ARTÍCULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad, ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

ARTÍCULO 127 Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

ARTÍCULO 128. Regulado parcialmente por la Ley 269 de 1996. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

Decreto 2277 de 1979

ARTÍCULO 3°.- Los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto.

LEY 4ª de (sic) 1992 estableció las excepciones generales a la prohibición constitucional de recibir más de una asignación del erario público, consagra:

ARTÍCULO 19. Nadie podría desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el estado. Exceptuándose las siguientes asignaciones.

(…)

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora – cátedra;

PARÁGRAFO. No se podrá recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.

Concepto

En virtud de la solicitud elevada a ésta oficina la misma procederá proferir concepto con el fin de esclarecer las inquietudes expuestas por el peticionario en su solicitud.

Encuentra oportuno esta oficina mencionar que la función del educador debe verse a la luz de que el este es un coadyudador (sic) del cumplimiento de los fines estatales en cuanto a que el mismo es un ejecutor directo del derecho fundamental a la educación, razón por la cual estas personas gozan de una relación especial con el estado cuya vinculación, condiciones de ingreso y retiro, derechos, deberes, condiciones  prestacionales, inhabilidades e incompatibilidades están regidas de manera legal y reglamentaria; lo cual perse implica que quienes se encuentren bajo estas circunstancias fácticas estén gobernados por régimen especiales, que no podrán ser desconocidos.

Con ocasión a ello es que se encuentra oportuno precisar entonces la noción de servidor público con el fin de enmarcar al peticionario dentro de este concepto, lo anterior con el fin precisar (sic) expresamente el motivo de la prohibición por tener doble vinculación laboral con entidades públicas que si bien no obedece a un capricho de esta secretaría sino a una prohibición eminentemente legal.

“Es servidor público todo aquel que ejerce funciones públicas a través de una vinculación legal o reglamentaria con el Estado para la consecución de los fines estatales. Para lo cual hay que indicar que de conformidad a lo señalado en el Estatuto Docente los docentes son servidores públicos y es por ello que el solicitante se encuentra enmarcado dentro de este régimen ya que tal como el mismo lo señala este se encuentra vinculado como docente oficial según el decreto 2277 de 1978.”

A su turno y en referencia a esto el Decreto 2277 de 1979 establece es su artículo tercero que los educadores que presten sus servicios en entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, son empleados oficiales y como tal después de su posesión quedaran vinculados a las normas previstas de ese decreto.

De lo anterior y de conformidad a las normas citadas, está oficina concluye que todo docente del distrito, es un servidor público y como tal está regido por la normatividad establecida para ellos, por ello los docentes en su calidad de servidores públicos se encuentran inhabilitados para celebrar contratos con cualquier entidad estatal, sea directamente o actuando como representante legal de una entidad sin ánimo de lucro de carácter privado.

En este sentido la Constitución Política en su artículo 127 estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

De lo que entonces se colige que en virtud de que el docente goza de las calidades de servidor público, hay que señalar que el mismo se encuentra inmerso en una serie de inhabilidades que le impiden entonces desarrollar la conducta de celebrar con las entidades educativas estatales contratos de prestación de servicio para prestar sus servicios como docente.

A lo cual la Constitución Política con respecto al régimen de inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio de la función pública o para relacionarse con el estado indica:

“ARTÍCULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por si o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales” (Subraya fuera de texto)

Con respecto a las inhabilidades es preciso señalar que tienen su origen en aquellas relaciones que por su especialidad se funden en normas de carácter especial cuyas actuaciones deben estar inmersas en el cumplimiento del principio de legalidad propio de todas las actuaciones administrativas y que conllevan entonces a que en virtud al principio de legalidad no puedan desarrollarse algún tipo de actuaciones dentro del ejercicio de las funciones administrativas delegadas por el estado, en aras de proteger la moralidad administrativa, la transparencia de la función administrativa, el buen nombre de la administración.

Ahora bien con respecto a esto el artículo 32 de la Ley 80 definió que es un contrato de prestación de servicios en el siguiente sentido:

El numeral 3° del artículo 32 ibídem, estipula: “contrato de prestación de servicios, Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

De lo que se colige que dichos contratos se efectuaran para el cumplimiento de actividades propias de la administración pública o el funcionamiento de entidades públicas, cuando estas por carencia de personal se encuentren en imposibilidad de ejecutar todas sus funciones, por lo que entonces pese a que este no constituye un contrato laboral de el si se desprende el pago de unos honorarios de conformidad a las funciones desarrolladas por el contratista.

A lo cual hay que indicar que los docentes no podrán en ejercicio de sus funciones como docente obtener doble asignación del estado, por cuanto ello está expresamente prohibido por la constitución y la ley, toda vez que en virtud de la vinculación legal y reglamentaria de los docentes estos ya de por si reciben una remuneración a su trabajo mensual, junto con todas las prestaciones sociales, lo que entonces no resultaría justo ni equitativo que además percibieran honorarios por otro tipo de vinculación, además de que jurídicamente no es viable de que los mismos tengan una doble vinculación con el estado.

En virtud de lo anterior la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, en referencia a la doble asignación expreso:

“DOBLE ASIGNACION – Prohibición”

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohibe la concurrencia de dos o mas cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término “asignación” comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4ª de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo”

Por lo anterior se debe concluir entonces que no existe posibilidad alguna que los docentes del distrito celebren otro tipo de contratos con el Estado a través de la modalidad de contrato de prestación de servicios, toda vez que los mismos se encuentra (sic) en una inhabilidad para ejecutarlo, y es por esto que frente a ello hay que indicar que para el caso en concreto el docente ya percibe una remuneración por parte del Estado por estar en este momento laborando como docente de una institución educativa, por lo que entonces de efectuar este un contrato adicional con otra entidad este estaría devengando doble asignación lo que perse ya es un acto constitutivo de mala conducta que deberá ser investigado para efectos de dirimir la falta disciplinaria en la que presuntamente está incurriendo el docente.

CARLOS ALBERTO SANCHEZ GUEVARA

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Mariana Urrego

Revisó: Carlos Acosta.