RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá D.C., 22 de marzo de 2011

PAD

C-007-2011

Doctora

ALBA LUCY GARCÍA MARTÍNEZ

Profesional Universitaria G. 17

Procuraduría Regional de Risaralda

Ref.: Su oficio fechado el 1° de febrero de 2011, radicado en ésta oficina el 8 de febrero del mismo año.

Respetada Doctora:

En el escrito de la referencia, plantea usted los siguientes interrogantes:

1°. En materia de competencias. Si un servidor público ejerce funciones de orden departamental (Docente) y se inscribe como candidato al Concejo Municipal, resulta elegido y se posesiona. Cual sería la Procuraduría (Regional y/o Provincial) competente para adelantar el respectivo trámite disciplinario por presunta violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades (?)

2°. Frente a un recurso de apelación, en donde son varios los sancionados, solamente uno de ellos apela y el fallo es revocado en virtud de la declaratoria de nulidad a partir del pliego de cargos. Cuál sería la situación jurídica de los no apelantes quienes ya cumplieron la sanción y se encuentra debidamente registrada en el SIRI (?)

En primer lugar, he de advertirle que la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no permite absolver casos particulares o concretos; así se ha establecido en la Resolución número 127 del 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, reglamentando el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control; con mayor razón, los casos puntuales no serán atendidos si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios. Por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos de juicio de carácter general y abstracto que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario.

Respecto a los temas de consulta, en lo atinente a la inhabilidad de los docentes para aspirar a ser elegidos Concejales, es pertinente empezar por hacer un análisis de la figura:

La inhabilidad es la “falta de aptitud jurídica para ser elegido, desempeñar empleos públicos o celebrar contratos. Las causales de inhabilidad deben estar señaladas en la Constitución y en las leyes, son taxativas y no admiten aplicación analógica”¹.

Su fundamento normativo, en cuanto hace a los representantes de la voluntad popular en el ámbito municipal, deriva desde la Constitución Política, en cuyos artículos 293 y 312 se le asigna a la ley la facultad para determinar el régimen de inhabilidades de los concejales.

Estas atribuciones constitucionales fueron ejercidas inicialmente en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y luego en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó a la anterior. Su texto quedó como sigue:

Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quién haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de funciones públicas.

2. Quién dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección hay ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

3. Quién dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

4. Quién tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre si por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.

A la norma transcrita, hay que sumar la inhabilidad contemplada en el artículo 161 de la misma Ley 136 de 1994, el cual contiene una inhabilidad especial para el aspirante al concejo que haya sido contralor municipal, en éstos términos:

“Quien haya ejercido en propiedad el cargo de contralor distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno del correspondiente distrito o municipio, salvo el ejercicio de la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones”.

Esta norma constituye, simultáneamente, incompatibilidad para el contralor e inhabilidad para el concejal y complementa la regla señalada en el numeral 2 del artículo 43 de la ley 136.

Es pertinente anotar que el régimen especial de inhabilidades de quienes aspiren a ser concejales, se debe entender adicionado con lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 734 de 2002, común a todos los servidores públicos.

Ahora bien, respecto del alcance de las expresiones autoridad política, civil, administrativa o militar, en el ámbito del ejercicio de sus funciones por los docentes, el Consejo de Estado dijo:

”…El cotejo entre los conceptos de función docente y ejercicio de autoridad civil, administrativa, militar, como causas generadoras de inhabilidad para ser elegido concejal , permite concluir que el cargo de profesor no es de aquellos que implica potestad, poder o mando” .(Consejo de Estado, sección quinta, sentencias del 22 de abril de 2002)

Por su parte, el Consejo Nacional Electoral, ha sostenido respecto al tema: “Un docente no esta inhabilitado para presentarse como candidato a concejal ni para ser elegido como tal, por cuanto no esta comprendido en ninguna de las causales de la ley 617 de 2000 ni de la ley 734 de 2002.”; inclusive llegó a sostener: “…En el caso de los docentes, que deseen postularse como candidatos a la alcaldía no deben renunciar a su empleo, ni solicitar licencias para presentarse como aspirantes a cargos de elección popular.” (Consejo Nacional Electoral radicado 2628 de 10 de julio de 2003; radicado 3052 de julio 25 de 2003)

Sin embargo, al margen de los argumentos que se acaban de plantear, referidos en su integridad al numeral 2° del artículo 43 transcrito, y como quiera que la función consultiva no debe referirse a situaciones particulares, pasa esta Oficina a absolver el interrogante planteado, respecto a la competencia:

Si lo que se cuestiona al investigado es la violación al régimen de inhabilidades previsto en la ley 136 de 1994, pero no se vinculó dicha norma con el numeral 17 del artículo 48 de la ley 734, es claro que la falta tipificada se refiere a dos momentos en que la persona apenas tiene la calidad de docente, no la de concejal: La inscripción y la elección. “No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:” Por ende, si se trata de un docente del orden departamental la competencia la tiene el Procurador Regional respectivo (literal c) del numeral 1° del artículo 75 del Decreto 262 de 2000).

Si por el contrario, como soporte normativo de la imputación de la conducta se trae a colación la parte primera del numeral 17 del artículo 48 del C.D.U. (“Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”), el momento de realización de la conducta es posterior y justamente con ocasión de la condición de concejal (inhábil). Por ende, no obstante tratarse de un docente del orden departamental la competencia la tiene el respectivo Procurador Provincial, siempre que el investigado sea concejal de un municipio que no es capital de departamento (literal a) del numeral 1° del artículo 76 del Decreto 262 de 2000).

Se infiere de lo anterior, que si lo que motiva la investigación es la calidad de concejal, el criterio diferencial de la competencia estará dado por el municipio en que actúa como tal (capital de departamento, Procuraduría Regional; cualquier otro municipio: Procurador Provincial). En cambio, si lo que motiva la investigación es el carácter de docente, será el orden al que pertenezca lo que determine la competencia: La Procuraduría Provincial, si es docente del orden municipal; la Procuraduría Regional, si es docente del orden departamental.

De otra parte, cuando se procede por la violación al régimen de incompatibilidades, ha de tenerse en cuenta que éstas no son anteriores al ejercicio de la función pública, sino concomitantes con ésta, en tanto se conciben como las prohibiciones que tienen los servidores públicos para hacer determinadas cosas en razón de la calidad, cargo o posición que actualmente ostentan.

En consecuencia, ha de definirse con absoluta claridad si el cuestionamiento se le hace al docente o al concejal. En ambos casos, rigen las reglas precedentemente expuestas.

Respecto al segundo tema de consulta, referido a la ejecución parcial de una sanción disciplinaria que no se encontraba en firme y que posteriormente fue revocada en razón del decreto de nulidad del pliego de cargos, el concepto de esta Oficina se expresa así:

El fallo disciplinario es uno solo y, por ende indivisible, no obstante la pluralidad de sujetos investigados. Por tal razón, la apelación que contra el mismo interponga uno de los sujetos procesales, deja en suspenso la ejecución del fallo todo, es decir, no se puede ejecutar respecto de los no apelantes.

Sentada dicha premisa, el caso planteado lleva a diversas conclusiones:

1ª. Respecto del fallo sancionatorio: La nulidad del pliego de cargos que lo soportaba, decretada por la segunda instancia, trae como obvia consecuencia su inexistencia.

2ª. Respecto del registro de la sanción: Los registros en el Sistema SIRI, deberán cancelarse, previa observancia de los procedimientos que sobre el particular hubiere establecido la dependencia respectiva de la Procuraduría.

3ª. Respecto de los actos de ejecución de la providencia. Como quiera que no existía la sanción en que se fundaron, deberán ser revocados por quien los profirió o por su inmediato superior, pues son manifiestamente opuestos a la ley (causal primera del artículo 69 del C.D.U.).

4ª. Respecto de los sancionados indebidamente: La entidad deberá resarcir los perjuicios que con la sanción les hubiere irrogado, bien voluntariamente por conciliación o merced a imposición de la autoridad judicial. Habrá de hacerse uso de la acción de repetición, si a ello hubiere lugar (artículo 90 de la Constitución Política).

5ª. Respecto del funcionario responsable: A la luz del derecho sancionador, es claro que se compromete su responsabilidad disciplinaria e inclusive, eventualmente, la penal.

Téngase en cuenta, finalmente, que es reiterada la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, en el sentido de no decidir separadamente del fallo de segunda instancia, las solicitudes de nulidad propuestas después del fallo de primera; lo anterior al amparo de la teoría del acto complejo, según la cual por fallo definitivo debe entenderse el de primera o el de única instancia y no el que resuelve los recursos que contra tales decisiones se interpongan, de modo que las decisiones que desatan los recursos de reposición y de apelación, conforman una unidad jurídica que se integra a la decisión impugnada².

Por último, téngase en cuenta que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.

Atentamente,

JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ MADRID-MALO GARIZABAL, Mario. Diccionario de la Constitución Política. Legis, Bogotá, 1997, pág. 173

² Véase el folio 18 del fallo de segunda instancia proferido el 20 de octubre de 2010, dentro del expediente 001-173081-2008

C-007-2011

JCNB/MDCR