RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

Bogotá, febrero 15 de 2017.

Señora:

FRANCY PAOLA ABRIL ZAMUDIO

Abogada Investigadora.

Oficina de Control Disciplinario.

Av El dorado No 59-41-65 piso 10.

Ciudad.

Ref: Radicado 1-2017-8605 DEL 13/02/17. Solicitud. QUEJA 739/14.

De conformidad con su solicitud elevada mediante el radicado citado en la referencia, este despacho procede a emitir concepto, de acuerdo con lo establecido en los literales A y B1 del artículo 8 del Decreto Distrital 330/08, y en los términos atablecidos en el artículo 28 del C.P.A.C.A., según el cual, por regla general, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

I. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

Se solicita informar a la Oficina de Control Disciplinario y con destino a la queja anotada si en el evento de que las instituciones educativas del distrito le sean liquidados intereses y sanciones por la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales DIAN, correspondientes a pagos extemporáneos y/o ineficaces de impuestos y por ende deban pagar dichas sumas, sírvase indicar teniendo en cuenta la respuesta suministrada por la Dirección Financiera de la SD, radicado 1-2016-57833 del 7 de octubre de 2016, si dicha obligación se puede hacer exigible a los funcionarios del plantel educativo, en caso cierto, cual es el procedimiento que debe seguirse y ante que dependencia de la SED, para exigir al funcionario respectivo el reembolso de dichos valores.

Así mismo se solicita remitir copia de las circulares, manuales o directrices de la entidad en que funde las respuestas a los anteriores cuestionamientos.

Se anexa la comunicación 1-2016-57833 de 7 de octubre de 2016, de la Dirección Financiera en la cual esa dependencia hace referencia al contenido de los artículos 375 al 382 del Estatuto Tributario y frente a la pregunta: “Si el plantel educativo cancela las sumas liquidadas por la Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales por concepto de mutas y sanciones, encontrándose dicha obligación en cabeza del servidor del Colegio, debe señalarse, cual es el procedimiento que debe seguirse y ante que dependencia de la SED, para exigir al funcionario respectivo reembolso de dichos valores”, la Dirección Financiera responde: En atención al literal d) del artículo 8 del Decreto Distrital No 330 de 2008 en el cual se determinan los objetivos, la estructura y las funciones de la Secretaria de Educación del Distrito, establece como función de la Oficina Asesora Jurídica la de “Ejercerla Administración y Cobro Persuasivo de las obligaciones exigibles pendientes de pago a favor de /a Secretaría de Educación del Distrito”. Motivo por el cual, considero pertinente remitir copia de la petición y de la petición y de la respuesta a la Oficina Asesora Jurídica"

II. MARCO NORMATIVO

Constitución Política de Colombia 1991

Ley 610 de 2000

Ley 1066 de 2006 artículos 1 y 5 Ley 1816 de 2016.

Decreto 624 de 1989 Estatuto Tributario

Decreto Distrital 397 de 2011

Resolución 585 de 2011 de la Secretaría Distrital de Hacienda

Resolución 357 de 2008 de la Contaduría General de la Nación.

Resolución 001 del 29 de julio de 2015 de la Secretaria de Educación del Distrito.

Resolución 750 de 2016 de la Secretaría de Educación Distrital

III. ANÁLISIS JURÍDICO

El presente análisis se dividirá en los siguientes ítems: (i) origen de la obligación; (ii) determinación de la responsabilidad fiscal.

a) Origen de la Obligación:

De conformidad con lo indicado en la solicitud de concepto al parecer el evento es que la DIAN le ha liquidado a un Colegio, intereses y sanciones correspondientes al "pago extemporáneo y/o ineficaz de impuestos".

Lo que se observa es que no es clara la consulta respecto del tipo de impuestos sobre los que recaen los intereses o las sanciones impuestas, circunstancia que dificulta un pronunciamiento claro, debido a que son diferentes las sanciones y los intereses previstos en la normativa tributaria dependiendo del tipo de impuesto que se trate, de renta, retención, iva, etc.

En términos generales lo que se observa es que la liquidación de intereses o sanciones, por parte de la DIAN a un establecimiento Educativo, es una responsabilidad determinada frente a dicho ente recaudador, para lo cual existe un claro procedimiento en la normativa tributaria dependiendo del gravamen que se trate.

Entonces en principio, no le es dable a esta oficina pronunciarse sobre cualquier tipo de responsabilidad que pudiera recaer sobre algún funcionario.

En relación con la responsabilidad solidaria señalada en el artículo 371 del Estatuto Tributario (Ley 624 de 1989) indicada por la Dirección Financiera, lo que se observa claramente es que esta disposición establece una responsabilidad solidaria frente a la DIAN, respecto del pago de sanciones pecuniarias por concepto de retenciones no efectuadas, pero esta responsabilidad no puede hacerse extensiva para derivar de ella una posibilidad de repetición por parte de la Secretaría de Educación, contra el funcionario que pudiera llegar a resultar implicado, toda vez que la determinación de la responsabilidad en la actuación de un funcionario público, esta atribuida a las autoridades disciplinarias, fiscales o judiciales según el caso, previo el agotamiento de los procedimientos legales establecidos en cada caso y no de la Entidad directamente.

b) Determinación de la Responsabilidad Fiscal:

Ahora bien, la determinación de la responsabilidad fiscal de los funcionarios públicos, se encuentra regulada a través del proceso de responsabilidad fiscal contenido en la Ley 610 de 2000, la cual en su artículo Primero reza: Artículo Primero: "Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los senadores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”.

A su vez en el artículo Cuarto de la misma normativa se señala: “Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.” (el resaltado es nuestro).

Queda entonces claro que el resarcimiento del daño patrimonial ocasionado por la actuación de los funcionarios públicos y la determinación de dicha responsabilidad fiscal, tiene un procedimiento administrativo especial, cuyo objeto es precisamente el resarcimiento del daño ocasionado al patrimonio público y este se encuentra atribuido a las Contralorías.

Ahora bien, para efectos de dar claridad sobre la observación realizada por la Dirección Financiera respecto al cobro persuasivo, se indica que, el accionar de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Educación en el procedimiento referente al cobro persuasivo y posteriormente cualquier actuación ejecutiva (por parte de la Oficina de Ejecuciones fiscales o por parte de un a autoridad judicial) tendiente a recaudar una obligación a favor de la Entidad, debe estar precedida ineludiblemente por la existencia de un título ejecutivo que contenga una obligación clara, expresa y exigible a favor de la Entidad, título que debe ser expedido con base en la normativa que expresamente regule la situación legal de que se trate, de conformidad con lo establecido en el artículo 99 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA, el cual señala:

"Artículo 99. Documentos que prestan mérito ejecutivo a favor del Estado. Prestarán mérito ejecutivo para su cobro coactivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y exigible, los siguientes documentos:

1. Todo acto administrativo ejecutoriada que imponga a favor de las entidades a las que alude el parágrafo del artículo 104, la obligación de pagar una suma líquida de dinero, en los casos en la ley… (el resaltado es nuestro).

Al indicar esta normativa "en los casos previstos en la ley", señala una órbita de competencia para la creación de dichos actos administrativos, observándose que en el caso consultado es probable que se trate de una responsabilidad de tipo fiscal y por ende regulada por el procedimiento señalado en la Ley 610 de 2000 y no se trata de una de las situaciones en que la Entidad puede directamente establecer una responsabilidad y emitir un acto administrativo con vocación de título ejecutivo.

RESPUESTAS AL PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con el análisis anterior se da respuesta en la siguiente forma:

CONSULTA: "…en el evento de que las instituciones educativas del distrito le sean liquidados intereses y sanciones por la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales DIAN, correspondientes a pagos extemporáneos y/o ineficaces de impuestos y por ende deban pagar dichas sumas, sírvase indicar teniendo en cuenta /a respuesta suministrada por la Dirección Financiera de la SED, radicado 1-2016-57833 del 7 de octubre de 2016, si dicha obligación se puede hacer exigible a los funcionarios del plantel educativo, en caso cierto, cual es el procedimiento que debe seguirse y ante que dependencia de /a SED, para exigir al funcionario respectivo el reembolso de dichos valores.

RESPUESTA: Como es probable que el pago de intereses y sanciones a favor de la DIAN haya ocasionado un detrimento patrimonial, relacionada posiblemente con alguna actuación de un funcionario público, estaríamos en presencia de una posible responsabilidad de tipo fiscal, cuya determinación se encuentra regulada por la Ley 610 de 2000, que también contiene el procedimiento específico para procurar el resarcimiento del daño patrimonial ocasionado y es una competencia atribuida a las Contralorías, por ende no le corresponde a la Secretaría de Educación, ni a ninguna de sus dependencias efectuar la determinación de dicha responsabilidad y sus efectos.

Atentamente,

HEYBY POVEDA FERRO.

Jefe Oficina Asesora Jurídica

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

¹ "Artículo 80 Oficina Asesora de Jurídica. Son funciones de la Oficina Asesora de Jurídica las siguientes:

A. Asesorar y apoyar en materia jurídica al Despacho del Secretario y demás dependencias de la SED.

B. Conceptuar sobre los asuntos de carácter jurídico que le sean consultados por las dependencias de la SED y apoyarlase1fiB8D la resolución de recursos.”

Preparó: Lisi Amalfi Álvarez 21/02/17