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CONCEPTO S-2018-24664 DE 2018 (Febrero 07) Bogotá, D.C., 07 de Febrero de 2018 Señor: Daniel Andrés Salamanca
Pérez Ciudad. Referencia: Respuesta
Derecho de Petición – Radicado No. E-2018-9149 Respetado
Señor Daniel Andrés, Por medio del presente y en atención al asunto de la
referencia me permito dar respuesta al cuestionario
remitido, en los siguientes términos: ¿Puede una ESAL desempeñarse coma
“orfanato” al tiempo prestar sus servicios a la comunidad coma una Institución
educativa de nivel preescolar, primaria, secundaria, media y de educación
superior? Por
favor Justifique su respuesta e indique el régimen jurídico aplicable. De ser posible
señale conceptos emitidas por autoridades administrativas y jurisprudencia de los
últimos 5 años. Es de resaltar que las entidades sin ánimo de lucro – ESAL – son
personas jurídicas, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones, de ser
representadas judicial y extrajudicialmente, con sujeción a las disposiciones
legales y a sus propios estatutos, las cuales nacen por voluntad de sus
asociados o por la libertad de disposición de los bienes de los particulares,
para la realización de fines altruistas, gremiales o de beneficio comunitario. 1. Existen LOS ORFANATOS,
que hacen parte de las entidades sin ánimo de lucro, y se encuentran
vinculados y regulados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)
que como ente rector les otorga la Personería Jurídica y la Licencia de
Funcionamiento. Son entidades de protección con fines sociales, cuya finalidad
es brindar atención integral a niños y niñas en condición de orfandad y/o alta
vulnerabilidad económica y social, a través de la prestación de servicios de
alimentación, nutrición, atención psicosocial, formación, acompañamiento
escolar, desarrollo físico y salud. Así, para que un orfanato pueda prestar servicios educativos y/o
de protección a niños, niñas y adolescentes, se hace necesario establecer cuál
es el objeto social y la naturaleza jurídica de la entidad y que la capacidad
contractual de la misma se limite a lo establecido en los estatutos y demás
disposiciones que regulan la forma de actuar de la persona jurídica, atendiendo
los requisitos que exige la ley y la Resolución No. 3899 de 2010, modificada y
adicionada parcialmente por las Resoluciones Nos. 6130 de 2015, 3435 y 9555 de 2016, para el cabal cumplimiento de
los principios requeridos para las instituciones que prestan servicios al Sistema
de Bienestar Familiar. El régimen jurídico aplicable a estas instituciones de
protección se encuentra en la Ley 7 de 1969, el Decreto 2388 de 1979 y el
Decreto Único Reglamentario 1084 de 2015. Cabe resaltar que la Secretaría de Educación del Distrito ejerce
las funciones relacionadas con el registro, inspección, vigilancia y control
con respecto a las entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá, D.C., cuyo objeto social es la educación
formal, educación para el trabajo y desarrollo humano y/o la oferta educación
informal, Motivo por el cual NO EJERCE inspección, vigilancia y control sobre
los ORFANATOS. 2. Por otro lado, existen LOS INTERNADOS que son personas
jurídicas sin ánimo de lucro, constituidos en el marco del Plan Nacional de
Educación Formal, establecido a través del Ministerio de Educación Nacional,
exclusivamente para garantizar el acceso de niñas, niños y adolescentes en
condiciones de vulnerabilidad a la educación y evitar la deserción.
Vulnerabilidad esta, en el sentido de su localización geográfica, es decir,
existirán internados en el territorio colombiano, solamente en los lugares en
los que por las dificultades geográficas o sociales se haga imposible el
traslado diario de la población infantil y adolescente a los lugares de
prestación de servicio educativo, los recursos para la implementación de este
tipo de infraestructura se otorgará de los recursos girados desde el Gobierno
Nacional a los departamentos por el Sistema Nacional de Regalías, luego, de
ello se colige, que NO podrán acceder a aportes económicos en este sentido, las
instituciones ubicadas en departamentos que no reciban regalías. En este sentido, es el Ministerio de Educación Nacional quien
establece las políticas y Lineamientos para la prestación de este servicio,
esto es, las licencias de funcionamiento que pretendan obtenerse para
instrucciones de este tipo, deberán ser solicitadas y tramitadas ante el
Ministerio de Educación Nacional. ¿Qué se
requiere para que una ESAL pueda desempeñarse como institución educativa de
nivel preescolar, primaria, secundaria, media o de educación superior en el
territorio nacional? Por favor indique el
régimen jurídico aplicable a dicha situación y en lo posible señale conceptos emitidos
por autoridades administrativas y jurisprudencia de los últimos 5 años sobre la
materia. A fin de brindar claridad sobre el procedimiento que debe
seguirse para la obtención del “permiso”, se pasa a hacer un paso a paso de los
requisitos para que una ESAL pueda prestar el servicio educativo en los
distintos niveles de educación del territorio nacional, a saber: 1. Constituirse como ESAL a través de documento privado. 2. Inscribir el Acto de constitución de la ESAL ante Cámara de
Comercio 3. Una vez inscrita y registrada la ESAL ante la Cámara de
Comercio, se debe entregar a través de oficio para la verificación de su
contenido, una copia a la entidad que ejerce funciones de inspección,
vigilancia y control, en atención al objeto social a desarrollar, en el caso
educativo, en la ciudad de Bogotá, será la Secretaría de Educación a través de
su Dirección de Inspección y Vigilancia (DIV). 4. la DIV a su vez, estudiará el contenido de los documentos y
de atender a lo dispuesto en la Ley Nacional de Educación determinará si cumple
o no con los requisitos previstos, si no lo hace, requiere a la Entidad a hacer
los ajustes pertinentes Si, por el contrario, cumple los requisitos a través de
acto administrativo, se reconoce la personería jurídica con un número ID que
identificará a la ESAL ante el distrito en el Sistema de Información de
Personas Jurídicas – SIPEJ. 5. A partir de ese reconocimiento de personería jurídica, surge
la función de Inspección, vigilancia y control para la Secretaría de Educación
sobre la ESAL, misma que tendrá dos (02) años para empezar a desarrollar el
objeto social para el que fue autorizado, a saber, educación formal, educación
informal, educación para el trabajo y el desarrollo humano, una sola, varias o
todas. 6. Para el desarrollo de dicha actividad, deberá elevar
solicitud con el cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo
2.3.2.1.2 del Decreto 1075 de 2015, ante la Dirección Local de Educación
correspondiente, quien estudiará la viabilidad de la solicitud y si la
encuentra ajustada a Derecho emitirá un acto administrativo que se denomina
LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO, documentos que se constituyen en el llamado
“permiso” para prestar el servicio
educativo y que delimitará los niveles en que puede ser prestado. Es entonces, de esta manera, que una Entidad Sin Ánimo de Lucro
puede llegar a prestar el servicio educativo en las distintas modalidades y
niveles de la educación colombiana. ¿Qué autoridades deben
reconocer personería de dicha ESAL y cuáles ejercerían las competencias de
inspección, vigilancia y control de una entidad que se desempeña al tiempo como
orfanato, institución educativa de nivel preescolar, primaria, media y de
educación superior? Es necesario, referir las respuestas contenidas en los párrafos
anteriores y agregar para mayor claridad lo siguiente: A las entidades de protección (orfanatos) les reconoce
personería jurídica el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). El
artículo 21 de la Ley 7 de 1979, al señalar las funciones asignadas al ICBF,
incluyó en el numeral 6 la de asistir al presidente de la República en la
inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común que tengan
como objetivo la protección de la familia, los niños, las niñas y los
adolescentes. Dicha función fue fortalecida por el artículo 16 de la Ley 1098
de 2006 al señalar que: “Todas las personas naturales o jurídicas, con
personería jurídica expedida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
o sin ella, que aún con autorización de los padres o representantes legales
alberguen o cuiden a los niños, niñas y adolescentes son sujetos de la
vigilancia del Estado.” En cumplimiento de lo anterior el numeral 8 del artículo 21 de la
Ley 7 de 1979 le atribuyó al ICBF la facultad de otorgar personería jurídica a
las instituciones que tienen por objeto la protección de los niños, niñas y
adolescentes, así como de conceder, suspender y cancelar las licencias de
funcionamiento para establecimientos públicos o privados de protección al menor
de edad y a la familia Igualmente, el Decreto 276 de 1988, estableció en su artículo 2°
como una de las funciones del ICBF la de otorgar, conceder y suspender
personerías jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones de
utilidad común, que presten el servicio de Bienestar Familiar. En igual sentido, el inciso 2° del artículo 16 del Código de la Infancia
y la Adolescencia señala: “(…) compete al Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar como ente rector, coordinador y articulador del Sistema Nacional de
Bienestar Familiar, reconocer, otorgar, suspender y cancelar personerías
jurídicas y licencias de funcionamiento a las instituciones del Sistema que
presten servicios de protección a los menores de edad o la familia y a las que
desarrollen el programa de adopción”. Finalmente, mediante Resolución No. 3899 del 8 de septiembre, el
ICBF estableció un régimen especial para el otorgamiento, reconocimiento,
suspensión, renovación, cancelación de personerías jurídicas y licencias de
funcionamiento a las instituciones que pertenecen al Sistema Nacional de
Bienestar Familiar, encargadas de prestar servicios de protección integral a
los niños, niñas y adolescentes. Frente a los internados, como ya se había dicho, la entidad
competente para la emisión de licencia de funcionamiento es el Ministerio de
Educación Nacional. De otro lado, el artículo 23 del Decreto Distrital 530 de 2015,
estableció como Funciones de la Secretaría de Educación del Distrito: ejercer
inspección, vigilancia y control de las entidades sin ánimo de lucro, cuyo
objeto social sea la educación formal, educación para el trabajo y desarrollo
humano y/o realizar oferta de educación informal, así como las entidades sin
ánimo de lucro constituidas como Asociaciones de Padres de Familia de Planteles
oficiales y privados; reconocer, negar, suspender y/o cancelar la personería
jurídica respecto de las entidades sin ánimo de lucro, cuyo objeto social sea
la educación formal, educación para el trabajo y desarrollo humano y/o realizar
oferta de educación informal. En este sentido y como se ha explicado, la competencia de cada
una de las entidades y de las modalidades de institución, está explícita y
tácitamente establecida por la Ley, no puede entonces, confundirse los
distintos tipos de educación. ¿Cuál es
la denominación apropiada de las instituciones coloquialmente denominadas “internados”
y cuál es el régimen jurídico de estas? En lo posible señala conceptos emitidos
por autoridades administrativas y jurisprudencia de los últimos 5 años. Debe el lector, remitirse a las respuestas ya expresadas en
precedencia. Sin embargo, se reitera, que los internados son instituciones,
cuya finalidad es permitir el acceso de niñas, niños y adolescentes en
condiciones de vulnerabilidad a la educación y evitar la deserción. Y que es el
Ministerio de Educación Nacional el ente que establece las políticas y
lineamientos para la prestación del servicio educativo. En los anteriores términos dejo atendido su requerimiento y
cualquier inquietud que pueda presentarse frente a los términos de esta
comunicación, con gusto le será atendida por esta Dirección. Cordialmente, DIANA MARCELA DURÁN MURIEL Directora de Inspección y Vigilancia (E) Revisó y Aprobó: Alexandra Rodríguez Casas Proyectó: Laura Daniel Garzón Robinson |