Cargando el Contenido del Documento | |
Por favor espere... |
2310460 Bogotá, D.C., Asunto: Consulta sobre gobierno corporativo en ESAL Radicado: 2-2017-13841 Respetado
señor : Se recibió
en esta Dirección por traslado de la Dirección Distrital de Inspección,
Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro su petición, mediante
la cual eleva una consulta en relación con “(…) saber si el Gobierno Corporativo (en las ESAL) es un punto de carácter obligatorio y bajo
que código realizan esta inspección (…)” I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS Las
diferentes entidades y organismos que integran la Administración Distrital,
están instituidas, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto Ley 1421 de 1993,
en concordancia con los artículos 311 y 322 de la Constitución Política, para
cumplir las funciones y prestar los servicios a cargo del Distrito Capital,
promover el desarrollo integral del territorio, contribuir al mejoramiento de
la calidad de vida de los habitantes, prestar los servicios públicos que
determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el
desarrollo del territorio, promover la participación comunitaria, el
mejoramiento social y cultural de los habitantes; garantizar el desarrollo
armónico e integrado de la ciudad, y cumplir las demás funciones que le asignen
la Constitución y las leyes. En ese orden de ideas, cada entidad y
organismo distrital debe cumplir las funciones y competencias asignadas por la
normativa legal, reglamentaria y distrital correspondiente, teniendo en cuenta
que según el artículo 123 de la Constitución Política, los servidores públicos están al
servicio del Estado y de la comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma
prevista por la Constitución, la ley y el reglamento, sin que por disposición
del artículo 121 Superior, ninguna autoridad del Estado pueda ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la misma Constitución y la ley, aunado al hecho
de que el artículo 6 ídem, establece que los servidores públicos son
responsables por infringir la Constitución y las leyes, así como por la omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Mediante el Decreto Distrital 323 de 2016 se estableció la
estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se asignó
en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la
función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la
Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra
dependencia”. En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que
expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución,
determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del
desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la
administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los
particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de
las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al
cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no
estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares
o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas
derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de
actividades del derecho privado. Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del
artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del
marco general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se
pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se
emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las
autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad
con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar
en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o
procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos
del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito
Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar
o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital. Una vez aclarada la competencia de esta Dirección, se procederá a emitir un pronunciamiento en relación con su consulta,[1]
teniendo en cuenta para ello únicamente las circunstancias fácticas expuestas en
su solicitud, para lo cual procede realizar un acápite en el que se defina que
es el Gobierno Corporativo y el contexto en el cual se ha ido implementando y se hará un análisis de la
normatividad aplicable a las ESAL, para concluir si es obligatorio o no para
entidades de tal naturaleza. II. NORMATIVIDAD 1- CONSTITUCION POLITICA “Artículo 38. Se garantiza el derecho de libre asociación para el
desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.” 2- CÓDIGO CIVIL “ARTICULO 641. FUERZA
OBLIGATORIA DE LOS ESTATUTOS. Los estatutos de una corporación tienen
fuerza obligatoria sobre ella, y sus miembros están obligados a obedecerlos
bajo las penas que los mismos estatutos impongan.” (subrayado fuera de texto). 3- LEY 22 DE 1987 “por la cual se asigna una función” “Artículo
1°-. Dejar en cabeza del
Gobernador del Departamento de Cundinamarca y al Alcalde Mayor del Distrito
Especial (hoy Distrito Capital),
reconocer y cancelar personería jurídica a las Asociaciones, Corporaciones,
Fundaciones e Instituciones de utilidad común, que tengan su domicilio en el
Departamento de Cundinamarca, y en el Distrito Especial de Bogotá,
respectivamente, cuya tramitación se venía adelantando ante el Ministerio de
Justicia facultad otorgada por delegación Presidencial.” 4- DECRETO NACIONAL 1318 DE 1988. “Por el cual se
ejerce la facultad conferida por el artículo 2 de la Ley 22 de 1987, en
relación con las Instituciones de Utilidad Común.” “Artículo 1º.- Delégase en
los Gobernadores de los Departamentos y en el Alcalde Mayor del Distrito
Especial de Bogotá, la función de ejercer la inspección y vigilancia sobre las
Instituciones de Utilidad Común, domiciliadas en el respectivo Departamento y
en la ciudad de Bogotá, D.E., que no estén sometidas al control de otra entidad. “ 5- DECRETO DISTRITAL 59 DE 1991 “por el cual se
dictan normas sobre trámites y actuaciones relacionados con la personería
jurídica de entidades sin ánimo de lucro y con el cumplimiento de las funciones
de inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común.” “Artículo 3º.- Definiciones y Conceptos. Para
efectos de la interpretación y el cumplimiento de las disposiciones contenidas
en el presente Decreto, se incorporan al mismo las siguientes definiciones y
conceptos: PERSONERÍA JURÍDICA. Es la cualidad
jurídica que adquieren los entes originados en el espíritu de asociación y en
la voluntad de los particulares, con miras a la realización de fines altruistas
sin ánimo de lucro, merced al reconocimiento que el Estado hace de su
existencia, facultándolos así para que
ejerzan derechos y contraigan obligaciones dentro del marco de la Ley y de sus
estatutos ASOCIACIÓN O CORPORACIÓN. Es el ente jurídico que surge del acuerdo de una pluralidad de
voluntades vinculadas mediante aportes en dinero, especie o actividad, en orden
a la realización de un fin de beneficio social extraeconómico, que puede
contraerse a los asociados, a un gremio o grupo social en particular. Su
régimen estatutario y decisiones fundamentales, se derivan de la voluntad de
sus miembros según el mecanismo del sistema mayoritario. Por ello, el derecho
de asociación no sólo consiste en la posibilidad de organizar personas morales,
sino también en la libertad de abstenerse de hacerlo, siendo contrario a la
Constitución todo sistema o procedimiento para compeler a las personas a que
ingresen o se retiren como componentes de dichas entidades, o que los obliguen
a prestarles servicios, a apoyarlas económicamente o a favorecerlas en sus
intereses institucionales. a. FUNDACIÓN. Es el ente jurídico surgido de la voluntad de una persona o del querer
unitario de varias acerca de su constitución, organización, fines y medios para
alcanzarlos. Esa voluntad original se torna irrevocable en sus aspectos
esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento como persona jurídica por
parte del Estado. El substrato de la fundación es la afectación de unos fondos
preexistentes a la realización efectiva de un fin de beneficencia pública, de
utilidad común o de interés social (fines educativos, científicos,
tecnológicos, culturales, deportivos o recreativos). La irrevocabilidad del
querer original no obsta para que el fundador en el acto de constitución se
reserve atributos que le permitan interpretar el alcance de su propia voluntad
o que lo invistan de categoría orgánica en la administración de la fundación,
pero siempre con subordinación al poder constituyente de la voluntad contenida
en el acto fundacional y sin que ello implique la existencia de miembros de la
institución a cualquier título. b. INSTITUCIÓN DE UTILIDAD COMÚN. Es el ente jurídico
sin ánimo de lucro que se propone la prestación de una actividad o servicio de
utilidad pública o de interés social.”[2] “Artículo 4º.- De la competencia de la Administración
Distrital. En cumplimiento de las funciones atribuidas por la Ley 22
de 1987, los Decretos 432 y 1318 de 1988, 1093 de 1989 y 525 de 1990, la
Administración Distrital por conducto de las dependencias y funcionarios aquí
previstos, realizará las siguientes actuaciones, trámites y funciones: a. Mediante resolución
especial motivada, reconocerá, negará, suspenderá y cancelará personería
jurídica a las asociaciones, corporaciones, fundaciones e instituciones de
utilidad común sin ánimo de lucro, con domicilio en Bogotá, D.E. b. Aprobará las reformas
que se introduzcan a los estatutos de las corporaciones o asociaciones sin
ánimo de lucro, así como aquellas que se hagan a los de las fundaciones,
siempre y cuando no afecten su naturaleza o desvirtúen sus objetivos y voluntad
original. c. Hará los registros
correspondientes a la inscripción de representantes legales y demás dignatarios
o miembros de los órganos directivos y de fiscalización, según los estatutos. d. Registrará a las
entidades sin ánimo de lucro, cuando haya lugar a ello y en el mismo acto que
reconozca personería jurídica, como instituciones de utilidad común. e. Expedirá certificados
sobre existencia de las personas jurídicas sin ánimo de lucro, nombre, cargo y
período de sus representantes legales, dignatarios y demás miembros de los
órganos directivos y de fiscalización inscritos, y sobre los demás aspectos que
obren en los respectivos expedientes y guarden relación con las determinaciones
o hechos que consten en las actas, documentos y estatutos que en ellos reposen. f. Librará los oficios que
consignen las repuestas a las consultas que se formulen, o los que contengan
observaciones a las peticiones presentadas, a la documentación que se acompañe
a las mismas o a su contenido. g. Registrará y foliará
los libros de actas y los de relación de miembros de las corporaciones o
asociaciones, así como los de actas y de contabilidad de las fundaciones e
instituciones de utilidad común. h. Expedirá copias simples
o autenticadas de los documentos que hagan parte de los expedientes. i. Ejercerá la inspección
y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, según la delegación
hecha por el Gobierno Nacional. j. Realizará las demás
actuaciones, trámites y funciones inherentes a las contempladas en este Decreto
o que se desprendan de ellas.”[3] “Artículo 9º.- La Alcaldía Mayor
de Bogotá, D.E., reconocerá personería jurídica a las asociaciones,
corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidad común con domicilio en
Bogotá, a las cuales se refieren la Ley 22 de 1987 y el Decreto 525 de 1990. .” 6- DECRETO NACIONAL 2150 DE 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o
trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.” “Artículo 40º.- Supresión del reconocimiento
de personerías jurídicas. Suprímase
el acto de reconocimiento de personería jurídica de las organizaciones civiles,
las corporaciones, las fundaciones, las juntas de acción comunal y de las demás
entidades privadas sin ánimo de lucro. Para la obtención de su
personalidad, dichas entidades se constituirán por escritura pública o
documento privado reconocido en el cual se expresará, cuando menos, lo
siguiente: 1. El nombre,
identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes 2. El nombre. 3. La clase de persona
jurídica. 4. El objeto. 5. El patrimonio y la forma
de hacer los aportes. 6. La forma de
administración con indicación de las atribuciones y facultades de quien tenga a
su cargo la administración y representación legal. 7. La periodicidad de las
reuniones ordinarias y los casos en los cuales habrá de convocarse a reuniones
extraordinarias. 8. La duración precisa de
la entidad y las causales de disolución. 9. La forma de hacer la liquidación
una vez disuelta la Corporación o Fundación. 10. Las facultades y
obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso. 11. Nombre e identificación
de los administradores y representantes legales. Las entidades a que se refiere este artículo,
formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente
considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con
jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye Parágrafo. - Con sujeción a las normas previstas en este
capítulo, el Gobierno Nacional reglamentaría la forma y los plazos dentro de
los cuales las personas jurídicas de derecho privado actualmente reconocidas se
inscribirán en el registro que lleven las cámaras de comercio. (…)” 7- DECRETO NACIONAL 1074 DE 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector
Comercio, Industria y Turismo” “ARTÍCULO
2.2.2.40.1.1. Registro de las
personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro de que
tratan los artículos 40 a 45 y 143, a 148 del Decreto
2150 de 1995,
en concordancia con el artículo146 del Decreto 019 de 2012, se inscribirán en las
respectivas Cámaras de Comercio en los mismos términos, con las mismas tarifas
y condiciones previstas para el registro mercantil de los actos de las
sociedades comerciales. Para el efecto, el
documento de constitución deberá expresar cuando menos, los requisitos
establecidos por el artículo 40 del citado Decreto y nombre de la persona o
entidad que desempeña la función de fiscalización, si es del caso. Así mismo,
al momento del registro se suministrará a las Cámaras de Comercio la dirección,
teléfono y fax de la persona jurídica. PARÁGRAFO 1. Para los efectos del numeral 8 del artículo
40 del Decreto
2150 de 1995, las
entidades de naturaleza cooperativa, los fondos de
empleados, las asociaciones mutuales y las fundaciones deberán estipular que su
duración es indefinida. PARÁGRAFO 2. Las entidades de
naturaleza cooperativa, los fondos de empleados y las asociaciones mutuales,
así como sus organismos de integración y las instituciones auxiliares del
cooperativismo, para su registro presentarán, además de los requisitos
generales, constancia suscrita por quien ejerza o vaya a ejercer las funciones
de representante legal, según el caso, donde manifieste haberse dado
acatamiento a las normas especiales legales y reglamentarias que regulen a la
entidad constituida.” III. DEFINICIONES DE GOBIERNO CORPORTIVO (GC)
Para
desarrollar este acápite se hará uso de algunas referencias bibliográficas
consultadas a efecto de precisar en qué consiste el denominado “Gobierno Corporativo” y en qué contexto
se implementa tal figura. Al respecto, la autora
Alejandra Portalanza ofrece la siguiente aproximación teórica: “Gillan y Starks (1998, pág. 4 de La crisis financiera
asiática de 1998, la debacle de Enron) definen
el GC como “el sistema de leyes,
reglas, y factores que controlan las operaciones de una organización”.
Denis & McConnell (2003) señalan que el GC constituye “un conjunto de mecanismos, institucionales y de mercado, que inducen a
los gerentes de una empresa para tomar decisiones que optimicen el desempeño de
la empresa para sus accionistas”. Para Mirt & Nishat (2004) el GC constituye
“el proceso y la estructura a través de
los cuales los negocios de una empresa son administrados, mejorando la
prosperidad empresarial y la responsabilidad corporativa, con el objetivo fin
de aumentar la riqueza de los accionistas”. A su vez, la
Corporación Andina de Fomento (CAF) entiende el gobierno corporativo como “el sistema por el cual una organización es
dirigida y controlada en el desarrollo de sus actividades económicas”, que
involucra “las prácticas formales o
informales que establecen las relaciones entre la Junta Directiva, quienes
definen las metas de la organización; la Gerencia, los que la administran y
operan día a día; y los accionistas, aquellos que invierten en ella” (CAF,
2005, pág. 5 de “Gobierno Corporativo: Lo
que todo empresario debe saber. Centro de Estudios de Mercados de Capitales y
Financiero.)”[4] De otra parte, en el
CONPES 3851 de 2015 se encuentra la siguiente definición: “El
gobierno corporativo se refiere a la estructura y los procesos para el
direccionamiento de las empresas, y el ejercicio de control sobre ellas. El
esquema de gobierno corporativo especifica claramente la distribución de
derechos y responsabilidades de los accionistas, de las juntas directivas y de
los gerentes de las empresas. Los
distintos modelos de gobierno corporativo de las empresas pueden variar en el
nivel de influencia que el propietario ejerce. En un extremo del espectro, los
accionistas se limitan a decisiones sobre invertir más o invertir menos en las
empresas de su grupo, absteniéndose de influenciar las decisiones de dichas
firmas. En el otro extremo, el propietario establece lineamientos y directrices
puntuales frente a cada aspecto del funcionamiento de las empresas que
constituyen su grupo empresarial, bien sea directamente o a través de una
empresa matriz. El modelo de gobierno corporativo de un grupo empresarial debe
adaptarse a los intereses de sus accionistas y a las particularidades del
grupo. En
general, la implementación efectiva de estructuras de gobierno corporativo
busca generar transparencia y consistencia frente a quién y cómo se toman las
decisiones dentro de la empresa o grupo de empresas. Así, se genera mayor
confiabilidad dentro y fuera de la empresa; y potenciales acreedores e
inversionistas logran entender mejor su forma de operar, lo cual tiende a
mejorar el acceso y los términos de financiamiento para las empresas, que a su
vez mejora su capacidad de inversión y su potencial de crecimiento. Asimismo,
reglas claras sobre el gobierno de las empresas pueden contribuir a mejorar el
desempeño operativo a través de una mejor distribución de recursos y una
gestión más eficiente (Banco Mundial, 2014). Finalmente, el buen gobierno
corporativo mejora la relación con las partes interesadas, fortaleciendo las
relaciones laborales y sociales, así como la protección ambiental.”[5] Por su parte la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OCDE lo ha definido
así: “El gobierno corporativo abarca un conjunto de relaciones entre la
administración de la empresa, su consejo de administración, sus accionistas y
otras partes interesadas. También proporciona la estructura a través de la que
se fijan los objetivos de la compañía y se determinan los medios para alcanzar esos objetivos y
supervisar el desempeño”[6] IV. CONSTITUCIÓN Y
OBLIGACIONES DE LAS ENTIDADES SIN ANIMO DE LUCRO “Las
Entidades sin Ánimo de Lucro conforme al artículo 40 del Decreto 2150 de 1995,
se constituirán por uno de los siguientes medios: 1- Escritura Pública: Documento que se elabora y se protocoliza en
una notaría y con exigencias de ley. 2- Documento Privado: Escrito que se puede elaborar por cualquier
asociado, no requiere de ninguna exigencia particular más allá de las señaladas
en el artículo 40 del Decreto 2150 de 1995. Contenido
del acta de constitución. El acta de constitución tendrá como mínimo los
siguientes elementos: •
Fecha y lugar de reunión. •
Nombre, identificación y domicilio de los fundadores. •
Voluntad de constituir la ESAL. •
Constancia de aprobación de estatutos. •
Nombramiento de órganos directivos (opcional). •
Firma o constancia de firma de presidente y secretario. •
Firma de todos los fundadores o asociados. Estatutos.
Son la columna vertebral normativa de la organización, por la cual se rigen los
asociados, crea obligaciones, responsabilidades, deberes y derechos entre sus
miembros. Deben contener mínimo los siguientes elementos: •
Nombre: lo constituye la denominación particular de cada entidad, la cual debe
ser consultada ante Cámara de Comercio con el fin de evitar la homónima. •
Clase de persona jurídica: Establece la naturaleza civil de la entidad, por tanto,
las normas legales aplicables. •
Domicilio: Es el lugar donde está situada su administración o dirección;
determina la competencia de las cámaras de comercio para la inscripción de la
entidad y las normas de inspección y vigilancia que deben aplicarse. •
Duración: Periodo de tiempo que determina la existencia de la entidad. •
Objeto: Constituye la actividad específica a desarrollar, puede contener
actividades conexas dirigidas a desarrollar el objeto principal. •
Patrimonio: Lo conforman todos los bienes tangibles y no tangibles que ingresen
a la entidad por cualquier concepto, los cuales no son objeto de reparto
durante su existencia jurídica ni al momento de terminación de la organización.
•
forma de hacer los aportes: Son obligaciones contraídas por los asociados de
carácter dinerario o en especie que buscan sostener la organización para
desarrollar el objeto social. •
Aspectos financieros: Para efectos de las fundaciones estas se deben constituir
con el requisito previo consistente en que los asociados dejan a disposición de
la fundación una suma de dinero o cualquier otro bien susceptible de valoración
dineraria. •
Viabilidad: Hace referencia a que el objeto social este determinado y sea
posible desarrollarlo en concordancia con los recursos con que cuenta la
organización. •
Órganos de dirección: Son cuerpos colegiados establecidos estatutariamente, que
agrupan a todos los asociados o fundadores de una entidad y a quienes han
ingresado con posterioridad a la constitución de la E.S.A.L. •
Funciones: Constituyen facultades de estos órganos de dirección: Aprobar
reformas de estatutos, efectuar nombramientos, aprobar situación financiera,
determinar directrices de la entidad. CLASES DE ÓRGANOS DE
DIRECCIÓN: Las
entidades Sin Ánimo de Lucro cuentan con unos órganos de Dirección que buscan
su crecimiento y el buen manejo administrativo. Estos son: La
Asamblea General de Asociados: en la que intervienen todas las personas que
conforman la Entidad Sin Ánimo de Lucro. El
Consejo de Fundadores: En el intervienen los fundadores y a quienes ellos
autoricen estatutariamente. ÓRGANOS DE
ADMINISTRACIÓN: Son un
cuerpo intermedio entre los asociados y la dirección de la entidad, comparte
las responsabilidades de la Gestión con el Representante Legal. Están
conformados por las personas nombradas por la Asamblea General para cumplir con
lo dispuesto en reunión a través de actividades que garanticen su buen
funcionamiento, lo pueden componer: •
Junta Directiva •
Consejo Directivo •
Comité Ejecutivo Funciones:
Primordialmente cumplen y hacen cumplir las disposiciones adoptadas por la
Asamblea General, verifican que el representante legal realice efectivamente
sus funciones y lo acompaña en el manejo de la entidad. Para efectos de su
manejo se recomienda nombrar un número impar de miembros. REPRESENTANTE LEGAL: Es la persona encargada de realizar todos los
actos tendientes a que se cumpla con el objeto principal de la persona
jurídica. Sobre el recae la representación legal y extrajudicial, sus actuaciones
generan obligaciones en la Persona Jurídica en tanto cumpla con lo facultado. ATRIBUCIONES DE LA
ADMINISTRACIÓN DISTRITAL En
cumplimento de las funciones de inspección y vigilancia, la Alcaldía Mayor para
verificar, con el fin de asegurar que las entidades cumplan con el objeto por
el cual se constituyeron, que su patrimonio se esté invirtiendo en debida
forma, y que las entidades obren de acuerdo con la ley, cumplan sus estatutos,
se ha dotado a la Administración de las siguientes atribuciones: •
La facultad de examinar libros, cuentas, balances y estados financieros y demás
documentos de las instituciones de utilidad común •
Adelantar las investigaciones que considere necesarias de oficio o a petición
de parte (Denuncia o por queja) •
Imponer multas sucesivas •
Practicar visitas de Inspección •
Decretar o pedir la separación del representante legal o dignatarios •
Ordenar la Disolución o liquidación de la ESAL •
Decretar la suspensión •
Cancelar la Personería Jurídica •
Solicitar informaciones y documentos que considere necesarios •
Asistir a las sesiones que realicen las asambleas y los órganos de
administración de las instituciones de utilidad común.”[7] Así mismo es importante
señalar que son responsabilidades de las ESAL ante las entidades que ejercen
Inspección, Vigilancia y Control sobre ellas, las siguientes: “PRESENTACIÓN DE
INFORMES, cada vez
que lo solicite la entidad. REMISIÓN DE ESTATUTOS Una vez inscrita la ESAL
en la Cámara de Comercio, deberá remitir copia de los estatutos y Certificado
de Existencia y Representación Legal, a la entidad que ejerce inspección,
control y vigilancia, dentro de los diez 10 días hábiles siguientes. RESPONSABILIDADES ANTE
ENTIDAD DE INSPECCIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA Copia
del acta de constitución en la que se exprese la voluntad de asociarse o
destinar un patrimonio a fin social, se apruebe los estatutos por los
fundadores o los asociados Copia
del texto o articulado de los estatutos firmado por el representante legal de
la entidad, el presidente y secretario de la reunión Certificado
de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, según
el caso. Además, las fundaciones deben presentar: Proyecto
de presupuesto de la vigencia del primer ejercicio contable. En
caso de no estipularse en el acta de constitución, un certificado expedido por
el revisor fiscal, en el que conste que los aportes fueron efectivamente
recibidos por la entidad. INFORMACIÓN
EXHIBICIÓN DE LIBROS: Los libros deben estar a disposición de la entidad
que ejerce inspección, control y vigilancia. ENTREGA DE ESTADOS
FINANCIEROS: Una vez
al año, dentro de los 4 primeros meses. Estados financieros de propósito
general Balance General Estado de Resultados Estado de cambios en la situación
patrimonial Estado de cambios en el capital de trabajo Estado de flujo de
efectivo RESPONSABILIDADES ANTE
ENTIDAD DE INSPECCIÓN, CONTROL Y VIGILANCIA ENTREGA DE ESTADOS FINANCIEROS Informe
de Gestión Ejecución
del Presupuesto en el año inmediatamente anterior Ejecución
del presupuesto para el año que inicia Los
estados financieros deben presentarse certificados (firma Representante Legal y
contador).[8] V.CONCLUSIONES. Del
análisis de la normatividad aplicable a las circunstancias fácticas descritas
en su consulta que busca “(…) saber si el
Gobierno Corporativo (en las ESAL) es
un punto de carácter obligatorio y bajo qué código realizan esta inspección
(…)”, es dable concluir lo siguiente. Respuesta: Si bien la
implementación de gobierno corporativo, con el fin de fortalecer las áreas
administrativas, financiera y estratégica, gracias al incremento de la
capacidad en la toma de decisiones, generando mecanismos para reducir los
conflictos de intereses, estableciendo mecanismos de control, mayor
transparencia informativa, asimilando códigos de ética y buen gobierno que sean
adaptados a todos los niveles de la organización e involucrar a la asamblea y
la junta directiva, es una buena práctica recomendada a los Estados por
diversos organismos multilaterales; en la legislación colombiana no hay
disposición normativa que obligue a las Entidades sin Ánimo de Lucro a adoptar
el Gobierno Corporativo. El artículo 2.2.2.40.1.1 del Decreto Nacional 1074 de 2015 es
taxativo en establecer como obligatorios para surtir el registro de las ESAL,
que su documento de constitución contenga por lo menos lo siguiente: el
nombre, identificación y domicilio de las personas que intervengan como otorgantes,
el nombre, la clase de persona jurídica, el objeto, el patrimonio y la forma de
hacer los aportes, la forma de administración con indicación de las
atribuciones y facultades de quien tenga a su cargo la administración y
representación legal, la periodicidad de las reuniones ordinarias y los casos
en los cuales habrá de convocarse a reuniones extraordinarias, la duración
precisa de la entidad y las causales de disolución, la forma de hacer la
liquidación una vez disuelta la Corporación o Fundación, las facultades y
obligaciones del Revisor Fiscal, si es del caso y el nombre e identificación de
los administradores y representantes legales. Ahora bien, al tenor del
artículo 641 del Código Civil los estatutos de una corporación tienen fuerza obligatoria sobre ella ya que
la materialización del Derecho Constitucional de Asociación genera un
vínculo jurídico entre quienes deciden asociarse expresando su voluntad para
conformar una ESAL. En ese orden de ideas,
como el acto de constitución de la ESAL contempla los derechos y obligaciones
para los asociados, regula las relaciones que puedan surgir entre los
asociados, entre éstos y la persona jurídica y entre los asociados y la
administración y los estatutos son la columna vertebral normativa de la
organización, por la cual se rigen los asociados, crea obligaciones,
responsabilidades, deberes y derechos entre los miembros que hacen parte; solo si en el acto de constitución y en los
estatutos de la ESAL se ha estipulado de forma expresa la adopción del Gobierno
Corporativo como forma de administración, ésta sería obligatoria y su
cumplimiento sería objeto de la Inspección Vigilancia y Control que ejerce la
Alcaldía Mayor de Bogotá en el marco de sus competencias. En estos términos se
da respuesta a su consulta, reiterando que la misma se emite en el marco de lo
previsto en el artículo 28 del CPACA. Atentamente, ANA LUCY CASTRO CASTRO Directora Distrital de
Doctrina y Asuntos Normativos NOTAS DE PIE DE PÁGINA: [1] Artículo 14 de
la Ley 1437 de 2011. Sustituido por el artículo 1°
de la Ley 1755 de 2015. Términos
para resolver las distintas modalidades de peticiones. Salvo norma legal especial y so pena de sanción
disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los quince (15) días
siguientes a su recepción. Estará sometida a término especial la resolución de
las siguientes peticiones: (…) 2. Las
peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en
relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta
(30) días siguientes a su recepción.
(subrayado fuera de texto) Parágrafo. Cuando excepcionalmente no fuere
posible resolver la petición en los plazos aquí señalados, la autoridad debe
informar esta circunstancia al interesado, antes del vencimiento del término señalado
en la ley expresando los motivos de la demora y señalando a la vez el plazo
razonable en que se resolverá o dará respuesta, que no podrá exceder del doble
del inicialmente previsto.” [2]
El Decreto Distrital 530 de 2015 “Por el cual se dictan normas
sobre registro, trámites y actuaciones relacionados con la personería jurídica
y se asignan funciones en cumplimiento del ejercicio de inspección, vigilancia
y control sobre entidades sin ánimo de lucro domiciliadas en Bogotá D.C., y se
dictan otras disposiciones”, modificó
algunos artículos de la norma en cita, dentro de los que cabe señalar: ARTÍCULO 2°. Modificar el artículo 3° del Decreto
Distrital 059 de 1991, el cual queda así: “Artículo 3°. -
Definiciones y Conceptos: Para efectos
del presente Decreto se establecen las siguientes definiciones: a). Entidad
sin ánimo de Lucro. Corresponde a una persona jurídica capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente en la que se denota ausencia del concepto
capitalista de remuneración de inversión, por tanto, no se realiza el reparto
de excedentes o beneficios obtenidos por la entidad a favor de ninguna persona
natural o jurídica, los excedentes obtenidos por una organización de este tipo
al final de cada ejercicio deben ser reinvertidos en su objeto social. *Corporación o
Asociación. Es el ente
jurídico que surge del acuerdo de una pluralidad de voluntades vinculadas
mediante aportes en dinero, especie o actividad, a la realización de un fin de
beneficio social, que puede contraerse a los asociados o corporados, a un
gremio o grupo social en particular. Su régimen estatutario y decisiones
fundamentales, se derivan de la voluntad de sus miembros según el mecanismo del
sistema mayoritario, así puede renovarse o modificarse por la voluntad
mayoritaria de sus asociados o corporados, en la forma prevista en sus
estatutos, los cuales, a su vez, son susceptibles de reforma, en cualquier
momento, por ministerio de esa voluntad. *Fundación. Es el ente jurídico surgido de la voluntad de
una persona o del querer unitario de varias acerca de su constitución,
organización, fines y medios para alcanzarlos. Esa voluntad original se torna
irrevocable en sus aspectos esenciales una vez se ha obtenido el reconocimiento
como persona jurídica por parte del Estado, por tal su objeto social y su
naturaleza jurídica son determinados en el acto de fundación para siempre. El substrato de la
fundación es la afectación de unos fondos preexistentes a la realización
efectiva de un fin de beneficencia pública, de utilidad común o de interés
social. La irrevocabilidad del querer original no obsta para que el fundador en
el acto de constitución se reserve atributos que le permitan interpretar el
alcance de su propia voluntad o que lo invistan de categoría orgánica en la
administración de la fundación, pero siempre con subordinación al poder
constituyente de la voluntad contenida en el acto fundacional y sin que ello
implique la existencia de miembros de la institución a cualquier título. *Institución de
utilidad común. Es el ente
jurídico que se propone la realización de una actividad o servicio de utilidad
pública o de interés social el cual siempre es sin ánimo de lucro. b).
Registro. Es la inscripción
de los actos, libros o documentos respecto de los cuales la Ley exija dicha
formalidad. c).
Inspección. Es la facultad
para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, en la forma, detalles
y términos determinados, la información que requiera sobre la situación
jurídica, contable, económica y administrativa de las entidades sin ánimo de
lucro sometidas a su competencia. d).
Vigilancia. Es la facultad
para verificar las entidades en su formación, funcionamiento y en el desarrollo
de su objeto social para que se ajusten a la ley y a los estatutos. La
vigilancia se ejerce en forma permanente. e). Control. Es la facultad de la autoridad correspondiente
para ordenar los correctivos necesarios a fin de subsanar una situación crítica
de orden jurídico, contable, económico, administrativo o de impacto social,
como la potestad de imposición de sanciones a las entidades sin ánimo de
lucro.” [3] Ibíd., Artículo 3. ARTÍCULO 3°. Modificar
el artículo 4° del Decreto Distrital 059 de 1991, el cual queda así: “Artículo 4°. De
la competencia de la Administración Distrital. En cumplimiento de las funciones atribuidas por
la Ley 22 de 1987, los Decretos Nacionales 432 y 1318 de 1988, 1093 de 1989,
525 de 1990 y 1088 de 1991, la Administración Distrital por conducto de las
Secretarías de Despacho señaladas en el presente Decreto, y de acuerdo con sus
competencias y las demás funciones asignadas en el presente Decreto, realizarán
las siguientes actuaciones y trámites, según corresponda a cada una de ellas,
de conformidad con la especialidad específica en cada materia: a). Mediante acto
administrativo motivado, reconocerán o negarán las personerías jurídicas a las
entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C. b). Aprobarán las
reformas que se introduzcan a los estatutos de las corporaciones o asociaciones
sin ánimo de lucro, así como aquellas que se hagan a las fundaciones, siempre y
cuando no afecten su naturaleza o desvirtúen sus objetivos y voluntad original,
con domicilio en Bogotá D.C. c). Realizarán los
registros correspondientes a la inscripción de representantes legales y demás
dignatarios o miembros de los órganos directivos y de fiscalización, según los
estatutos, de las entidades sin ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C. d). Registrarán a
las entidades sin ánimo de lucro, cuando haya lugar a ello y en el mismo acto
que reconozca personería jurídica, como instituciones de utilidad común e). Expedirán
certificados sobre existencia y representación legal con nombre, cargo y
período de sus representantes legales, dignatarios y demás miembros de los
órganos directivos y de fiscalización inscritos, y sobre los demás aspectos que
obren en los respectivos expedientes y guarden relación con las determinaciones
o hechos que consten en las actas, documentos y estatutos que en ellos reposen
de las entidades sin ánimo de lucro. f). Expedirán los
certificados de inspección, vigilancia y control donde se indique la
competencia del ente distrital que ejerce tal función sobre las entidades sin
ánimo de lucro con domicilio en Bogotá D.C. g). Librarán los
oficios que consignen las respuestas a las consultas que se formulen, o los que
contengan observaciones a las peticiones presentadas, a la documentación que se
acompañe a las mismas o a su contenido. h). Registrarán y
sellarán los libros de actas y los de relación de miembros de las corporaciones
o asociaciones, así como los de actas del máximo órgano administrativo de las
fundaciones. i). Expedirán
copias de los documentos que hagan parte de los expedientes. j). Ejercerán la
inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, según la
delegación hecha por el Gobierno Nacional. k). Realizarán las
demás actuaciones, trámites y funciones inherentes a las contempladas en este
Decreto o que se desprendan de ellas. Parágrafo. Las funciones estipuladas en los literales a),
b), c), d), e) y h) se realizarán solamente sobre las entidades sin ánimo de
lucro que se encuentren dentro de las excepciones previstas en el artículo
45 del Decreto Ley 2150 de 1995 y el artículo 3º del Decreto Nacional 427 de
1996, siempre y cuando no posean legislación especial para el otorgamiento de
la personería jurídica.” [4] PORTALANZA
Alexandra. 2013. “Gobierno Corporativo,
Una Aproximación teórica”. Revista Saber, Ciencia y Libertad, Vol. 8 No. 1,
pág. 120.Bogotá, D.C., Universidad Libre de Colombia. Recuperado en: https://app.vlex.com/#CO/search/jurisdiction:CO/gobierno+corporativo/CO/vid/606986294/graphical_version [5] Consejo Nacional de
Política Económica y Social República de Colombia. Departamento Nacional de
Planeación. “Política General de Propiedad
de Empresas Estatales del Orden Nacional”. Departamento Nacional de
Planeación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Versión aprobada. Bogotá,
D.C., 23 de noviembre de 2015. Recuperado en: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3851.pdf [6] Recuperado en: http://www.confecamaras.org.co/gobierno-corporativo/165-que-es-gobierno-corporativo [8] GAITAN SANCHEZ, Oscar Manuel. Presentación.
Recuperado de: http://www.alcaldiabogota.gov.co/SPJ/contenido/imagesContenido/PRESENTACION%20DERECHOS%20Y%20RESPONSABILIDADES%20DE%20LAS%20ESAL%20ALCALDIA%20DE%20BOGOTA%20SEPTIEMBRE%204%20DE%202017.pdf
Proyecto: Fernando Pachón Piñeros Revisó/Aprobó:
Ana Lucy Castro Castro |