RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

© Propiedad de la Secretaría Jurídica Distrital de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C.

Secretaría
Jurídica Distrital

Cargando el Contenido del Documento
Por favor espere...

Concepto 2201813222 de 2018 Secretaría Jurídica Distrital

Fecha de Expedición:
25/09/2018
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N/A
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

Memorando

2310470

Bogotá, D.C.,

 

Señora

Ciudad  

 

Asunto: Respuesta derecho de petición modalidad consulta

Honorarios Asamblea General de Asociados

Radicados Nos. 1-2018-14686/ 3-2018-4658

 

Respetada señora Sindy:

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Distrital Jurídica se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue traslada por la Superintendencia de Sociedades a la Superintendencia de la Economía Solidaria y esta a su vez, la traslada a la Dirección Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro, a través del radicado No. 1-2018-14686 del 8 de agosto de 2018; Dirección que remite su escrito a este despacho mediante el radicado 3-2018-4658 del 14 de agosto de 2018, en los siguientes términos:

 

I. COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL:

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y se asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital, y en tratándose de las solicitudes elevadas por los particulares, las mismas deberán corresponder o enmarcarse dentro del actuar de las diferentes entidades y organismos del Distrito Capital, o referirse al cumplimiento de funciones y servicios a cargo del Distrito Capital, por no estar dentro de sus funciones, asesorar, instruir u orientar a los particulares o a las instituciones privadas, en el ejercicio de sus derechos y prerrogativas derivadas de las atribuciones enmarcadas en el desarrollo y ejercicio de actividades del derecho privado.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

 

                      II. CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA:

 

i. Generalidades de las Entidades sin Ánimo de Lucro -ESAL-

 

Las Entidades Sin Ánimo de Lucro -ESAL- tienen su origen en el artículo 38 de la Constitución Política y surgen como desarrollo del derecho fundamental de asociación, el cual garantiza la libertad de las personas para asociarse y desarrollar actividades comunes sin perseguir un ánimo de lucro con ello.

 

De ahí que, que el régimen civil colombiano define las ESAL, como personas jurídicas conformadas por la asociación de personas con el fin desarrollar actividades en su beneficio, el de terceras personas o para la comunidad en general, y como atributo de esa ficción jurídica, las Entidades Sin Ánimo de Lucro con capaces de ejercer derechos, contraer obligaciones, y estar representadas legal, judicial y extrajudicialmente en virtud del desarrollo y ejecución de las actividades propias de su objeto.

 

Aunado a lo anterior, según el Manual de Entidades Sin Ánimo de Lucro, en razón su objeto, estas se clasifican en: culturales, ambientales, científicas, tecnológicas, investigativas, agropecuarias, gremiales, juveniles, de profesionales, democráticas, participativas, sociales, de bienestar social, cívicas, educativas, entre otras[3].

 

Respecto del objeto social, en este se debe indicar detalladamente las actividades principales que va a desarrollar la entidad sin ánimo de lucro que se constituye y que conforman el objetivo de su creación. Adicionalmente pueden incluirse actividades secundarias, necesarias para el cumplimiento del objetivo principal[4].

 

Cabe precisar que tal como lo dispone el inciso final del artículo 40 del Decreto Nacional 2150 de 1995, las Entidades Sin Ánimo de Lucro formarán una persona distinta de sus miembros o fundadores individualmente considerados, a partir de su registro ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se constituye.

 

Es así como, el artículo 43 ídem, establece que la existencia y representación legal de las personas jurídicas sin ánimo de lucro se prueba con el respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio correspondiente. Igualmente establece que las Cámaras de Comercio son las entidades encargadas de llevar el registro de esta clase de personas jurídicas y que deberán hacerlo con sujeción al régimen previsto por la ley para las sociedades comerciales y en los mismos términos, tarifas y condiciones previstos para éstas.

 

Del examen anterior se observa que, en el ordenamiento jurídico colombiano son consideradas ESAL aquellas que se constituyen mediante escritura pública o documento privado y que están debidamente registradas ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal de la persona jurídica que se forma, demostrando la existencia de las mismas, a través, del certificado que expide la correspondiente Cámara de Comercio; cerrando así la posibilidad de que las ESAL puedan constituirse de hecho, es decir, sin ninguna ritualidad o formalidad jurídica, de ahí que el artículo 634 del Código Civil disponga que no son personas jurídicas las que no se hayan instituido en virtud de la ley.

 

Ahora, el artículo 16 del Decreto Distrital 059 de 1991, establece que el régimen estatutario de las asociaciones o corporaciones sin ánimo de lucro, deberán contener los siguientes aspectos:

 

1. Nombre y sigla (si la tuviere) el cual deberá guardar relación con el objeto de la entidad y estará precedido de la denominación jurídica respectiva.

 

2. Domicilio y sede en Bogotá.

 

3. Objeto y fines específicos.

 

4. Naturaleza jurídica sin ánimo de lucro.

 

5. Duración.

 

6. Derechos, deberes, prohibiciones y sanciones de sus miembros y condiciones para su admisión, retiro y suspensión.

 

7. Estructura y funciones de sus órganos de dirección, administración y fiscalización.

 

8. Nombres, documentos de identificación, funciones y responsabilidades de quien ostente la representación legal y demás dignatarios.

 

9. Clases de asambleas, su convocatoria y quórum.

 

10. Procedimiento para filiación o cambio de domicilio.

 

11. Procedimiento para modificar los estatutos y reglamentos internos.

 

12. Disposiciones sobre la conformación, administración y manejo del patrimonio.

 

13. Forma de elección de los órganos de administración y fiscalización.

 

14. Normas sobre disolución y liquidación.

 

15. Disposiciones sobre destinación del remanente de los bienes de la asociación, una vez disuelta y liquidada, a una entidad de beneficio común o sin ánimo de lucro.

 

De ahí que deba arribarse a la conclusión de que, en los estatutos las ESAL se determinan las disposiciones internas que regulan la creación, funcionamiento, toma de decisiones, designación de administradores y órganos de fiscalización, régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, así como su disolución y liquidación, cuerpo normativo que debe ser aprobado por sus asociados y registrados ante la autoridad competente. 

 

En lo que respecta a las modificaciones que se hagan al régimen estatutario de las ESAL, estas pueden obedecer a la voluntad de los asociados, o una necesidad de actualización legal, o la observancia de una decisión administrativa o judicial[5]. Estas deberán ser aprobadas por el órgano que se encuentra previsto para tal fin en los estatutos, (normalmente la asamblea general), o por el órgano en el que ésta delegue tal función (junta directiva, consejo de administración etc.).

 

Con base en lo hasta aquí expuesto, se puede concluir que las Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-, se caracterizan por ser entidades que se crean para ayudar de alguna manera a una comunidad y los excedentes o utilidades que genere dicha actividad social, no se reparten entre sus miembros o fundadores[6]. Bajo esta premisa, se establece que las actividades que desarrollan los asociados para el desarrollo del objeto social de la ESAL es “Honoris Causa”.


Diferente situación se presenta cuando en cumplimiento del objeto social se requiera realizar toda clase de actividades administrativas de tal manera que puedan necesitar secretarias, mensajeros, contadores, personal de aseo y/o vigilancia para sus oficinas, choferes, etc. Las personas que presten este servicio administrativo a la ESAL serán empleados o contratistas de la misma, por lo cual deberán recibir un pago u honorarios por los servicios prestados según corresponda, sin que ello deba ser entendido como el recibo del reparto de las utilidades de la Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-.   

 

ii. Órganos de las ESAL y deberes de los asociados:

 

Vale subrayar que, las ESAL para su correcto funcionamiento, cuentan con órganos de fiscalización, administración y dirección. El órgano de fiscalización está conformado por el Revisor Fiscal quien controla y analiza permanentemente que el patrimonio de la entidad esté adecuadamente protegido, conservado y utilizado para el objeto destinado y vela porque las operaciones se ejecuten con la máxima eficiencia posible, y por el Fiscal quien es un asociado escogido estatutariamente o en Asamblea General, cuya función principal consiste en vigilar todos los procedimientos y acciones desarrolladas por la ESAL[7]

 

Por su parte, el órgano de administración tiene la función, entre otras, de cumplir y hacer cumplir las decisiones adoptadas por la Asamblea General de Asociados. Están conformados por las personas que fueron elegidas por el máximo órgano de dirección y por el período determinado estatutariamente para el efecto. Lo pueden componer, según la clase de ESAL, la Junta Directiva, el Consejo Directivo o el Comité Ejecutivo[8].

 

Por último, el órgano de dirección es la Asamblea General de Asociados, la cual está conformada por todos los asociados, tanto fundadores o constituyentes, como los que con posterioridad se asocien a la ESAL. Su función es velar por el cumplimiento de los objetivos de la Entidad, es el máximo órgano directivo y administrativo.

 

De ahí, que la Superintendencia Financiera de Colombia- SIC, mediante concepto No. 2009022218-002 del 8 de mayo de 2009, concluyera que la Asamblea General de Asociados es el órgano de dirección por excelencia, pues en ella reside la máxima facultad directiva y de supervisión de las actividades del ente social. Puesto en otros términos es “el instrumento idóneo para expresar la voluntad social, como autoridad soberana que delibera, debate y decide sobre todos los asuntos que conciernen a la sociedad”.

 

Ahora, con relación a las formas de reuniones, la forma de convocarlas, el quórum para deliberar y decidir, así como la forma de votar, se deben observar los lineamientos contenidos en los estatutos y de manera supletoria en las disposiciones legales[9]. Así mismo, las decisiones son obligatorias para todos los asociados, siempre que se hayan adoptado de conformidad con dichos estatutos y preceptos legales.

 

De otra parte, frente a los deberes y derechos de los asociados, el doctrinante José Ignacio Narváez en su obra “Teoría General de las Sociedades[10], desarrolla un tema que ha denominado “Derecho-Deber de los asociados” que expone de la siguiente manera:

 

Todo asociado por el solo hecho de adquirir esta condición tiene derechos esenciales intangibles e inviolables. Y aunque pueden ser reglamentados en la carta fundamental de la sociedad, dentro de límites que no impliquen su desconocimiento, ni las reglas estatutarias ni las decisiones de los órganos sociales pueden vulnerarlos.

 

Tales derechos pueden reducirse a dos categorías los patrimoniales, que son de contenido económico y miran el interés particular del asociado; y los administrativos, que facultan al socio para intervenir directa o indirectamente en el gobierno de la sociedad. Entre estos últimos aparece “el de participar en las deliberaciones de la asamblea general y accionistas y votar en ella” (Código de Comercio. Art. 379 Númeral1°) principio extensivo a las demás formas societarias.

 

Y cuando la ley dispone que los asociados de toda compañía se reúnan ordinariamente en junta de socios o en asamblea de accionistas, una vez al año, por lo menos, en la época fijado en los estatutos, y en forma extraordinaria si son convocados por los administradores, el revisor fiscal o el organismo que ejerza control permanente sobre la sociedad ( C. de Comercio, art.181), consagra no solamente una facultad sino también una obligación, o mejor un derecho deber de los asociados, pues es el estadio en donde normalmente intervienen en la gestión social, a través del voto.

 

La junta de socios o la asamblea de accionistas representa la autoridad suprema de la cual emanan las determinaciones más trascendentales del ente social. De ahí que se denomine “centro propulsor del organismo social”, llave maestra de la vida social, “alma de la persona moral”, órgano mayor”.

 

Con base en lo anterior, es dable concluir que de los derechos de los asociados se derivan unos deberes correlativos, como el de participar en las reuniones de la ESAL, de las que se derivan todas las directrices sociales que son expresión de la voluntad colectiva, a partir de la cual todos sus miembros, como bien lo señala el doctor Narváez, participan en la gestión social de la entidad. Por ende, su participación en la Asamblea General no debe conllevar al reconocimiento o pago alguno de honorarios, pues es un derecho- deber asistir e intervenir en ella.

 

iii. Prohibición de distribución de excedentes de la ESAL:

 

Con relación a la prohibición de la distribución indirecta de excedentes de la ESAL el artículo 356-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 147 de la Ley 1819 de 2016[11], dispone:

 

“ARTÍCULO 356-1. DISTRIBUCIÓN INDIRECTA DE EXCEDENTES Y REMUNERACIÓN DE LOS CARGOS DIRECTIVOS DE CONTRIBUYENTES PERTENECIENTES AL RÉGIMEN TRIBUTARIO ESPECIAL. Los pagos por prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales y cualquier otro tipo de pagos, cuando sean realizados a los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control deberán corresponder a precios comerciales promedio de acuerdo con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción. En caso contrario, podrán ser considerados por la administración tributaria como una distribución indirecta de excedentes y por ende procederá lo establecido en el artículo 364-3.

 

Las entidades pertenecientes al Régimen Tributario Especial deberán registrar ante la DIAN los contratos o actos jurídicos, onerosos o gratuitos, celebrados con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde estas personas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, para que la DIAN determine si el acto jurídico constituye una distribución indirecta de excedentes. En caso de así determinarlo, se seguirá el procedimiento de exclusión del artículo 364-3.

 

Únicamente se admitirán pagos laborales a los administradores y al representante legal, siempre y cuando la entidad demuestre el pago de los aportes a la seguridad social y parafiscales. Para ello, el representante legal deberá tener vínculo laboral. Lo dispuesto en este inciso no les será aplicable a los miembros de junta directiva.

 

El presupuesto destinado a remunerar, retribuir o financiar cualquier erogación, en dinero o en especie, por nómina, contratación o comisión, a las personas que ejercen cargos directivos y gerenciales de las entidades contribuyentes de que trata el artículo 19 de este Estatuto que tengan ingresos brutos anuales superiores a 3.500 UVT, no podrá exceder del treinta por ciento (30%) del gasto total anual de la respectiva entidad.

 

PARÁGRAFO 1°. Para efectos fiscales, las entidades sin ánimo de lucro deberán identificar los costos de proyectos, de las actividades de venta de bienes o servicios y los gastos administrativos, para su verificación por la administración tributaria, todo lo cual deberá certificarse por el Revisor Fiscal o Contador.

 

PARÁGRAFO 2°. Los aportes iniciales que hacen los fundadores al momento de la constitución de la entidad sin ánimo de lucro y los aportes a futuro que hacen personas naturales o jurídicas diferentes a los fundadores, no generan ningún tipo de derecho de retorno para el aportante, no serán reembolsables durante la vida de la entidad ni al momento de su liquidación.

 

PARÁGRAFO 3°. Las adquisiciones o pagos de las que trata el inciso 1° de este artículo que realicen los contribuyentes pertenecientes al Régimen Tributario Especial podrán hacerse por debajo de los precios comerciales promedio, siempre y cuando dichas transacciones sean destinadas al cumplimiento y desarrollo de sus actividades meritorias. En caso de ser una entidad obligada a enviar memoria económica en los términos del artículo 356-3 de este Estatuto, deberá dejar constancia de la transacción y del contexto de la donación en la misma, so pena de ser considerada una distribución indirecta de excedentes.

 

PARÁGRAFO 4°. Los pagos y los contratos a los que se refieren los incisos 1º y 2º del presente artículo no serán considerados como distribución indirecta de excedentes, cuando se realicen entre dos entidades que hayan sido admitidas y calificadas dentro del Régimen Tributario Especial.

 

PARÁGRAFO 5°. Los pagos y los contratos a los que se refieren los incisos 1º y 2º del presente artículo deberán ser expensas y pagos necesarios para el cumplimiento de la actividad meritoria en virtud de la cual la entidad respectiva fue calificada dentro del Régimen Tributario Especial”. (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Es decir, el artículo 356-1 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 147 de la Ley 1819 de 2016, establece los siguientes presupuestos para determinar que los pagos efectuados por la ESAL, en momento alguno constituyan una distribución indirecta de utilidades, así:

 

1) Los pagos por conceptos de prestación de servicios, arrendamientos, honorarios, comisiones, intereses, bonificaciones especiales, deberán corresponder a precios comerciales promedio de acuerdo con la naturaleza de los servicios o productos objeto de la transacción, so pena de tipificarse por la administración tributaria, como una distribución indirecta de excedentes y ser objeto de las sanciones establecidas en el régimen tributario.

 

2) La remuneración por estos conceptos no podrá ser superior al 30% del gasto anual de la Entidad sin Ánimo de Lucro.

 

3) Se debe registrar ante la DIAN todos los contratos o actos jurídicos, onerosos o gratuitos celebrados con los fundadores, aportantes, donantes, representantes legales y administradores, sus cónyuges o compañeros o sus familiares parientes hasta cuarto grado de consanguinidad o afinidad o único civil o entidades jurídicas donde las personas mencionadas posean más de un 30% de la entidad en conjunto u otras entidades donde se tenga control, para que la DIAN determine si dichos actos jurídicos corresponden a una distribución indirecta de excedentes.[12]

 

4) Los contratos, actos jurídicos y pagos realizados deberán ser necesarios para el cumplimiento de la actividad meritoria en virtud de la cual la Entidad sin Ánimo de Lucro respectiva fue calificada dentro del Régimen Tributario Especial.

 

Con esta disposición se ratifica la restricción que tienen las Entidades Sin Ánimo de Lucro para reembolsar los aportes a sus asociados y para realizar la distribución de sus excedentes, cualquiera que sea la denominación que se pretenda utilizar, ni directa, ni indirectamente, ni durante la existencia de la ESAL, ni en el momento de su disolución y liquidación, de acuerdo con el artículo 356-1 del Estatuto Tributario.

 

Por ello, la Corte Constitucional ha señalado que, el hecho de que las Entidades sin Ánimo de Lucro –ESAL-, no persigan una finalidad lucrativa, no significa que no desarrollen actividades que generen utilidades, lo que pasa es que, a diferencia de las sociedades, el lucro o ganancia obtenida no se reparte entre sus miembros, asociados o fundadores, sino que se integra al patrimonio de la fundación o corporación para la obtención del fin deseado. Así, el elemento característico de las corporaciones o fundaciones sin ánimo de lucro radica, precisamente, en la determinación de sus miembros de desarrollar una actividad de interés general sin esperar a cambio repartición de utilidades en proporción a su aporte, ni la recuperación del mismo en el momento de su disolución o liquidación[13].

 

Aunado a lo anterior, el ánimo de lucro no se relaciona con las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les otorgue, de manera que lo que diferencia a una entidad sin ánimo de lucro de una que si lo tiene, es que las utilidades no pueden ser repartidas a sus asociados cuando se retiran, ni al final de cada ejercicio contable, ni cuando la entidad se liquida[14]. Sobre este aspecto, el máximo tribunal constitucional ha precisado que  “la ausencia del ánimo de lucro se predica de las personas que son miembros de una asociación o corporación, pero no de ésta en sí misma considerada[15].” En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha sostenido que “el criterio de lucro o las finalidades de lucro no se relacionan, no pueden relacionarse a las utilidades obtenidas, sino con la destinación que se les dé. La estipulación o norma que elimina los fines de lucro, es la que tiene como consecuencia, que los rendimientos o utilidades obtenidas no sean objeto de distribución o reparto entre socios o integrantes de la persona moral que los genera. Este criterio ha sido tradicionalmente concebido y respetado siempre.[16]

 

Bajo este contexto, advierte la Corte Constitucional debe entenderse el artículo 637 del Código Civil, cuando señala que lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen, introduciendo una diferencia esencial con las sociedades comerciales, en las que el interés de los asociados es recibir una parte proporcional de los beneficios sociales establecidos por los balances de fin de ejercicio, con sujeción a lo dispuesto en la ley o en los estatutos, así como de los activos sociales, al tiempo de la liquidación, una vez pagado el pasivo externo de la sociedad.[17]

 

Así las cosas, cuando un individuo se hace miembro de una fundación o asociación, la afiliación le otorga el derecho a disfrutar de los beneficios y servicios ofrecidos por la corporación, pero no le da derecho de propiedad sobre los bienes, activos o patrimonio de la misma.

 

                                                          III. RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

 

Una vez expuesto el marco legal de las Entidades sin Ánimo de Lucro, esta Dirección, procederá a dar respuesta en forma general al interrogante planteado en su derecho de petición, en los siguientes términos:

 

“¿Puede una persona jurídica sin ánimo de lucro, fundación fijar honorarios por la participación en sesiones de asamblea, a favor de los miembros del máximo órgano colegiado, la Asamblea General? ¿Tienen estos honorarios un monto máximo?

 

Tal y como se precisó en el presente documento, la naturaleza jurídica de las ESAL es la de desarrollar actividades en beneficio de sus asociados, de terceras personas o para la comunidad en general sin perseguir un ánimo de lucro con ello. Así las cosas, no existe, bajo esta tesitura, un reparto de excedentes o utilidades entre sus asociados o fundadores, significa lo anterior, que el trabajo social desarrollado por los miembros de la ESAL en ejecución del objetivo de la misma, no persigue lucro alguno, remuneración o pago por ello. Bajo esta premisa, se establece que las actividades que desarrollan los asociados para el desarrollo del objeto social de la ESAL a través de la Asamblea General es “Honoris Causa”.

 

Asimismo, existe una correlación entre los derechos y deberes de los asociados, como el de participar en las reuniones de la ESAL, de las cuales, se derivan todas las directrices sociales que son expresión de la voluntad colectiva, a partir de la cual sus miembros, como bien lo señala el doctrinante José Ignacio Narváez, participan en la gestión social de la entidad. Por ende, su participación en la Asamblea General no debe conllevar al reconocimiento o pago alguno de honorarios, pues es un derecho- deber asistir e intervenir en ella.

 

Con lo hasta aquí expuesto queda atendido el derecho de petición modalidad consulta, el cual se expide con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente, 

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

C.C. N/A

Anexos:  N/A.

 

Proyectó: Ana Lucy Castro Castro

Revisó: Ana Lucy Castro Castro


NOTAS AL PIE DE PÁGINA

[1] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA Sentencia C-542 de 2005. Referencia: expediente D-5480. Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

[2] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA Radicación Núm. : 11001 0324 000 2007 00050 01. Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

[3]. Manual de Entidades sin Ánimo de Lucro ESAL- Dirección Jurídica Distrital- 2013

[4] Guía Práctica de las Entidades sin Ánimo de Lucro y del Sector Solidario. Cámara de Comercio de Bogotá-2014. Editorial Kimpres LTDA- Pág. 30

[5] Óp. Cit. Guía Práctica de las Entidades sin Ánimo de Lucro y del Sector Solidario. pág. 81

[7] Ídem. Pág. 35

[8] Óp. Cit. Manual de Entidades sin Ánimo de Lucro ESAL-. Pág. 31

[9] SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA- SIC, concepto No. 2009022218-002 del 8 de mayo de 2009

[10] NARVÁEZ, José Ignacio. “Teoría General de las Sociedades”. Segunda edición. Capítulo X, “Asamblea o junta general de asociados” Página 229.

[11] Por medio de la cual se adopta una Reforma Tributaria Estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones

[13] CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, Sentencia C-287/12, expediente D-8642, Bogotá, D.C., 18 de abril de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa 

[14] Sobre el concepto de ánimo de lucro característico de las personas jurídicas se puede consultar: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 10 de octubre de 1982, CP. Enrique Low Murtra, RAD: 7234

[15] Sentencia C-51 de 1995 (MP. Jorge Arango Mejía). En la Demanda de inconstitucionalidad dirigida contra los artículos 338 (parcial) del Código Sustantivo del Trabajo, Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados como legislación permanente por la Ley 141 de 1961

[16] Ver: Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 6 de febrero de 1987, Exp. 1444; y Consejo de Estado. Sección Cuarta, sentencia del 19 de mayo de 1989, Exp. 0422

[17] CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, Sentencia C-287/12, expediente D-8642, Bogotá, D.C., 18 de abril de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa