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Concepto 2201814399 de 2018 Secretaría Jurídica Distrital

Fecha de Expedición:
12/10/2018
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
N/A
La Secretaría Jurídica Distrital aclara que la información aquí contenida tiene exclusivamente carácter informativo, su vigencia está sujeta al análisis y competencias que determine la Ley o los reglamentos. Los contenidos están en permanente actualización.


 
 

MEMORANDO

2310460

Bogotá D.C., 

 

Señor  

 

Asunto. Concepto jurídico

Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratistas

Radicado Personería de Bogotá, D.C. No. 2018EE859836

Radicado Secretaría Jurídica Distrital No. 1-2018-18068

 

Respetado señor:

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue trasladada por la Oficina Asesora Jurídica de la Personería de Bogotá, D.C, mediante documento con radicado 1-2018-180068, previa las siguientes consideraciones:

 

I.COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL 

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

 

II.CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

 

i.Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal:

 

Atendiendo lo prescrito en el inciso 2 del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional en Sentencia C-563 de 1998[3], definió a los contratistas como aquellas personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado que, en virtud de un negocio jurídico celebrado con una entidad estatal asumen la obligación de ejecutar una determinada labor, actividad o prestación, según lo determine el objeto del contrato, con miras a realizar  un fin práctico, el cual es la satisfacción de determinadas necesidades públicas o sociales, cuya gestión corresponde a dicho ente estatal.

 

Así las cosas, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública reguló tanto la capacidad jurídica de las entidades estatales como la de los particulares que intervienen en las actuaciones a que dan lugar los contratos estatales, disponiendo para el caso que nos ocupa, en su artículo 6 lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales...”  

 

En ese orden de ideas, no pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas incapaces, las cuales, según el régimen de la contratación estatal, son quienes se catalogan como tales conforme a la ley civil, comercial u otros estatutos, e igualmente, las que están incursas en causales de inhabilidad o de incompatibilidad[4].

 

Pues bien, en la contratación estatal y en general, en el régimen de las obligaciones, la capacidad jurídica es entendida como “…la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos. Una especie concreta de aquélla la constituye la capacidad para contratar”[5].

 

Sin embargo, tanto la Constitución y como la ley han establecido limitaciones a esa aptitud jurídica para contratar con el estado, limitación que esta compilada en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública en el artículo 8, y que en la actualidad se conoce como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades estatales.

 

Sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia C- 415 de 1994, señaló:    

 

"Todo régimen de inhabilidades e incompatibilidades de suyo excluye a ciertas categorías de personas del proceso de contratación, generando incapacidades especiales, impedimentos y prohibiciones de variada naturaleza, que en cierta medida afectan el derecho a la personalidad jurídica traducido, a su turno, en el principio general de capacidad legal (CC arts. 1502 y 1503; ley 80 de 1993, art. 6). De ordinario, como ocurre en la contratación estatal, la inobservancia del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, se erige en causal de nulidad del contrato celebrado en esas condiciones (ley 80 de 1993, art. 44)".

 

"El carácter reconocidamente taxativo y restrictivo de este régimen y el de las correlativas nulidades, obedece a la necesidad de salvaguardar el interés general ínsito en la contratación pública de manera que implique el menor sacrificio posible al derecho de igualdad y de reconocimiento de la personalidad jurídica de quienes aspiran a contratar con el Estado. Es evidente que si la restricción legal (incompatibilidad o inhabilidad) no se sustenta en ninguna necesidad de protección del interés general o ésta es irrazonable o desproporcionada, en esa misma medida pierde justificación constitucional como medio legítimo para restringir, en ese caso, el derecho a la igualdad y el reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado"[6].

 

Vale subrayar que, la consagración de las inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, obedece por una parte, a razones éticas de la persona natural o jurídica, y por otra, se vincula con los principios constitucionales de eficiencia, eficacia y la imparcialidad administrativa[7], pues, se busca asegurar una adecuada selección del contratista, que redunde en beneficio de los fines de interés público[8] o social ínsitos en la contratación.

 

Vale decir, que si bien las inhabilidades constituyen una clara limitación al derecho a la igualdad y al reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado, tal y como lo afirmó la Corte Constitucional, no menos cierto resulta afirmar que su consagración se considera necesaria, conducente y proporcionada a la finalidad que la misma persigue, en el sentido de que no accedan a la contratación estatal, como colaboradores en la consecución de los fines propios del Estado, quienes hayan cometido delitos que conlleven la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, porque de alguna manera la celebración y ejecución de contratos comporta el desarrollo de actividades anexas al ejercicio de dichas funciones[9].

 

Por ello, el máximo tribunal constitucional señaló:

 

“…Las inhabilidades constituyen una limitación de la capacidad para contratar con las entidades estatales que de modo general se reconoce a las personas naturales y jurídicas, y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con dichas entidades, por razones vinculadas con los altos intereses públicos envueltos en las operaciones contractuales que exigen que éstas se realicen con arreglo a criterios de imparcialidad, eficacia, eficiencia, moralidad y transparencia.”[10]

 

Es por ello, concluye la Corte Constitucional, que se prohíbe que accedan a la contratación estatal las personas que tengan intereses contrarios a los de las entidades públicas con las cuales contrata o que carezcan de los requisitos o condiciones que puedan repercutir en el correcto, eficiente y eficaz cumplimiento del contrato.[11]

 

Pues bien, analizada la necesidad del establecimiento de las inhabilidades e incompatibilidades por parte del legislador colombiano, es menester ahora, conocer de manera general, las causales establecidas en Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para la contratación estatal.

 

Artículo 8 Ley 80 de 1993 modificado por las Leyes 1474 de 2011[12] y 1778 de 2016[13]

Inhabilidades:

Son inhábiles para participar en licitaciones y para celebrar contratos con las entidades estatales

Incompatibilidades:

Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva

a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

b) Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada

f) Los servidores públicos.

f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios[14]

g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación.

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación.

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria

j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública o de cualquiera de los delitos o faltas contemplados por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional[15]

k) Las personas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al dos punto cinco por ciento (2.5%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato[16]

l) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato[17]

 

Además de las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el estado establecidas en la Ley 80 de 1993, para el caso que nos ocupa, se deben observar las señaladas en el artículo 90 de la Ley 1474 de 2011[18], así como la prohibición prescrita en el artículo 839 del Código de Comercio[19] para los representantes legales y las limitaciones que para el efecto, contemplen los estatutos de la sociedad.

 

ii.Recurso de revisión contra fallos de naturaleza disciplinaria:

 

Tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia[20], han sido enfáticas en señalar que la revisión es un medio de impugnación extraordinario que limita la inmutabilidad de las sentencias en relación con la cosa juzgada y permite que se subsanen determinadas irregularidades o ilegalidades, conforme a las causales previstas en el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y su finalidad es el restablecimiento de la justicia.

 

No obstante, según la Sección Segunda del Consejo de Estado, este recurso no implica el desconocimiento de los principios de cosa juzgada y presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales, sino que, excepcionalmente, en ciertas circunstancias y por las causales consagradas específicamente en la ley, es viable revisar las sentencias en aras de restablecer el imperio de la justicia y mantener el orden jurídico y social[21]. De ahí, que el recurso de revisión se consagre, en el ordenamiento jurídico colombiano como un medio extraordinario de impugnación.

 

Ahora, respecto de su procedencia, el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que el recurso extraordinario de revisión solo procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos, lo que conlleva a deducir, que este medio de impugnación extraordinario a prima facie, no procede contra fallos de naturaleza disciplinaria expedidos por la autoridad administrativa, la cual en momento alguno puede asimilarse a un juez jurisdiccional.

 

En este punto, es menester traer a colación lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-057 de 1998, respecto de la potestad disciplinaria interna y externa, así:

 

““El control disciplinario interno y externo

 

Dada la naturaleza de la función administrativa, instituida -entre otros objetivos- para proteger los derechos de la comunidad, se han establecido controles para que la actividad de los funcionarios estatales se adecue a los imperativos de la eficacia, eficiencia y la moralidad.[22] Por ello, cuando un servidor público incumple sus deberes, incurre en comportamientos prohibidos por la Constitución o la ley, o viola el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, comete una falta disciplinaria que debe ser sancionada por las autoridades competentes, previamente definidas por el legislador. El control disciplinario se convierte entonces, en un presupuesto necesario para que en un Estado de derecho se garantice el buen nombre y la eficiencia de la administración, y se asegure que quienes ejercen la función pública, lo hagan en beneficio de la comunidad y sin detrimento de los derechos y libertades de los asociados.[23] 

 

Como ya lo ha expresado la Corte,[24] este control tiene dos grandes ámbitos de aplicación. Por un lado, existe la potestad disciplinaria interna, que es ejercida por el nominador o el superior jerárquico del servidor estatal. Por el otro, existe un control disciplinario externo, que de acuerdo con la Constitución (arts. 118 y 277-6) les corresponde al Procurador General de la Nación, sus delegados y agentes, y en virtud del cual deben "ejercer la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive los de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes; e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.

 

Ahora, con relación a la naturaleza jurídica de los actos administrativos de carácter sancionatorio proferidos en ejercicio de la función disciplinaria, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia con radicación número 0649-11 de fecha 21 de noviembre de 2013, precisó:

 

“(…)

 

En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional.

 

El juez competente es la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos. Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorgan a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el Constituyente.

 

Más aún, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.

           

(…)

 

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino –se reitera con énfasis- de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial.”.

 

Con base en lo hasta aquí expuesto, es dable concluir que los fallos disciplinarios son decisiones administrativas que pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa, pues el poder disciplinario es una manifestación del derecho administrativo sancionador, y no de una potestad judicial o jurisdiccional[25].

 

En ese orden de ideas resulta acertado concluir que, el recurso extraordinario de revisión solo procede contra sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y que los actos disciplinarios expedidos por la administración pública son actos administrativos, contra los cuales no es viable jurídicamente solicitar su revisión, sino que en su lugar, son objeto de control judicial a través de los medios de control contemplados en los artículos 137 y 139 del CPACA, relativos a nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.  

 

iii.Requisitos para ejercer la profesión de administrador público:

 

Conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley 1006 de 2006, la profesión de Administrador Público: “…tiene como función social el ejercicio de actividades que comprenden el desarrollo de las funciones del Estado y del manejo de los asuntos públicos. Además, aquellas actividades orientadas a generar procesos integrales que incrementen la capacidad institucional y efectividad del Estado y de las organizaciones no estatal es con responsabilidades públicas, en la dirección y manejo de los asuntos públicos…”


De otra parte, el articulo 5 ejusdem, señala que para todos los efectos legales son Administradores Públicos:

 

a) Quienes hayan adquirido o adquieran el título de Administrador Público expedido por la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, o por cualquier otra institución de Educación Superior reconocida por el Ministerio de Educación Nacional;

 

b) Quienes con anterioridad a la vigencia de la citada ley hayan obtenido el título de Licenciado en Ciencias Políticas y Administrativas, Administrador Público, Administrador Público Municipal y Regional, Administrador Público Territorial y quienes en el futuro obtengan este título profesional que reúna los requisitos de conformidad con la normatividad vigente para educación superior y que sea expedido por la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP;

 

c) Los nacionales o extranjeros con título de Administrador Público expedido por entidades de educación superior de países con los cuales Colombia tenga Tratados o Convenios de equivalencia de títulos universitarios, previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el Gobierno Nacional para ese efecto.

 

Luego, el artículo 7 ibíd, determina que para ejercer la profesión de Administrador Público se requerirá haber obtenido uno de los títulos definidos en la Ley 1006 de 2006, estar inscrito en el Registro Único Nacional de Administradores Públicos y tener vigentes las respectivas matrícula y Tarjeta Profesional expedidas por el Consejo Profesional del Administrador Público.

 

Ahora, respecto del requisito de la matrícula profesional, la Corte Constitucional en Sentencia C-660 de 1997, señaló que esta  tiene como único fin dar fe de la autenticidad de los títulos que se requieren para ejercer ciertas actividades que comprometen el interés social y demostrar que fueron expedidos por instituciones aptas para hacerlo; de esta manera, las autoridades cumplen con la función de inspeccionar y vigilar el ejercicio de las diferentes carreras técnicas o universitarias, lo cual les ha sido encomendado por la Constitución, de conformidad con el desarrollo legal pertinente.

 

III.RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

 

Presentadas las consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, procederá a dar respuesta en forma general a los interrogantes planteados por el peticionario, en los siguientes términos:

 

a. “¿Dentro de las posibilidades normativas se me informe si la sanción actual impide la posibilidad de contratar con entidades del orden estatal” “¿Mediante que normatividad se me permite o no contratar con el estado?”

 

Considerado lo expuesto a lo largo del presente concepto, y en el entendido de que si bien las inhabilidades constituyen una clara limitación al derecho a la igualdad y al reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas que resultan rechazadas del ámbito contractual del Estado, tal y como lo afirmó la Corte Constitucional, no menos cierto resulta afirmar que su consagración se considera necesaria, conducente y proporcionada a la finalidad que la misma persigue, en el sentido de que no accedan a la contratación estatal, como colaboradores en la consecución de los fines propios del Estado, quienes hayan cometido delitos que conlleven la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, porque de alguna manera la celebración y ejecución de contratos comporta el desarrollo de actividades anexas al ejercicio de dichas funciones.

 

Aunado a lo anterior, se reitera que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el estado, se encuentra consagrada en las Leyes 80 de 1993, 1474 de 2011 y 1778 de 2016, así como en las que las modifiquen o complementen. Para el caso particular, tal como lo señala la Firma Martín Bermúdez Asociados[26], la inhabilidad está tipificada en el literal d) del artículo 8 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la cual dispone: Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

 

b. “Teniendo en cuenta que como ciudadano que por un periodo de 9 años he demostrado que soy honesto, que las sanciones fueron producto del infortunio, y en vista que a pesar de ello no he recibido una segunda oportunidad y así ser útil a la sociedad (cosa que si pasa con guerrilleros, paramilitares y demás especímenes del zoológico de corrupción del país) …ii. A pesar que ya paso el periodo en el cual se podían revisar los procesos en mi contra, a que instancia puedo remitirme para que por lo menos inspeccionen como se llevaron a cabo las investigaciones y procesos sancionatorios ya que veo que fui sancionado por una misma falta varias veces, destitución, inhabilidad y cárcel ¿Es posible la revisión o por lo menos ver la tasación de la falta?”

 

Tal y como se señaló en el literal ii) del numeral II del presente documento, el recurso extraordinario de revisión conforme lo dispone el artículo 249 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solo procede contra sentencias debidamente ejecutoriadas proferidas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos.

 

Asimismo, se precisó que los actos disciplinarios expedidos por la administración pública son actos administrativos, contra los cuales, no es viable jurídicamente solicitar su revisión a través del recurso extraordinario, sino que, en su lugar, son objeto de control judicial mediante los medios de control contemplados en los artículos 137 y 139 del CPACA, relativos a nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

 

En ese orden de ideas, como lo determina la Firma Martín Bermúdez Asociados, y conforme los documentos aportados a la solicitud de concepto, la sanción impuesta al peticionario fue confirmada en segunda instancia por la Secretaría Distrital de Integración Social, mediante la Resolución No. 1050 del 7 de octubre de 2009. Así las cosas, si el disciplinado no controvirtió los actos administrativos sancionatorios ante la jurisdicción contencioso-administrativa en el término legal dispuesto para ello, la Resolución No. 1050 del 7 octubre de 2009, es un acto administrativo en firme, que hizo tránsito a cosa juzgada y, por tanto, no puede ser modificado por la entidad que lo profirió ni por ninguna autoridad jurisdiccional.

 

c.  “Teniendo en cuenta que como ciudadano que por un periodo de 9 años he demostrado que soy honesto, que las sanciones fueron producto del infortunio, y en vista que a pesar de ello no he recibido una segunda oportunidad y así ser útil a la sociedad (cosa que si pasa con guerrilleros, paramilitares y demás especímenes del zoológico de corrupción del país)… iii ¿Es posible que como en todos los delitos (menos los que atentan contra mujeres y niños) tenga derecho a una rebaja por mi "buen comportamiento social"

 

Como bien lo señala la Firma Martín Bermúdez Asociados, si bien en materia penal las rebajas de pena están contempladas para ciertos supuestos de hecho, en materia disciplinaria no existe norma alguna que permita reducir el término de la sanción por cuenta del “buen comportamiento social” del sancionado.

 

d. “En el año 2011 recibí el título de Administrador Publico y por prudencia no he solicitado mi tarjeta profesional, ¿es posible que pueda solicitarla para poder trabajar a nivel privado?”

 

El artículo 7 de la Ley 1006 de 2006, determina que para ejercer la profesión de Administrador Público se requerirá haber obtenido uno de los títulos definidos en la citada ley, estar inscrito en el Registro Único Nacional de Administradores Públicos y tener vigentes las respectivas matrícula y Tarjeta Profesional expedidas por el Consejo Profesional del Administrador Público.

 

En ese orden de ideas, el peticionario deberá solicitar su inscripción como administrador público en el Registro Único Nacional de Administradores Públicos, así como requerir al Consejo Profesional del Administrador Público, la expedición de la matrícula y Tarjeta Profesional, para ejercer su profesión.


Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


Cordialmente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

Anexo: N/A         

 

Proyectó: Diana Herlinda Quintero Preciado

                Profesional Especializado Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos.

 

Revisó: Ana Lucy Castro Castro

             Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA


[1][1] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA Sentencia C-542 de 2005. Referencia: expediente D-5480. Bogotá, D.C., 24 de mayo de 2005. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto

[2] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA Radicación Núm.: 11001 0324 000 2007 00050 01. Bogotá, D.C., 22 de abril de 2010 Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

[3] Salvamento de voto a la Sentencia C-563 de 1998. Magistrados: Antonio Barrera Carbonell y Carlos Gaviria Díaz.

[4] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-178 de 1996. Ref.: Expediente No. D-974. Santafé de Bogotá, D.C. 29 de abril de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

[5] Óp. Cit. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-178 de 1996.

[6] CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-415 de 1994 Referencia: Expediente D-491. Santa Fe de Bogotá, D.C., septiembre 22 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[7] Art. 209 de la Constitución Política de Colombia.

[8] Ley 80 de 1993. ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL “…las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.”

[9] Óp. Cit. CORTE CONSTITUCIONAL. SALA PLENA. Sentencia C-415 de 1994.

[10] Ibíd.

[11] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-489 de 1996. Referencia: Expediente D-1264. Santafé de Bogotá, D.C., septiembre 26 de 1996. M.P. Antonio Barrera Carbonell

[12] Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.”

[13] Por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción.”

[14] Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.

[15] Según lo prescrito por el artículo 31 de la Ley 1778 de 2016, esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un término de veinte (20) años.

[16] Conforme lo dispuesto en el artículo 33 ídem, esta inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política. Esta inhabilidad comprenderá también a las sociedades existentes o que llegaren a constituirse distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones y las alcaldías. La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales.

[17] Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente

[18]ARTÍCULO 90. INHABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO REITERADO. Quedará inhabilitado el contratista que incurra en alguna de las siguientes conductas:

a) Haber sido objeto de imposición de cinco (5) o más multas durante la ejecución de uno o varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales;

b) Haber sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por los menos dos (2) contratos durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales;

c) Haber sido objeto de imposición de dos (2) multas y un (1) incumplimiento durante una misma vigencia fiscal, con una o varias entidades estatales.

La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años, contados a partir de la inscripción de la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará explícita en el texto del respectivo certificado.

PARÁGRAFO. La inhabilidad a que se refiere el presente artículo se extenderá a los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado esta inhabilidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.”

[19] ARTÍCULO 839. <PROHIBICIONES DEL REPRESENTANTE>. No podrá el representante hacer de contraparte del representado o contratar consigo mismo, en su propio nombre o como representante de un tercero, salvo expresa autorización del representado.

En ningún caso podrá el representante prevalerse, contra la voluntad del representado, del acto concluido con violación de la anterior prohibición y quedará obligado a indemnizar los perjuicios que le haya causado.

[20] CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C-418 de 1994 y C-247 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía y José Gregorio Hernández Galindo, respectivamente, y CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de enero de 1977, Actor: Hotel Americano Ltda., M.P. Humberto Murcia Ballén

[21] CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN B Sentencia 00838 de 2018. Bogotá D.C., 1 de marzo de dos 2018. M. P. César Palomino Cortés

[22] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-280 de 1996.

[23] Ver, entre otras. Corte Constitucional. Sentencias C-280 de 1996 y C-341 de 1996.

[24] CORTE CONSTITUCIONAL . Sentencia C-229. De 1995.

[25] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-095 de 1998. M.P. Hernando Herrera Vergara

[26] En ejecución del Contrato de Prestación de Servicios No. 61 de 2018, suscrito entre la Secretaría Jurídica Distrital y la firma Martín Bermúdez Asociados