RÉGIMEN LEGAL DE BOGOTÁ D.C.

CONCEPTO 220197043 DE 2019

 

(Mayo 31)

 

Bogotá D.C., 

 

Señora:  

 

MIREYA BARRETO VÁSQUEZ

 

mirebactiva@gmail.com

 

Ciudad

 

Asunto: Concepto jurídico - Pliegos de condiciones de los procesos de selección de contratación pública

 

Radicado: 1-2019-5304

 

Respetada señora:

 

La Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital se permite dar respuesta a su derecho petición en la modalidad de consulta, la cual fue trasladada por la Contraloría de Bogotá, D.C., mediante documento con radicado 1-2019-5304 y por la Personería de Bogotá, D.C., a través del radicado 1-2019-5419, previa las siguientes consideraciones:

 

COMPETENCIA DE LA DIRECCIÓN DISTRITAL DE DOCTRINA Y ASUNTOS NORMATIVOS DE LA SECRETARÍA JURÍDICA DISTRITAL 

 

El Decreto Distrital 323 de 2016, estableció la estructura organizacional de la Secretaría Jurídica Distrital, y asignó en el artículo 11 a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, la función de “5. Expedir los conceptos jurídicos que sean requeridos a la Secretaría Jurídica Distrital, siempre y cuando no correspondan a otra dependencia”.

 

En ese sentido, las respuestas a las consultas y/o conceptos que expida esta Dirección, están dirigidos a coadyuvar en la solución, determinación y concreción de los aspectos generales y abstractos del desarrollo de las actividades propias de las entidades y organismos de la administración distrital.

 

Aunado a lo anterior, respecto del alcance de los conceptos jurídicos, la Corte Constitucional ha precisado que:

 

“Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo.

 

Los conceptos emitidos por las entidades públicas en respuesta a un derecho de petición de consultas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, insistimos, son orientaciones, puntos de vista, consejos y cumplen tanto una función didáctica como una función de comunicación fluida y transparente.”^[1] (Negrilla fuera de texto).

 

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado señaló:

 

“Como todo concepto jurídico no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión, apreciación o juicio, que por lo mismo se expresa en términos de conclusiones, sin efecto jurídico directo sobre la materia de que trata, que sirve como simple elemento de información o criterio de orientación, en este caso, para la consultante, sobre las cuestiones planteadas por ella. De allí que las autoridades a quienes les corresponda aplicar las normas objeto de dicho concepto, no están sometidas a lo que en él se concluye o se opina, de modo que pueden o no acogerlo, sin que el apartarse del mismo genere consecuencia alguna en su contra, aspecto éste en que justamente se diferencia la circular de servicio con el simple concepto jurídico a que da lugar el artículo 25 del C.C.A., pues la circular de servicio obliga a sus destinatarios, so pena de incurrir en falta disciplinaria o administrativa. La circular de servicio es norma superior de los actos y conductas de sus destinatarios en el ejercicio de sus funciones relacionadas con los asuntos de que ella trata, mientras que el referido concepto jurídico no tiene ese carácter de ninguno modo para persona alguna”^[2] (Subrayas y negrilla fuera de texto).

 

Por lo anterior, el presente pronunciamiento se expide con el alcance del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, y las respuestas a las inquietudes se enmarcarán dentro del ámbito general y legal que regula la materia consultada, sin que con ellas se pretenda absolver situaciones particulares, e igualmente, las respuestas se emitirán exclusivamente dentro del ámbito de competencias y funciones de las autoridades del Distrito Capital instituidas en Bogotá, D.C., de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto Ley 1421 de 1993, sin determinar en manera alguna las disposiciones que regulan la órbita funcional o procedimental de los órganos, instancias, corporaciones, entidades u organismos del nivel nacional o de los demás entes territoriales diferentes al Distrito Capital, por no estar dentro del ámbito funcional de esta Dirección, conceptuar o informar acerca de dichas materias fuera del Distrito Capital.

 

ANTECEDENTES

 

Mediante documento con radicado 1-2019-5304 la Contraloría de Bogotá, D.C., y a través del radicado 1-2019-5419 la Personería de Bogotá, D.C., trasladan a la Secretaría Jurídica Distrital la petición elevada por usted de concepto jurídico.

 

No obstante, revisados los documentos remitidos se evidencia que los interrogantes relacionados con: “1. ¿Cuál es el objetivo y criterio para establecer un cronograma de actividades en la ejecución de un proyecto?, ¿Qué se considera cumplimiento oportuno de obligaciones contractuales en la ejecución de un proyecto local? (…) 3. ¿De qué manera inciden las actividades contractuales, que se ejecutan fuera del cronograma establecido, en el cumplimiento oportuno y efectivo de las metas planeadas para el proyecto? 4. ¿cuáles son las razones para actualizar o modificar la ficha EBI de un proyecto?” son de competencia de la Secretaría Distrital de Planeación, conforme lo determina el literal b) del artículo 73 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, que señala que es función de la Secretaría Distrital de Planeación, coordinar la elaboración, ejecución y seguimiento del Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas del Distrito Capital y de los planes de desarrollo local, y del artículo 1 del Decreto Distrital 053 de 2007, el cual dispone que la Secretaría Distrital de Planeación es responsable de la administración del SEGPLAN, sistema de información del Distrito Capital que da cuenta de la ejecución de los programas y proyectos que ejecutan los organismos, entidades y las localidades de aquel, en cumplimiento de las metas del Plan de Desarrollo, por ello, con fundamento en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos trasladó a la Secretaría Distrital de Planeación mediante radicado 2-2019-4799 del 17 de abril de 2019, el escrito del asunto con el fin de que dicha Secretaría atendiera de manera directa los interrogantes antes descrito.

 

Igual situación se presentó con las preguntas relacionadas con “(…) 2. ¿Existe para esta entidad un indicador de gestión que mida el impacto de las actividades contractuales de un programa educativo o de sensibilización dentro de la comunidad? ¿De qué manera se relaciona un cronograma de actividades con estos indicadores de gestión? (…)”, pues lo dispone el artículo 82 del Acuerdo Distrital 257 de 2006, la Secretaría de Educación del Distrito, tiene por objeto orientar y liderar la formulación y ejecución de políticas, planes y programas para garantizar el derecho a la educación y asegurar a la población el acceso al conocimiento y la formación integral, por ello, con fundamento en el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por la Ley 1755 de 2015, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos trasladó a la Secretaría de Educación del Distrito mediante radicado 2-2019-4800 del 17 de abril de 2019, el escrito del asunto con el fin de que dicha Secretaría atendiera de manera directa los interrogantes antes descrito.

   

En atención a dicho traslado, la Secretaría de Educación del Distrito en documento con radicado 1-2019-7683 y 3-2019-3553, remite a la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos de la Secretaría Jurídica Distrital las respuestas a los interrogantes números 2 y 4 de su solicitud de concepto. Documento que se anexa al presente pronunciamiento.

 

Señalado lo anterior, con el fin de realizar una adecuada compresión del problema jurídico planteado por el peticionario y antes de entrar a pronunciarnos al respecto, se analizará la normatividad que regula la materia.

 

CONSIDERACIONES FRENTE A LA MATERIA OBJETO DE CONSULTA

 

Determinación de los aspectos técnicos del objeto del contrato en los pliegos de condiciones:

 

Pues bien, en Sentencia con radicado 17783, del 4 de junio de 2008, la Sección Tercera del Consejo de Estado^[3] señaló que el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armonía con el artículo 30 numeral 2 ídem, consagran el deber que tiene la Administración Pública, previo a la apertura de cualquier proceso de selección pública, de que los pliegos de condiciones contengan reglas claras, justas y completas que permitan la presentación de ofrecimientos de la misma índole, aseguren la escogencia objetiva del contratista y eviten la declaratoria de desierta del proceso.

 

En este documento, la entidad definirá el objeto del contrato, las condiciones de costo y calidad, el régimen jurídico que lo gobernará, los derechos y deberes de las partes y evaluará las condiciones de los proponentes y determinará los factores objetivos de selección de la oferta más favorable para la entidad. En este orden de ideas, resalta el Consejo de Estado, debe destacarse la importancia que tiene el pliego de condiciones en el procedimiento de selección, en cuanto constituye el marco normativo que regula el proceso de escogencia y, por ende, las disposiciones en él contenidas, son de carácter vinculante tanto para la Administración como para los participantes en el procedimiento de selección y también para el contratista que resulte adjudicatario del proceso, del ahí, el carácter obligatorio que le asiste al pliego de condiciones.

 

En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia con radicado 25642 de 2013, señaló que conforme lo prescribe el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los pliegos de condiciones deberán contener como mínimo los siguientes parámetros o exigencias:

 

Los requisitos objetivos que están obligados a acreditar los proponentes interesados en el proceso de selección,

 

Las reglas de selección objetivas, justas, claras y completas que permitan elaborar la oferta o propuesta de acuerdo con las necesidades de la entidad administrativa, inclusive es posible que dentro de los mismos se incluyan medidas de protección afirmativa para garantizar la concurrencia de ciertas personas que se encuentran en situaciones de debilidad^[4].

 

Así pues, en el establecimiento de las reglas de selección objetiva las entidades determinarán en los pliegos de condiciones, los medios a través de los cuales los proponentes acreditarán el cumplimiento de los requisitos habilitantes o ponderables del proceso de selección.

 

Es así que, en lo referente a la acreditación, entre otros aspectos de carácter técnico, del recurso humano requerido para la ejecución del objeto contractual esta deberá hacerse sobre los documentos, formatos, certificaciones y demás documentos definidos previamente en el pliego de condiciones por la entidad pública.

 

Las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato,

 

Se establecerán condiciones o exigencias razonables que puedan ser cumplidas por los proponentes,

 

Se determinarán reglas exentas de error, o meramente potestativas de la voluntad de la entidad pública,

 

Se indicarán las fechas y plazos para la liquidación del contrato cuando a ello hubiere lugar.

 

En contraste con lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia con radicado 25642 de 2013, insta a las entidades públicas a que en los pliegos de condiciones no se deberán:

 

Fijar condiciones y exigencias de imposible cumplimiento,

 

Establecer o prever exenciones de responsabilidad,

 

Consignar reglas que induzcan a error a los proponentes,

 

Consagrar reglas que permitan la presentación de ofrecimientos de extensión limitada,

 

Fijar reglas que dependan única y exclusivamente de la voluntad de la entidad contratante, y

 

Según la Ley 1150 de 2007, exigir soportes o documentación para validar la información contenida en el RUP, es decir, no se puede requerir a los proponentes que alleguen la información que avale su inscripción en el Registro Único de Proponentes.

 

Bajo el anterior marco de exigencias, parámetros y principios, concluye el Consejo de Estado, es que la entidad contratante elabora los pliegos de condiciones, sin que ello implique una estandarización de los mismos, ya que, en cada caso concreto, el objeto a contratar determinará los requisitos de la propuesta, así como los factores de calificación objetiva que permitirán seleccionar la más conveniente a la administración pública contratante.

 

Por ello, jurisprudencialmente se le ha dado al pliego de condiciones, el calificativo de “ley del proceso de selección” y “ley del contrato”, toda vez que sus disposiciones no sólo regulan la etapa de formación del contrato cuando se cumple el procedimiento de selección objetiva, sino que sus efectos trascienden después de la celebración del contrato, para regular las relaciones entre las partes, fuente de derechos y de obligaciones y permanece aún para la etapa final, al momento de su liquidación^[5].

 

Adicional, se podría decir que el pliego de condiciones ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, pues en primer lugar, nace como un “acto administrativo de carácter general” naturaleza que, según lo concluye la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 18059 de 2006, conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección, y en segundo lugar, a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en una “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección.

 

Así, por ejemplo, señala el Consejo de Estado, la aplicación sucesiva de las condiciones previstas en el pliego de condiciones, es decir, en la medida en que avanza el proceso de selección, desaparecen, por agotamiento, las condiciones de participación, de evaluación, de desempate, las causales de rechazo de las ofertas, los plazos internos que rigen el proceso de contratación (apertura y cierre, presentación de ofertas, evaluación, adjudicación), entre otras condiciones. Estos aspectos hacen parte del pliego de condiciones en tanto “acto administrativo”.

 

En cambio, puntualiza el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, que las exigencias técnicas de los bienes o servicios que se pretende adquirir, la estipulación sobre las garantías del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las condiciones de pago, la entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc., se integran al contrato como “cláusulas” del mismo (teniendo efectos, en adelante, sólo entre la administración y el contratista).  Más aún, este tipo de condiciones, de usual inclusión en los pliegos de condiciones, podrían no reproducirse en el instrumento que contiene el clausulado y que, de ordinario, suscriben las partes, no obstante, lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego; de allí que la doctrina y la jurisprudencia sostengan que “el pliego de condiciones es la ley del contrato”, pues a él se acude, en adelante, para resolver conflictos sobre su contenido e interpretación.

 

En este orden de ideas es dable concluir que, si bien el pliego de condiciones, en su origen, es un típico acto administrativo, en el camino que recorre el proceso de selección y posterior ejecución contractual cambia su naturaleza, para convertir una buena parte de su contenido en cláusula contractual, pues múltiples condiciones perviven y se incrustan en el contrato mismo, rigiendo exclusivamente la relación administración-contratista^[6].

 

En este mismo sentido, se pronunció la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado^[7], al ratificar que el pliego contiene dos tipos de preceptos que vale la pena identificar:

 

Los de regulación del procedimiento administrativo de selección del contratista, que garantizan los postulados de transparencia, de igualdad, de economía y de selección objetiva, ya que en ellos es preciso que se identifique y describa de manera clara la necesidad pública que se requiere satisfacer, esto es, el objeto del contrato a suscribir, así como los parámetros de calificación o evaluación que serán tenidos en cuenta para la valoración de las ofertas presentadas, los cuales deben ser precisos, claros, justos y objetivos, sin que se permita introducir factores subjetivos por parte de la administración contratante, así como las etapas y los plazos en que se adelantará el respectivo proceso, y

 

Los propios del negocio jurídico, es decir, aquellos que se imbricarán o insertarán al texto del contrato estatal para hacer parte integral del mismo, en los que se destacarán el objeto, plazo, precio, cláusulas exorbitantes (en caso de que sean procedentes), etc., elementos que, con el fin de garantizar la correcta ejecución del contrato y la satisfacción de las necesidades públicas, pueden ser objeto de modificación como se analizará en el siguiente acápite.  

 

Mutabilidad del contrato estatal:

 

Como se concluyó en el acápite anterior, los pliegos de condiciones una vez adjudicado el proceso de selección se convierten en una de las cláusulas que regirán la relación contractual entre la entidad y el contratista. Cláusula que, en desarrollo del negocio jurídico en algunos eventos, puede ser susceptible de modificación de manera unilateral o consensual.

 

Sobre el particular, es dable advertir que el actual Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en materia de modificación del contrato estatal, atribuye a las entidades, con el fin de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, la potestad de introducir de manera unilateral o de forma consensuada modificaciones al contrato^[8], así como, adicionar hasta en un cierto límite su valor inicial.

 

Es decir, no existe un desarrollo legal o reglamentario sobre las reglas aplicables a la modificación del contrato estatal. Por ello, a falta de una regulación expresa sobre la modificación de los contratos estatales, tal y como lo precisa la Sala de Consulta y Servicio Civil^[9], han sido los aportes de la jurisprudencia, de la función consultiva del Consejo de Estado y de la doctrina comparada, los que permitieron estructurar los límites y requisitos de la modificación que deben ser respetados por la entidad contratante, en especial cuando el contrato está precedido de un proceso de selección o de elegibilidad.

 

Ahora, respecto de la mutabilidad de los contratos celebrados por las entidades públicas, esta constituye un instrumento jurídico para alcanzar los fines propios de la contratación, la cual, puede realizarse siempre dentro de los límites legales y jurisprudenciales establecidos para el efecto.

 

Así, se entiende por mutabilidad la potestad que tiene la administración de variar, dadas ciertas condiciones, las obligaciones a cargo del contratista, siempre que sea necesario para el cumplimiento del objeto y de los fines generales del Estado^[10].

 

Como bien lo recoge la Corte Constitucional en la Sentencia C-300 de 2012, la modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos con la naturaleza de incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y, (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante las compensaciones necesarias para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo^[11]. 

 

Por ello, no hay duda de que, en desarrollo del objeto contractual, pueden aparecer circunstancias extraordinarias e imprevisibles frente a las que, al momento del diseño del negocio, era imposible prever un remedio adecuado y específico. En este tipo de contratos es preciso entonces el diseño de reglas que permitan la adaptación y la resolución pacífica de las controversias para evitar el fracaso del mismo.

 

En ese orden de ideas, tal y como lo precisa el Consejo de Estado, a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, la modificación del contrato puede ser solicitada por el contratista, el interventor o por el supervisor del negocio jurídico, y luego evaluada y aprobada por la entidad que ejerce su dirección general, cumpliendo, en forma previa, las mismas formalidades de solemnidad del contrato principal^[12].

 

No obstante, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado^[13] señala que lo que resulta inalterable del contrato, es objeto, pues en este caso existiría una novación de la obligación^[14] que conllevaría a la invalidez del acto modificatorio, por contravenir las normas y principios de la contratación estatal, en especial, los de transparencia, libertad de concurrencia e igualdad.

 

Sin embargo, vale subrayar que no sucede lo mismo, respecto de los elementos accesorios, los cuales podrían ser objeto de modificación con el cumplimiento de los requisitos legales analizados anteriormente. Es decir, las modificaciones que se realicen al plazo, valor, la forma de la prestación del servicio, las condiciones del recurso humano, el modo de ejecutar las obligaciones, las especificaciones técnicas de los bienes a adquirir, entre otros, son viables jurídicamente, si en su celebración cumplen con los límites de orden temporal, formal y material, a saber: en vigencia del acuerdo contractual, con la solemnidad del acto, debidamente motivadas y justificadas, que no constituyan prórrogas automáticas, verificando que con ella no se está fraccionando el objeto del contrato ni modificando su núcleo esencial ni novando la obligación esencial del mismo.

 

Representante legal del contratista:

 

El representante legal, es la persona natural o jurídica encargada de ejecutar las decisiones adoptadas por los órganos de dirección y administración de la sociedad, adelantando su gestión con diligencia, buena fe e inteligencia, dentro de las atribuciones y limitaciones legales estatutarias establecidas para el efecto. Adicional, es la única persona facultada para comprometer con su firma a la sociedad, a través de la celebración y ejecución de todos los actos jurídicos y contratos comprendidos dentro del objeto social y que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de esta^[15].

 

La representación legal puede radicar en cabeza de un gerente, presidente, director, etc., quien puede tener suplente que lo remplazará en sus faltas temporales o absolutas, designación que debe estar contemplada en los estatutos de la sociedad y debidamente inscrita y registrada en el Certificado de Existencia y Representación Legal ante la respectiva Cámara de Comercio.

 

Las facultades del representante legal deben estar claramente definidas en los estatutos de la sociedad, régimen que contendrá, entre otros, los poderes, deberes y obligaciones que deberá observar en desarrollo de sus funciones, así como las restricciones y limitaciones en las actividades de aprobar, ejecutar, nombrar, adquirir, arrendar, contratar, pagar obligaciones y firmar actos jurídicos que comprometan la responsabilidad de esta.

 

Frente a este tema, la Superintendencia de Sociedades en oficio No. 220-128076 de 2011, conceptuó lo siguiente:

 

“...la regla general en materia de atribuciones supone que el representante legal se entiende facultado para celebrar y ejecutar todos los actos y contratos propios del objeto social, esto es que en principio tiene capacidad plena de disposición y decisión en relación con la administración de sus bienes, mientras que la excepción, es que esa capacidad normal de contratación se encuentre restringida, al estar sometida por ejemplo a la autorización de la asamblea general de accionistas o de la junta directiva, ya sea por la naturaleza de los actos, por su cuantía o, por cualquiera otra condición que a bien tengan los contratantes libremente acordar, siempre y cuando esa circunstancia como fue visto, se contemple de manera expresa en los estatutos sociales dotados de publicidad mediante el registro^[16].

Por consiguiente y considerando adicionalmente que el contrato social es ley para las partes y que sus cláusulas son obligatorias desde que no contravengan normas imperativas, se ha de tener por sentado que si los estatutos nada dicen en materia de limitaciones o restricciones a las atribuciones del representante legal, sus facultades serán tan amplias como el objeto social y por ende, ni la junta directiva, ni la asamblea general de accionistas podrá arrogarse en ese sentido función alguna sin desconocer los estatutos.” 

 

En correspondencia con lo anterior, el artículo 833 del Código de Comercio, dispone:

 

"Los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con éste.

 

La regla anterior no se aplicará a los negocios propuestos o celebrados por intermediario que carezca de facultad para representar".

 

En este orden de ideas es dable concluir que, solo el representante legal inscrito para tal efecto en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad, se entiende facultado para ejecutar o celebrar todo acto o contrato comprendido en el objeto social de la sociedad. Por ende, en ejecución de tales negocios jurídicos los documentos que este suscribe avalando o aprobando el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad en virtud de un acto contractual comprometen de manera directa la responsabilidad de esta.

 

Ahora, si en ejecución de un contrato estatal se requirió la presencia de un equipo de trabajo para la correcta de ejecución de este, en el negocio jurídico celebrado se debió definir de manera expresa y clara las actividades que cada integrante del equipo vinculado para tal efecto debe desarrollar, así como la forma de validar el cumplimiento de estas y la responsabilidad de la sociedad contratante, en cabeza de su representante legal, en la presentación, ratificación y aprobación de estas. Así las cosas, si se estipuló dentro del negocio jurídico que el auxiliar logístico que forma parte del recurso humano vinculado por el contratista para la ejecución del contrato, debe presentar informes, actas, registros y demás documentos a la entidad contratante, en el mismo acto negocial se debió definir el procedimiento para la presentación de los mismos y el alcance que tendrían respecto de comprometer la responsabilidad de la sociedad contratante en el cumplimiento de las obligaciones.    

 

RESPUESTA A LA CONSULTA ELEVADA:

 

Presentadas las consideraciones frente a la materia objeto de consulta, la Dirección Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos, procederá a dar respuesta en forma general los interrogantes planteados por el peticionario, en los siguientes términos:

 

“¿Dentro la ejecución de un contrato el recurso humano puede tener modificaciones en los perfiles y roles que se han establecido como requisito habilitante?”

 

Como se señaló en el acápite anterior, el pliego de condiciones ostenta una “naturaleza mixta”, en tanto su contenido es mutable, nace como un “acto administrativo de carácter general” naturaleza que, según lo concluye la Sección Tercera del Consejo de Estado en Sentencia con radicado 18059 de 2006, conserva hasta el momento de la adjudicación del proceso de selección, y a partir de la celebración del contrato cambia, al menos en muchas de sus estipulaciones, esa naturaleza y se convierte en una “cláusula contractual”, porque no pocas de las condiciones del mismo se integran al negocio jurídico, como verdaderas cláusulas de éste, mientras que otras han perecido, a medida que avanza el proceso de selección.

 

Así, si bien el pliego de condiciones, en su origen, es un típico acto administrativo, en el camino que recorre el proceso de selección y posterior ejecución contractual cambia su naturaleza, para convertir una buena parte de su contenido en cláusula contractual, pues múltiples condiciones perviven y se incrustan en el contrato mismo, rigiendo exclusivamente la relación administración-contratista, cláusula, con el fin de garantizar la correcta ejecución del contrato y la satisfacción de las necesidades públicas, pueden ser objeto de modificación.

 

Como bien lo recoge la Corte Constitucional en la Sentencia C-300 de 2012, la modificación de los contratos estatales es especialmente importante en aquellos con la naturaleza de incompletos, es decir, (i) los afectados por asimetrías de información que impiden la previsión de todas las contingencias que pueden afectar su ejecución, y, (ii) en el marco de los cuales, por esa misma razón, es difícil prever ex ante las compensaciones necesarias para afrontar tales contingencias, como ocurre por lo general con los contratos de largo plazo.

 

No obstante, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado señala que lo que resulta inalterable del contrato, es objeto, pues en este caso existiría una novación de la obligación que conllevaría a la invalidez del acto modificatorio, por contravenir las normas y principios de la contratación estatal, en especial, los de transparencia, libertad de concurrencia e igualdad.

 

Sin embargo, vale subrayar que no sucede lo mismo, respecto de los elementos accesorios, los cuales podrían ser objeto de modificación con el cumplimiento de los requisitos legales analizados en el presente documento. Es decir, las modificaciones que se realicen al plazo, valor, la forma de la prestación del servicio, las condiciones del recurso humano, el modo de ejecutar las obligaciones, las especificaciones técnicas de los bienes a adquirir, entre otros, son viables jurídicamente, si en su celebración cumplen con los límites de orden temporal, formal y material, a saber: en vigencia del acuerdo contractual, con la solemnidad del acto, debidamente motivadas y justificadas, que no constituyan prórrogas automáticas, verificando que con ella no se está fraccionando el objeto del contrato ni modificando su núcleo esencial ni novando la obligación esencial del mismo.

 

“¿En la ejecución de un proyecto es viable que un perfil de auxiliar logístico avale, apruebe, firme y represente legalmente al contratista?”

 

Tal y como se analizó en el acápite anterior, solo el representante legal inscrito para tal efecto en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad, está facultado para ejecutar o celebrar todo acto o contrato comprendido en el objeto social de la sociedad. Por ende, en ejecución de tales negocios jurídicos los documentos que este suscribe avalando o aprobando el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la sociedad en virtud de un acto contractual comprometen de manera directa la responsabilidad de esta.

 

Ahora, si en ejecución de un contrato estatal se requirió la presencia de un equipo de trabajo para la correcta de ejecución de este, en el negocio jurídico celebrado se debió definir de manera expresa y clara las actividades que cada integrante del equipo vinculado para tal efecto debe desarrollar, así como la forma de validar el cumplimiento de estas y la responsabilidad de la sociedad contratante, en cabeza de su representante legal, en la presentación, ratificación y aprobación de estas. Así las cosas, si se estipuló dentro del negocio jurídico que el auxiliar logístico que forma parte del recurso humano vinculado por el contratista para la ejecución del contrato debe presentar informes, actas, registros y demás documentos a la entidad contratante, en el mismo acto negocial se debió definir el procedimiento para la presentación de los mismos y el alcance que tendrían respecto de comprometer la responsabilidad de la sociedad contratante en el cumplimiento de tales obligaciones.

 

“¿Las auto certificaciones son válidas en los procesos licitatorios?”

 

Como se señaló en el presente documento, en el pliego de condiciones de debe fijar las reglas de selección objetivas, justas, claras y completas que permitan elaborar la oferta o propuesta de acuerdo con las necesidades de la entidad administrativa, inclusive es posible que dentro de los mismos se incluyan medidas de protección afirmativa para garantizar la concurrencia de ciertas personas que se encuentran en situaciones de debilidad.

 

Así pues, en el establecimiento de las reglas de selección objetiva las entidades determinarán en los pliegos de condiciones, los medios a través de los cuales los proponentes acreditarán el cumplimiento de los requisitos habilitantes o ponderables del proceso de selección.

 

Es así que, en lo referente a la acreditación, entre otros aspectos de carácter técnico, del recurso humano requerido para la ejecución del objeto contractual esta deberá hacerse sobre los documentos, formatos, certificaciones y demás documentos definidos previamente en el pliego de condiciones por la entidad pública. Así las cosas, corresponderá a la peticionaria verificar si en el pliego de condiciones se admite o no la presentación de auto certificaciones aportadas por el proponente con el fin de acreditar el cumplimiento del requisito exigido por la entidad.

 

Se reitera que el presente concepto se emite con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ANA LUCY CASTRO CASTRO

 

Directora Distrital de Doctrina y Asuntos Normativos

 

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